קרטין יחזקאל נ. עתרת ניירות ערך בע"מ

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3654/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט ח' אריאל המערערים: 1. קרטין יחזקאל 2. קרטין שמואל 3. קרטין שושנה 4. קרטין ג'יני נגד המשיבים: 1. עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ 2. עתרת חברה להשקעות בע"מ 3. אייזנברג שלמה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.5.97 בתיק 2585/98 שניתן על ידי כבוד השופט א' פלפל תאריך הישיבה: י' בטבת תשנ"ט (29.12.98 בשם המערערים: עו"ד חנן מלצר, עו"ד דניאל פדר, עו"ד גילת אייל בשם המשיבים: עו"ד יוסף עזגד פסק-דין השופט י' אנגלרד: עניינו של ערעור זה ביחסים בין מנהל תיקי השקעות לבין לקוחותיו. השאלה נוגעת לאחריותו של מנהל תיק השקעות הפועל במצב של ניגוד אינטרסים, וכן לשאלת הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הנאמנות של מנהל תיק ההשקעות לבין הנזק שנגרם ללקוח. 1. העובדות המהותיות במקרה זה אינן שנויות במחלוקת, ואלה הן: המשיבה 1 - עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ (להלן: "חברת ההשקעות") - היא חברה העוסקת בניהול תיקי השקעות בני"ע. המשיב 3, מר שלמה איזנברג (להלן: "איזנברג"), היה בעל מניות בחברת ההשקעות ושימש בה כמנהל בפועל. המשיבה 2 - עתרת חברה להשקעות בע"מ (להלן: "עתרת") - היא חברה בבעלות איזנברג. משיבה זו היתה במקור נתבעת בתביעה שהגישו המערערים בבית משפט קמא, אך נקבע כי איו יריבות בינה לבין המערערים, אי לכך, בערעור זה המשיבה 2 מופיעה במשיבה פורמלית גרידא. עם זאת, חברת עתרת ממלאת תפקיד מסוים בהשקעות המהוות את התשתית לקיום עילה נגד המשיבים 1 ו3-. 2. בחודשים אוקטובר 1983 חתמו המערערים, ארבעה בני משפחת קרטין (להלן: "המערערים"), על ייפויי כוח לטובת חברת ההשקעות, המסמיכים את החברה לנהל את חשבונות ניירות הערך שלהם בבנק למימון ולסחר בע"מ ובבנק המזרחי המאוחד בע"מ. 3. איזנברג, בתור מנהל חברת ההשקעות, קיבל לידיו על פי ייפויי הכוח הנזכרים את תיקי ההשקעות של המערערים. הרכיב המנייתי בתיקי השקעות אלה כלל ני"ע שונים של מספר חברות מענפים שונים, עם ריכוז גדול של ני"ע של בנק מזרחי. יש לזכור, כי בתקופה זו התרחש משבר המניות הבנקאיות שנגרם כתוצאה מויסות המניות על ידי הבנקים. 4. בסוף חודש אוקטובר 1983, תוך פחות משבועיים ממתן ייפויי הכוח לחברת ההשקעות, ובתוך שבוע מחידוש המסחר בבורסה, שהופסק בשל משבר המניות הבנקאיות, שונה הרכב תיק ההשקעות של המערערים כתוצאה מניהול התיקים על ידי איזנברג. 5. אחד השינויים המיידיים התבטא ברכישת מניות בשלוש חברות, והן: חברת אקרשטיין צבי בע"מ (להלן: "אקרשטיין"), חברת תים מחשבים (להלן: "תים") וחברת ליפסקי בע"מ (להלן: "ליפסקי"). בסוף אוקטובר 1983 היוו ההשקעות במניות של שלוש החברות האלה בחשבון אחד של המערערים (בבנק למימון ולסחר בע"מ) מעל ל40%- של הרכב תיק ההשקעות, ובחשבון אחר של המערערים (בבנק למימון ולסחר בע"מ) 25%. לאחר מכן הורחבה פעילותה של חברת ההשקעות לארבעה חשבונות של המערערים. בהמשך הפעילות של ניהול תיקי ההשקעות גדלו גם ההשקעות במניות של שלוש החברות הנזכרות. בחודש דצמבר 1983 היוו המניות של שלוש החברות הנזכרות בחשבון מס' 1 של המערערים 51.5%; בחשבון מס' 2 45.6%; בחשבון מס' 3 כ40%- ובחשבון מס' 4 34%. ביוני 1984 היוו המניות של שלוש החברות הנזכרות בחשבון מס' 1 57.8%, בחשבון מס' 2 56.5%, בחשבון מס' 3 47.4% ובחשבון מס' 4 42.9%. 6. לשם שלמות התמונה יצוין, כי יתרת תיק ההשקעות התרכזה בעיקר במניות של בנק העצמאות. ואמנם, בחודש יוני 1984 תפסה ההשקעה במניות בנק זה את כל יתרת התיקים למעט 7.1% בחשבון מס' 4. התוצאה הכוללת מניהול תיקי ההשקעות של המערערים על ידי חברת ההשקעות היא, שכמעט כל ההשקעות התרכזו לבסוף בארבע חברות בלבד. 7. בחודש יוני 1984 נוכחו המערערים לדעת שהדו"חות של הבנקים על הפעולות שהתבצעו בארבעה חשבונות ני"ע שלהם החלו להיות שליליים. בשלב זה החלה צניחה של מניות השוק. בעת זאת, המערערים התחילו גם לחשוד, כי איזנברג פועל לרעתם. לפי הוראתם של המערערים, ביצע איזנברג עסקת מכירה גדולה ביום 24.7.84 של מניות אקרשטיין. לפי עדותו של איזנברג, הוא יעץ להם לא לעשות זאת בשלב זה. 8. ביום 12.8.1984 הודיעו המערערים בכתב על ביטול ייפויי הכוח. זמן מה לאחר ביטול ייפויי הכוח קיבלו המערערים את יתרת המניות שהיו בחשבונותיהם ומכרו אותם. בשנת 1989 הגישו המערערים תביעה, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, נגד חברת ההשקעות ונגד איזנברג, שבה טענו כי איזנברג פעל בחוסר תום לב ותוך הפרת חובת הנאמנות שלו בתיקי ההשקעות שלהם. טענתם התבססה על היותו של איזנברג בעל עניין בשלוש החברות, שהן: תים, ליפסקי ואקרשטיין. בקשר לכך פרטו המערערים שורה של פעולות בלתי סבירות בתיקי ההשקעות, אשר גרמו להם נזקים ישירים. בשלב הסיכומים העלו המערערים את הטענה כי עצם ריכוז עיקר ההשקעות בארבע חברות נוגדת את התיאוריה המימונית הקוראת לפיזור ההשקעה במניות של לפחות עשר חברות, כדי להקטין את הסיכון בהשקעה באפיק זה. כתוצאה מאי-הפיזור נחשפו המערערים לסיכונים גבוהים שלא בטובתם. 9. בית המשפט המחוזי - מפי השופט א' פלפל - דן בהרחבה בטענה בדבר ניגוד אינטרסים של איזנברג. כן ניתח בית המשפט המחוזי בפרוטרוט את טיב הפעולות שבוצעו על ידי איזנברג בתיקי ההשקעות של המערערים. אפרט את העובדות המהותיות שנקבעו בנושאים אלה על ידי בית המשפט המחוזי: א. ניגוד עניינים: נקבע כעובדה כי איזנברג היה בעל עניין בשלוש החברות הנזכרות ואלה פרטי העניין: בחברת תים שימש איזנברג כדירקטור, וחברת עתרת (במקורה נתבעת מס' 2) החזיקה ב10.77%- מהון המניות המונפק של תים. כן הייתה תים לקוחה של חברת ההשקעות. בחברת ליפסקי שימש איזנברג כדירקטור. כמו כן, חברת אשרת יועצים פיננסים בע"מ (להלן: "חברת אשרת") שהייתה בשליטת איזנברג, שימשה באוגוסט 1983 כיועצת בהנפקתה של ליפסקי. בחברת אקרשטיין היה לאיזנברג אינטרס אישי משום שחברת אשרת שימשה כיועצת בהנפקת החברה בנובמבר 1982, כן הייתה אקרשטיין לקוחה של "חברת ההשקעות". ב. טיב העיסקאות: בית המשפט קבע, כי איזנברג ביצע בין היתר את הפעולות הבאות: 1) ב2.11.83- רכש איזנברג מניות אקרשטיין ומכר אותן לאחר זמן קצר (ב9.11.83-) מחוץ לבורסה למר גיורא אקרשטיין בשער שהיה גבוה אך במעט משער המניה בבורסה, לפיכך לא הניבה המכירה למערערים רווחים לאחר ניכוי העמלות וההיטלים ששולמו בגין ניירות ערך אלה. יצוין, כי מקצת ממניות אקרשטיין נקנו על ידי המערערים עוד בטרם מסירת התיק לניהולם של המשיבים, והמכירה הנזכרת הייתה בשער הנמוך מהשער שבו קנו המערערים את המניות. כחודש לאחר מכירה מסיבית זו, שב איזנברג ורכש את אותם ניירות ערך במחיר העולה על מחיר המכירה הנזכרת. 2) באופן כללי נקבע, כי איזנברג ביצע סדרה של פעולות קניה ומכירה, אשר לא הניבו רווח למערערים ודומה כי מטרתן העיקרית הייתה לזכות את איזנברג בהחזרי עמלה מן הבנק (בעגת הבורסה מכונה פעילות מעין זאת churning או excessive trading). 3) נקבע כי בעת גאות הבורסה והמניות הנדונות בחודשים פברואר-מרץ 1984 נמנע איזנברג מלממש רווחים. 10. בית המשפט מעמיד את טענת המערערים, כי פעולותיו הנזכרות של איזנברג מעידות על חוסר תום לב והעדפת אינטרסים אחרים בשל ניגוד עניינים, מול טענתו של איזנברג, כי הכל נעשה על פי שיקולים מקצועיים "ללא כל שיקולים זרים או העדפת אינטרסים של אחרים". על טענתו של איזנברג מגיב השופט: "חוששני שלא אוכל לקבוע באופן החלטי כי אכן כך הוא המצב"; והשופט ממשיך באומרו: צודקים, לדעתי, בעניין זה ב"כ ה[מערערים] כי הזיקה שבין ה[משיבים] לבין הגופים שאוזכרו, אם נצרף לה את התמיהות שמעוררות פעולות מסוימות של רכישה ומכירה, כפי שמפורט בחוות דעתו של רו"ח יפעת [מומחה מטעם התביעה - י.א.], מעלות חשד לא מבוטל כי לא תמיד טובת ה[מערערים] היא שעמדה לנגד עיניו של ה[משיב] בפעולות אלה. עם זאת נראה לי כי עלי לקבוע שלא עלה בידי ה[מערערים] להרים את נטל הראיה המוטל עליהם, אף לא במידת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי, כי ה[משיבים] אכן הפרו חובות נאמנות, או כי פעלו בחוסר מיומנות כנדרש בתחום זה. ... החשדות האמורים לעיל לגבי תקינות פעולת הנתבעים, נראה לי שהן קיימות גם בפעולות במניות חברת אקרשטיין. ה[משיבים] אמנם הצביעו על כך שהמכירה המסיבית של מניות אקרשטיין 1 מחוץ לבורסה ב10.11.83- (כולל אלה שנרכשו בתקופות קודמות בשער גבוה יותר) למר גיורא אקרשטין בשער 206, בוצעה במועד בו שער המניה בבורסה היה 180 בלבד, אך בדיקת מכלול פעולות הרכישה והמכירה שבחשבונות ה[מערערים] במניות חברה זו, כמתואר בחוות דעתו של רו"ח יפעת, מותירה חשד שפעולות אלה הושפעו על ידי זיקת ה[משיב] לחברת אקרשטיין ולבעלי מניותיה העיקריים, וכי השפעת זיקה זו לא הייתה תמיד לטובת ה[מערערים]. מכירתן של מניות אקרשטיין 1 למר גיורא אקרשטיין ביום 10.11.83 כללה כאמור גם כמות ניכרת של מניות אלה שנרכשו קודם ליצירת הקשר בין הצדדים, במחירים גבוהים ממחיר המכירה. טענת ה[משיבים] בעניין זה היתה כפולה. ראשית, כי הוכח כאמור שהמניות נמכרו במחיר גבוה יותר ממחירן בבורסה במועד המכירה, ושנית, כי לא ידעו את גובה ההשקעה במניות אלה שנמצאו ביתרת פתיחה כשקיבלו לידם את ניהול תיק ההשקעות. אני מקבל בעניין זה את טענת ב"כ ה[מערערים] כי ה[משיבים] יכלו בקלות לברר, על פי המסמכים שעמדו לרשותם, מהו ערך ההשקעה במניות אלה, אך עם זאת איני סבור, גם לגבי מכירה זו, שה[מערערים] הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם כדי לשכנע את בית המשפט שה[משיבים] פעלו בחוסר מיומנות או, גרוע מזה, כי הפרו חובה (כך!) נאמנות כלפיהם, בכך שבמודע ביצעו המכירה כדי להשיג רווח למר גיורא אקרשטיין ע"ח האינטרס של ה[מערערים]. על פני הדברים נראה שהמחיר שהושג היה גבוה ממחיר הבורסה, ולא ניתן על כן לקבוע כי הוכחה הפרת חובה במכירה זו. סבורני, כאמור לעיל, שלכל היותר נתן לאמר שנסיבות המכירה וכן הרכישות מחדש לאחר מכן של מניות אלה, מעוררות תמיהות המגיעות עד כדי חשד, אולי אף לא מבוטל, שבביצוע פעולות אלה - לא האינטרס של ה[מערערים] עמד לנגד עיניהם של ה[משיבים], אך לדעתי לא ניתן לקבוע דבר מעבר לכך. 11. בהמשך דבריו עוסק בית המשפט קמא בשאלת הקשר הסיבתי. מסקנתו היא כי בשל תנודות השוק לא הרימו המערערים את נטל השכנוע המוטל עליהם בדבר קיום הקשר הסיבתי המוטל עליהם בין הפרת חובתו של איזנברג (בהנחה שההפרה כאמור הוכחה) לבין הנזק הנטען על-ידיהם. על כך אומר בית המשפט: הנחה ידועה לכל, שאינה צריכה ראיה ואין עליה עוררין, כי השקעת כספים במניות אין בה כדי להבטיח את ערך ההשקעה בהן. מחירן של מניות נתון, כידוע לכל, לתנודות כלפי מעלה או כלפי מטה, וקשה מאוד, או בלתי אפשרי למעשה, לצפות תנודות אלה מראש. המסקנה הברורה והמתחייבת מכך לענייננו, היינו לשאלת הקשר האפשרי בין אופן ההשקעה במניות לבין הנזק כתוצאה מירידת ערכן, חייבת להיות שאין בהכרח קשר בין שני הדברים. יש לומר על כן כי אי קיום חובות מסוימות מצד שלוחו של אדם כלפי שולחו, בהשתמשו בחופש הפעולה שניתן לו בניהול תיק ההשקעות שלו - ברכישה ובמכירה - אינה בהכרח הסיבה או הגורם שבלעדיו-אין לאירוע הנזק, או שהוא גורם יסודי ומהותי לכך. בתשובתם לסיכומי ה[משיבים] צרפו ב"כ ה[מערערים] פסק דין שניתן ב1970- בבית משפט לערעורים בארה"ב בפסק דין זה - Abram Chasins v. Smith Barney & Co. Tnc. 435 F. 2d. 1167 (1970) חייב בית המשפט האמריקאי את השלוח בנזק שנגרם לשולח, לאחר שהוכח כי השלוח שידל את השולח לרכוש חבילת מניות של חברה מסוימת מחוץ לבורסה, בהעלימו ממנו את האינטרס האישי הישיר שהיה לשלוח באותן מניות. ביהמ"ש הגיע למסקנה שבמקרה ספציפי זה ניתן היה לקבוע שהשולח לא היה מאשר רכישת אותן מניות, אילו ידע את העובדות שהשלוח העלים ממנו. לאחר שביהמ"ש הגיע למסקנה זו, הוא קבע את הפיצויים בגובה ההפרש בין סכום ההשקעה לבין התמורה שנתקבלה במכירת המניות, כאשר נודעו לשולח העובדות שהועלמו ממנו. ביהמ"ש דחה את טענת התובע שאין מקום לפסוק פיצוי משום שהמניות נרכשו בערכם הנכון ביום הרכישה. סבורני שאין לראות בפס"ד זה אסמכתא לטענה שבכל מקרה בו מוכחת הפרת חובה כלשהי מצד שלוח בניהול תיק השקעות, יש לראות אוטומטית בהפרש שבין סכום ההשקעה לבין שווי המניות במועד ניתוק הקשר, נזק ישיר או עקיף שנגרם ע"י הפרת אותה חובה. יתכנו כמובן מצבים בהם הגורם הבלעדי או העיקרי לנזק - היינו אותו הפרש בין מחיר הרכישה לבין שווי המניה במועד מסוים - מקורו אכן הוא באותה הפרת חובה של נאמנות או רשלנות בניהול תיק ההשקעות, אולם הדבר צריך הוכחה מצד התובע. נראה לי על כן שאף אם יקבע כי ה[משיבים] אכן הפרו, כטענת ה[מערערים], את חובות הנאמנות כלפיהן בניהול תיק ניירות הערך שלהם, ו/או כי פעלו ברשלנות - הרי שלא הוכחה טענתם בדבר קיום קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין הפרת החובות. 12. מן האמור עולה, כי מסקנתו של בית המשפט, אשר דחתה את תביעת המערערים לפיצויים, מתבססת על שני יסודות; האחד, אי-הוכחתה של הפרת חובה מצד איזנברג, והאחר, אי הוכחת הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הספציפי. אומר מיד, כי איני מסכים עם קביעותיו של בית המשפט בנוגע לשני היסודות האלה. אדון תחילה בהפרת החובה. 13. נקודת המוצא לשאלת אחריותו של איזנברג מצויה במעמדו כשלוח של המערערים. אין ספק בכך, כי ניהול תיקי השקעה, המצריך ביצוע של פעולות משפטיות בשם המשקיע כלפי צד שלישי, הוא בבחינת שליחות במובן חוק השליחות, תשכ"ה1965-. סעיף 8 רישא לחוק השליחות מטיל חובת נאמנות כללית על השלוח כלפי השולח. בין החובות מונה סעיף 8(1) כי "השלוח יגלה לשולח כל ידיעה הנוגעת לנושא השליחות"; סעיף 8(3) אוסר על השלוח לעשות פעולת שליחות עם עצמו, והסיפא של סעיף 8(5) מורה, כי "בדרך כלל יימנע באופן כללי מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר". 14. כפי שמציין א' ברק בספרו חוק השליחות (כרך ב, תשנ"ו) §782 לעניין סעיף 8(5) לחוק השליחות: הוראה זו, הבאה בסיומו של סעיף 8 לחוק, יותר משיש בה הטלת חובת נאמנות מיוחדת, יש בה חזרה, ולו חלקית, על עקרון הנאמנות הכללי הקבוע ברישא של סעיף 8 לחוק. החובות המיוחדות הקבועות בסעיפים קטנים (1)-(5) אינן אלא הפעלה, למקרים מיוחדים, של חובת הנאמנות הכללית הקבועה ברישא של סעיף 8 לחוק, ושתוכן ניתן לה בסיפא של סעיף 8 לחוק. תוכנה של חובה זו הוא האיסור על ניגוד עניינים. בהסבירנו חובה זו במקום אחר [א' ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י (תש"ם)11], צייננו: "אדם המנהל את ענייניו שלו רשאי לנהלם ככל העולה על רוחו ולעשות בהם כטוב בעיניו ובלבד שלא ייפגע ולא יינזק זולתו. שונה הדבר כאשר אדם מנהל את ענייניו של הזולת ולא את ענייניו הוא. במסגרת זו, אין אני רשאי לעשות ככל העולה על רוחי. לא רק שאסור לי לפגוע ולהזיק לזה שאת ענייניו אני מנהל, אלא שהחברה המאורגנת מטילה עלי את החובה לפעול מתוך אמון ונאמנות. עלי להחניק ולדכא את האינטרס שלי, ועלי לפעול כשנגד עיני האינטרס של זה שלמענו אני פועל. אסור לי להעדיף את האינטרס העצמי שלי או של מקורב לי, ועלי לראות תמיד את האינטרס של זה שלמענו אני פועל כאינטרס המכריע. אך למעלה מזאת: אסור לי להימצא במצב שבו עלול להיות ניגוד אינטרסים בין האינטרס של זה שלמענו אני פועל ובין אינטרס אחר כלשהו". חובה זו של איסור ניגוד עניינים - המופיעה בסיפא של סעיף 8 לחוק - היא הוראה כללית, והיא משתרעת על כל מקרי השליחות, בין אלה הנזכרים בס"ק (1)-(5) ובין אלה שמחוצה להם. באשר לעניינים הנזכרים במפורש בס"ק (1)-(5) יש בהוראת הרישא של סעיף 8 לחוק כדי להוות מסגרת גג שבתוכה חייב השלוח לפעול... (ההדגשות במקור - י.א.) 15. מן הראוי להזכיר, כי בעת שהמחוקק קבע הסדר כללי בסוגיית ההשקעות באמצעות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה1995-, הוא מצא לנכון לפרט את החובות של בעל רשיון במקרה של ניגוד עניינים. בסעיף 15 לחוק מורה המחוקק בזו הלשון: 15. (א) נודע לבעל רשיון על ניגוד עניינים בינו או בין התאגיד המורשה שבו הוא עובד או שותף, לבין הלקוח, בין במתן שרות לאותו לקוח דרך כלל, ובין לגבי עסקה מסוימת, חייב בעל הרשיון להודיע ללקוח, בכתב, על קיום ניגוד עניינים, ולהימנע מלבצע כל פעולה שיש בה ניגוד עניינים, זולת אם הסכים הלקוח לכך מראש בכתב, ביחס לאותה עסקה. חשיבותה של הוראה זו היא בפירוט החובות המוטלות על בעל הרשיון, אך אין בה חידוש עקרוני לעומת החובות שהוטלו על השלוח מכוח חוק השליחות. לכן, גם אם אין תחולה למפרע לחוק הנדון, הרי מנהל ההשקעות חייב היה לנהוג על פי חובותיו לפי סעיף 8 לחוק השליחות. אפשר, כי הדרישות בסעיף 15 קפדניות יותר בכך, למשל, שנדרשת הודעת גילוי בכתב ללקוח על ניגוד העניינים והסכמה מראש, בכתב, לביצוע הפעולה. 16. אם נחיל כעת את החובות המנויות בסעיף 8 לחוק השליחות על פעילותו של איזנברג בתיק ההשקעות, הרי המסקנה המתחייבת היא כי יש בה משום הפרת חובות אלה. קודם כל, הימצאותו במצב ברור של ניגוד עניינים מטילה עליו חובת גילוי מיידית, כנקבע בסעיף 8(1) לחוק השליחות. אין להטיל ספק בכך כי היותו דירקטור ובעל עניין בחברות שמניותיהן שימשו מושא להשקעת השולחים היא ידיעה הנוגעת לנושא השליחות אותה יש לגלות. יתרה מזו, פעילותו במצב של ניגוד עניינים היא הפרה של הסיפא של סעיף 8(5). ראה ע"א 2664/90 פרלוב ואח' נ' נסימי ואח', פ"ד מח (1) 787; ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו פ"ד לז (4) 673. בשל מצב דברים זה, אין לקבל את מסקנתו של בית המשפט קמא, כי המערערים לא הרימו את נטל השכנוע בדבר הפרת חובת הנאמנות מצד איזנברג. העובדות שקבע בית המשפט הן עצמן מעידות על הפרתן של חובות הנאמנות המוטלות על שלוח. מבחינה זו, אין זה מעלה או מוריד כי לא הוכח שכל פעולה ופעולה שביצע השלוח הייתה לרעת השולחים. כעקרון, מלכתחילה, אסור לו לשלוח להעמיד את עצמו במצב של ניגוד עניינים, וכל שכן, שאסור לו לבצע פעולות של שליחות במצב דברים זה מבלי לגלותו לשולח. דברים דומים מביא L. Loss “The SEC and the Broker-dealer” 1 Vand. L. Rev. 516, 522 (1948): [W]hen one is engaged as agent to act on behalf of another, the law requires him to do just that. He must not bring his own interests into conflict with his client’s. If he does, he must explain in detail what his own self-interest in the transaction is in order to give his client an opportunity to make up his own mind whether to employ an agent who is riding two horses. 17. יצוין, כי מספר לא קטן של פעולות - אשר צוינו לעיל - מעוררות חשש ממשי, על פי דברי בית המשפט קמא, כי איזנברג פעל לרעת השולח ולטובת אינטרסים אחרים. אוסיף, בהקשר זה, כי גם לו היה איזנברג מגלה בשלב כלשהו לשולחיו את עצם דבר קיומו של ניגוד עניינים, הרי אין בגילוי מעין זה, כשלעצמו, משום הכשרה של פעולות ספציפיות שהיה בהן כדי להזיק לשולחיו בשל העדפת אינטרסים אחרים. בפעולות מעין אלה יש עדיין הפרה חמורה של חובת הנאמנות. 18. יצוין, כי ההיקף המוחשי של חובת הנאמנות המוטלת על שלוח אינו זהה בכל המקרים. הוא תלוי בטיב היחסים בין השולח לבין השלוח. בהקשר של השקעות בניירות ערך, החובות של הסוכן, היועץ או מנהל תיק ההשקעות כלפי לקוחו נקבעות בעיקר על ידי מידת השליטה הנתונה לראשון בביצוע ההשקעות. ככל ששליטתו רבה יותר, כך האמון הניתן לו גדול יותר ואתו גדלה חובת הנאמנות המוחשית כלפי לקוחו. ראה בהקשר זה את הסקירה המקיפה והמעמיקה בפסק דינו של בית המשפט העליון של קנדה על חובות הנאמנות בין יועץ השקעות לבין לקוחו על רקע הסוגיה הכללית של יחסי אימון בין בעלי מקצוע ללקוחותיהם: Hodgkinson v. Simms (1994) 117 D.L.R. 161, per La Forest J.. ראה עוד C. Goss Weiss "A Review of The Historic Foundation of Broker-Dealer Liability for Breach of Fiduciary Duty" 23 Iowa.J.Corp.L. 65(1997): “The key issue in determining the broker's duty is control. At a minimum, broker-dealers are charged with a duty of loyalty when acting as agents. That is, when transacting business on behalf of customers. As the broker control of the account increases, so does the broker’s fiduciary duty. Acting solely as an agent in executing orders, the broker is charged only a duty of timely execution according to the customer’s instructions. When the broker takes it upon himself to make a recommendation to the customer, the duty increases; a reasonable basis for the recommendation is required. In the case of discretionary account, or an account control in fact by the broker, the broker’s duty approaches that of a trustee. Accordingly, a limitation of duty, and liability therefore, is contingent to diminishing the broker’s control over the customer’s account and refraining from making recommendations. אם נבחן על פי מבחנים אלה את מעמדו של איזנברג ביחסיו עם המערערים, הרי אין ספק כי בשל שליטתו המלאה והישירה על חשבונות הבנקים של המערערים, חובת הנאמנות היא רחבה ביותר. 19. לשולח, הנפגע בשל הפרת חובת הנאמנות מצד השלוח, פתוחות מספר עילות תביעה. לפי סעיף 9(א) לחוק השליחות, "הפר השלוח אחת החובות המוטלות עליו לפי סעיף 8, זכאי השולח לתרופות הניתנות בשל הפרת חוזה". מכאן, כי השולח זכאי לתרופות המנויות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תש"ל1970- (להלן: "חוק התרופות"). בין התרופות האלה נמנית הזכות לפיצויים על פי המבחנים של סעיף 10 לחוק התרופות. עילה אחרת מצויה בדיני עשיית עושר ולא במשפט. כך, אם עשה השלוח רווחים תוך כדי הפרת חובת הנאמנות שלו, הרי פתוחה לפני השולח הדרך להשיב לעצמו רווחים אלה מכוח סעיף 10(ב) לחוק השליחות, הקובע כי "השולח זכאי לכל רווח או טובת הנאה שבאו לשלוח בקשר לנושא השליחות". הוראה זו היא ביטוי לעיקרון הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"א1971-. יתרה מזו, אפשר כי הפרת החובות של חוק השליחות הן גם בבחינת הפרת חובה חקוקה במובן סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אפשרות זו מתבססת על ההנחה כי הוראת סעיף 9 לחוק השליחות, הקובעת תרופות חוזיות, אין בכוונתה להוציא את העילה הנזיקית. הנחה זו אינה נקיה מספקות; ראה א' ברק חוק השליחות (כרך ב, תשנ"ו) §795 (לדעת המחבר, סעיף 9(א) לחוק השליחות מוציא את התרופה בנזיקין). עם זאת, כפי שמציין המחבר שם: "אין בכך למנוע כי הפרת אחת החובות הקבועות בסעיף 8 לחוק תהווה מעשה נזיקין כגון רשלנות או תרמית או גזל". 20. מן האמור עולה, כי בניגוד למסקנתו של בית משפט קמא, למערערים עילת תביעה בחוזים נגד המשיבים. הם זכאים איפה לפיצויים על הנזק שנגרם להם כתוצאה צפויה מהפרת חובת הנאמנות. נמצא, כי בשלב זה מתעוררת שאלת הסיבתיות בכל חריפותה. ואמנם, יש בטענתם של המשיבים, כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין מעשי ההפרה לבין אובדן ההשקעות, משום מכשול אמיתי בדרכם של המערערים לקבל פיצויים. המדובר כאן בשאלה היפותטית, והיא: מה היה גורל ההשקעות לולא היו מפקידים את ניהול התיקים בידי איזנברג? או, כיצד היו המערערים נוהגים לו גילה להם איזנברג כי הוא בעל עניין בחברות? או, מה היה גורל ההשקעות לולא היה איזנברג משקיע את מה שהשקיע בחברות בהן היה לו עניין, כי הרי יתכן בכל החלופות שגורל ההשקעות היה זהה או דומה בשל הסיכון הידוע הטמון בשוק ניירות הערך. 21. השאלה של קביעת הקשר הסיבתי בחקירה ההיפותטית אינה חדשה, ואף נידונה, בארצות שונות, בהקשר הנדון של הפרות חובת נאמנות על ידי סוכני בורסה, יועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות. במיוחד עסקה בשאלה זו הפסיקה בארה"ב ובעקבותיה התפתחה ספרות ענפה למדי. בפסיקתם של בתי המשפט השתרשה הבחנה בין שני סוגים של קשר סיבתי. האחד, נוגע לסיבתיות הבין-אישית, דהיינו: לשאלה אם הצהרותיו או עצותיו של הנתבע גרמו בפועל להשקעתו הפיננסית של הנפגע.(לגבי ייחודה של הסיבתיות הבין-אישית ראה Hart & Honorי, Causation in the Law (2nd ed., Oxford University Press, 1985) 51-59. סוגיה זו קבלה בארה"ב בהקשר הנדון את הכינוי transaction causation. הסוג האחר נוגע לקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק, דהיינו: לשאלה המקובלת של סיבתיות וריחוק נזק, אשר זכתה בהקשר הנדון לכינוי loss causation. לגבי המינוח loss causation ראה את הערתו של השופט ר' פוזנר בפרשת Bastin v. Petren Resources Corp. 892 F.2d 680, at 685-686 (1990): “Loss causation is an exotic name - perhaps an unhappy one... just an exotic name for a standard requirement of tort law”. והנה, בנסיבות המקרה הנדון, אין מקום לשאלה הראשונה, משום שההשקעה בוצעה על ידי איזנברג בעצמו, דבר שהתאפשר לו בשל שליטתו המלאה בחשבונות המערערים. התוצאה היא כי השאלה היחידה היא קיום הקשר הסיבתי בין התנהגותו של איזנברג לבין נזקיהם של המערערים. 22. כאמור, במקרי השקעה, שאלת הקשר הסיבתי העובדתי תלויה, לרוב, בחקירה היפותטית של "מה היה קורה אילו"? או ביתר דיוק, בחקירה האם לא היה בכל מקרה נגרם לתובע הפסד ממוני, וזאת בשל הירידה הכללית של ניירות הערך בבורסה? יצוין, כי כאשר ברור שלולא הפרת חובתו של הנתבע, הנפגע היה נמנע לחלוטין מהשקעות, אין כל קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע. הוא הדין, כאשר יוכח שהתנהגותו של הנתבע היא אשר גרמה לירידת ערכם של ניירות הערך שנרכשו על ידי התובע (בארה"ב משתמשים במינוח: touches-upon test; Huddleston v. Herman & MacLean, 640 F.2d 549 (1981), aff’d in part, rev’d in part on other grounds, 459 U.S. 375 (1983)). כפי שצוין אצל Prosser and Keeton on Torts (5th ed., West Publishing Co., 1984) 767: [I]f false statements are made in connection with the sale of corporate stock, losses due to a subsequent decline in the market, or insolvency of the corporation brought about by business conditions or other factors in no way relate to the representations will not afford any basis for recovery. It is only where the fact misstated was of nature calculated to bring about such a result that damages for it can be recovered. לעומת זאת, הפתרון לשאלת הקשר הסיבתי הוא קשה ומסובך שעה שירידת השער של ניירות הערך היא תוצאה של תנודות השוק. הקושי נוגע לשני מישורים; האחד הוא עקרוני: כיצד לפתור את השאלה של טיב האירועים ההיפותטיים שהיו מתרחשים לולא התנהגותו של הנתבע. כלומר, בנסיבות המקרה שלנו, מה היה קורה לתיק ההשקעות של המערערים לו איזנברג היה מגלה להם את ניגוד העניינים שבו הוא מצוי, או היה נמנע מלכתחילה מלפעול מתוך ניגוד אינטרסים? המישור השני נוגע לדרך חישוב הפיצויים בהנחה כי יש לפצות את התובע על הפסדיו. קיים קשר הדוק בין שני המישורים כפי שיעלה מהמשך הדברים. ייאמר בשלב זה, כי על אף הקשיים המרובים, אין בית המשפט בן-חורין להיבטל ממלאכת הפתרון. ברוח זו נאמר בפסיקה של ארה"ב: The task of fully compensating the investor without being unduly speculative at the expense of the broker has never been undertaken by this court, has plagued and divided other courts which have faced the problem... However, neither the difficulty of the task nor the guarantee of imprecision in results can be a basis for judicial abdication from the responsibility to sat fair and reasonable damages in a case. (Miley v. Oppenheimer & Co. Inc. 637 F. 2d 318, at 327(1981)). 23. בשל הקושי להכריע בשאלת הסיבתיות ההיפותטית, ניסו בתי המשפט בארה"ב למצוא את הפתרון בדרך של כללים לחישוב הנזק. שלוש שיטות עיקריות הוצעו בפסיקה. לפי שיטה אחת, יש לצמצם את זכות הפיצויים של הלקוח-הנפגע, בהעדר הוכחה מפורשת על גרימת נזק מצד מעשי הנתבע, להפרש בין המחיר ששילם לרכישת ניירות הערך לבין ערכם הריאלי ביום הרכישה. שיטה זו, אשר כונתה out-of-pocket rule, אינה מתחשבת כלל בירידת ערך ההשקעה בשל תנודות השוק. בכך נחסכת מבית המשפט השאלה ההיפותטית; או ביתר דיוק, ההנחה היא כי אין להטיל על הנתבע את הנזק שנגרם כתוצאה מכוחות השוק. נזק זה מוטל מלכתחילה על התובע שהיה מעוניין להשקיע בשוק ניירות הערך על סיכוניו. הנימוק לגישה זו הוא כי אין להפוך את הסוכן או את היועץ למבטח של השקעות הלקוח. במילים אחרות, כדי שהתובע יצליח לקבל פיצויים על הפסדיו בשל ירידת שווי נייר הערך בשוק, עליו להראות במדויק כי התנהגותו העוולתית של הנתבע, היא אשר גרמה לירידת מחיר השוק של נייר הערך הנדון. במובן זה, ה- out-of-pocket rule מקפיד הקפדה מלאה על הדרישה כי התובע יראה קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין מעשה הנתבע לבין הפסדו. בהעדר הוכחה מעין זאת, פיצוייו של הנפגע מצטמצמים להפרש המחיר ביום העסקה, כמוסבר לעיל. ראה על כך A. L. Merritt "A Consistent Model of Loss Causation in Securities Fraud Litigation: Suiting the Remedy to the Wrong" 66 Texas. L. Rev. [1988] 469, 476: This out-of-pocket or ‘net economic loss’ measure of damages is equivalent to a strict loss causation requirement because it denies compensation for most subsequent developments that affect the price of the stock. לעקרון "חסרון הכיס" יש נפקות מצמצמת נוספת. הוא גם שולל מן הנפגע את מניעת הרווח שהיה צומח לו לולא מעשה העוולה של הנתבע. היבט זה הוא אשר הודגש בפסיקתם של בתי המשפט בארה"ב לגבי מעשי תרמית במסחר בשוק ניירות הערך. בתי המשפט ציינו כי אחריותו של הנתבע איננה משתרעת על רווחיה הבלתי-ממומשים של ספקולציה בניירות ערך. הפתרון על פי עקרון "חסרון הכיס" נראה נכון כאשר הפרת החובה מצד הסוכן מתבטאת בהפרזה במחיר הרכישה, אך אין הוא משביע רצון כאשר ההפרה נוגעת לעצם ביצוע ההשקעה או לניהול המאוחר של תיק ההשקעות. ואמנם, בנסיבות המקרה שלפנינו, הרכישה של ניירות הערך - בהם היה לאיזנברג עניין - בוצעה בעיקרה במחירי השוק. השווה לגבי מהות עקרון "חסרון הכיס", מגבלותיו והקשיים ביישומו: Madigan Inc. v. Goodman 498 F.2d 233, 239 (1974); Harris v. American Inv. Co. 523 F.2d 220, 224-227 (1975); Bonime v. Doyle 416 F. Supp. 1372, 1383-1386 (1976); Note, “Measure of Damages in Rule 10b-5 Cases Involving Actively Traded Securities” 26 Stan.L.R (1974) 371, 383-385; A.S. Jacobs, "The Measure of Damages in Rule 10b-5 Cases” 65 Georgetown L.R. (1977) 1093, 1099-1102. 24. השיטה השנייה מצויה בקוטב הנגדי: הלקוח זכאי להיות מפוצה על מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה. שיטה זו מחזירה, למעשה, את הלקוח למצבו ערב ההשקעה בכך שהוא מקבל את מלוא השווי של השקעתו. ואמנם, הרעיון העומד מאחורי פתרון זה הוא כי, בשל הפרת חובתו על ידי הנתבע, הלקוח זכאי לבטל את הקשר ולהיות מושב למצבו הטרום חוזי. ברוח רעיון זה מכונה שיטת הפיצויים הזאת בספרות המשפטית recissionary damages. גישה זו מתעלמת מתנודות השוק, והתוצאה היא כי הנתבע נושא במלוא הסיכון של ירידת השוק. לפי שיטה זו, הלקוח עשוי לזכות ביתרון כלכלי ממשי החורג ממידת הפיצויים שהייתה מגיעה לו לפי מבחני הסיבתיות המסורתיים. כי הרי אפשר שהלקוח היה משקיע בשוק גם לולא הפר הנתבע את חובת הנאמנות שלו. בתי המשפט, שאימצו את השיטה הזאת, היו ערים להיבט זה שלה, אך הצדיקוהו, בין היתר, בנימוק של הרתעה. ואמנם, בפסק דין שניתן על ידי שופטי הרוב בבית המשפט העליון של קנדה הוסברה המדיניות המשפטית המונחת ביסוד השיטה הנזכרת: The policy underlying the doctrine of loss causation has been the subject of rather spirited academic and judicial debate in the United States... Despite this controversy, however, the courts continue to hold defendants liable for the plaintiff’s gross loss on cases of churning and other such misbehaviour by those in a position of power and ascendancy over investors. From a policy perspective it is simply unjust to place the risk of market fluctuations on a plaintiff who would have not entered into a given transaction but for the defendant’s wrongful conduct... In my view the appellant should not suffer from the fact that he did not discover the breach until such time as the market has already taken its toll on his investments... There is a broader justification... namely the need to put special pressure on those in positions of trust and power over others in situations of vulnerability. This justification is evident in American case law, Which makes a distinction between simple fraud related to the price of a security and fraudulent inducements by brokers and others in the investment business in positions of influence. In the case at bar...the wrong complained of goes to the heart of the duty of loyalty that lies at the core of the fiduciary principle. In redressing a wrong of this nature, I have no difficulty in resorting to a measure of damages that places the exigencies of marketplace on the respondent. Such a result is in accordance with the principle that a defaulting fiduciary has an obligation to effect restitution in specie or its monetary equivalent... I see no reason to derogate from this principle; on the contrary, the behaviour of the respondent seems to be precisely the type of behaviour that calls for strict legal censure. Mark Ellis put the matter in the following way in Fiduciary Duties in Canada, at p. 20-2: “... the relief seeks primarily to protect a party owed a duty of utmost good faith from deleterious actions by the party owing the fiduciary duty. The vehicle by which the Court may enforce that duty are diverse and powerful, but are premised upon the same desire: strictly and jealously guard against breach and to redress that by maintenance of the pre-default status quo, where possible”. The remedy of disgorgement, adopted in effect if not in name by the Court of Appeal, is simply insufficient to guard against the type of abusive behaviour engaged in by the respondent in this case. The law of fiduciary duties has always contained within it an element of deterrence... In this way the law is able to monitor a given relationship society views as socially useful while avoiding the necessity of formal regulation that may tend to hamper its social utility. Like-minded fiduciaries in the position of the respondent would not be deterred from abusing their power by a remedy that simply requires them, if discovered, to disgorge their secret profit, with the beneficiary bearing all the market risk. If anything, this would encourage people in his position to in effect gamble with other people’s money, knowing that if they are discovered they will be no worse off than when they started. As a result, the social benefits of fiduciary relationships, particularly in the field of independent professional advisors, would be greatly diminished. (Hodgkinson v. Simms et al., (1994) 117 D.L.R.4th 161, 207-209, per La Forest J). ברוח דומה נימק בית המשפט הפדרלי את שיטת הפיצויים הנזכרת בפרשת Chasins v. Smiths, Barney & Co.438 F.2d 1167, at 1173 (1970): The issue is not whether [defendant] was actually manipulating the price on [plaintiff] or whether he paid a fair price, but rather the possible effect of disclosure of [defendant’s] market-making role on [plaintiff’s] decision to purchase at all on [defendant’s] recommendation. It is the latter inducement to purchase by [defendant] without disclosure of its interest that is the basis of this violation; the evil in such a case is that recommendations to clients will be based upon the best interests of the dealer rather than the client. The amount of damages granted in this case...was the difference between the purchase price to [plaintiff]...and the amount [plaintiff] received when he subsequently sold the securities... Such a measurement is justified where, as here, the evil is not the price at which [plaintiff] bought but the fact of being induced to buy and invest for some future growth in these stocks without disclosure of [defendant’s] interest; the damages granted were proper under the circumstances. וראה גם: Meyers v. Moody 475 F. Supp. 232, at 239 (1979). 25. שיטה שלישית לחישוב הפיצויים מצויה, במובן מסוים, בתווך בין שתי השיטות האחרות. מן הצד האחד, היא אינה מטילה את הסיכון לירידת השוק במישרין על הנתבע, אך מן הצד האחר, אין היא שוללת, עקרונית, מן הלקוח את הזכות להיות מפוצה על ירידת הערך של ההשקעה. השיטה לחישוב הפיצויים היא בדרך הקירוב: בית המשפט עושה מאמץ כדי להעריך מה היה עולה בגורלו של תיק ההשקעות לו נוהל כהלכה, דהיינו, ללא הפרת חובה מצד הסוכן או השלוח. לשם השגת מטרה זו, בית המשפט קובע תחילה את ההפסד "ברוטו" לפי השיטה השנייה, כלומר, לפי ההפרש בין מחיר הרכישה המקורי למחיר השוק סמוך לאחר גילוי ההפרה. מהפרש זה יש לנכות את הסכום המייצג את האחוז של ירידת המודד הכללי של תיקי השקעה הדומים בהרכבם לזה של הנפגע בתקופה הנדונה. כפי שבית המשפט קובע בפרשת Miley v. Oppenheimer 637 F.2d 318, at 328 (1981), יש להעניק לשופט של דיון שיקול דעת רחב לשם בחירת המודדים המתאימים לתיק ההשקעות של התובע. בהעדר תיק השקעות ספציפי, מן הראוי להיזקק למודדים המקובלים בבורסת ניירות הערך, כגון בארה"ב הDow Jones Industrials-. ראה על כך במיוחד את פרשת Rolf v. Blyth, Eastern Dillon & Co. Inc. 570 F.2d 38, at 49 (1978). 26. שלוש שיטות החישוב העיקריות הנזכרות, נידונו בהרחבה בספרות המשפטית בארה"ב אשר בחנה את יתרונותיה וחסרונותיה של כל אחת מהן. מבין המאמרים ראה: A. S. Jacobs "The Measures of Damages in Rule 10b-5 Cases" 65 Georg.L.Jour.1093 (1977). 27. כפי שעולה מן הדברים המובאים לעיל מתוך פסק דינו של בית המשפט קמא, האחרון סירב לראות בפרשת Chasins "אסמכתא לטענה שבכל מקרה בו מוכחת הפרת חובה כלשהי מצד שלוח בניהול תיק השקעות, יש לראות אוטומטית בהפרש שבין סכום ההשקעה לבין שווי המניות במועד ניתוק הקשר, נזק ישיר או עקיף שנגרם ע"י הפרת אותה חובה". בית המשפט מוסיף כי "יתכנו כמובן מצבים בהם הגורם הבלעדי או העיקרי לנזק - היינו אותו הפרש בין מחיר הרכישה לבין שווי המניה במועד מסוים - מקורו אכן הוא באותה הפרת חובה של נאמנות או רשלנות בניהול תיק ההשקעות, אולם הדבר צריך הוכחה מצד התובע"; והוא מסכם: "נראה לי על כן שאף אם יקבע כי ה[משיבים] אכן הפרו, כטענת ה[מערערים], את חובות הנאמנות כלפיהן בניהול תיק ניירות הערך שלהם, ו/או כי פעלו ברשלנות - הרי שלא הוכחה טענתם בדבר קיום קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין הפרת החובות". לפי דברים אלה יוצא, כי בית המשפט מאמץ בעצם את הגישה הראשונה, העומדת בקפדנות על הוכחת הסיבתיות העובדתית בין הפרת החובה לבין הנזק ההשקעתי. בהניחו כי אפשר ליישב גישה זו עם ההלכה שנפסקה בפרשת Chasins, בית המשפט לא דק פורתא. אין להטיל ספק בכך כי הלכה זו היא סטייה מן התפיסה המסורתית. השווה בהקשר זה את דעת המיעוט בפרשת Hodgkinson v. Simms הקנדית. 28. אעיר כי, אין לתפוס את הגישות השונות כבלעדיות, המוציאות אחת את האחרת, אלא כאפשרויות לחישוב הפיצויים, ביניהן ניתן לבחור על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. האמת היא, כי מלבד שלוש הגישות המנויות, קיימות דרכי פתרון נוספות, אשר בחלקן הן שילוב של הגישות השונות ובחלקן מבוססות על רעיונות נוספים. כך, למשל, הועלה הרעיון כי לשם פתרון בעיית הסיבתיות העובדתית (ההיפותטית) אפשר להיזקק למכשיר של נטל השיכנוע. לגבי הרעיון בדבר העברת נטל השכנוע בסוגיה זו ראה, A. L. Merritt "A Consistent Model of Loss Causation in Securities Fraud Litigation: Suiting the Remedy to the Wrong" 66 Texas. L. Rev.469 (1988). 29. בנסיבות המקרה שלפנינו אין הכרח להיזקק לרעיון העברת נטל השיכנוע. מן הראוי לאמץ במישרין את הגישה השנייה הנזכרת, לפיה זכאי הנפגע לפיצויים העולים כדי ההפרש בין סכום השקעתו המקורית לבין ערך השוק של ההשקעה סמוך ליום גילוי ההפרה .(recissionary damages) וכל כך למה? התנהגותו של איזנברג לא הייתה אירוע חד-פעמי. ניגוד העניינים נמשך לאורך כל תקופת השליחות. כל הפעולות שנעשו בניירות הערך, בהם היה לאיזנברג אינטרס אישי, חשודות שבוצעו מתוך המטרה לשמירת האינטרס האישי שלו, ולא לטובת המערערים. החשד חל לא על הפעולות בלבד, אלא גם על המחדלים. כך, נטען, כי איזנברג נמנע מלמכור ניירות ערך בעת גאות השוק, משום שהעדיף את עניינו האישי על אינטרס שולחו. יתרה מזו, פעולות לא מעטות חשודות כ-churning, כלומר, פעולות מיותרות של "חיבוץ חלב" לשם ריבוי העמלות. בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר והנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. משמעות הדבר היא כי בנסיבות אלה, הנפגע הרים את הנטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי. זוהי ההלכה המקובלת בארה"ב לגבי churning ראה Miley v. Oppenheimer 637 F.2d 318, at 326-327 (1981). 30. העולה מן האמור, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, שבהן כל הפעילות של השלוח נגועה בניגוד אינטרסים, יש לאמץ את הגישה של "פיצויים של ביטול". דומה, כי בנסיבות הנדונות, גם אלה מבין השופטים המסתייגים מהחלה כללית ובלעדית של שיטה זו, יודו כי כאן היא מוצדקת. ואמנם, ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצבו לקדמותו. יצוין, כי יש בגישה זו גם משום הגבלה מסוימת בזכותו של הנפגע לפיצויים. כאמור, המטרה היא להשיב את מצב הנפגע לקדמותו; לכן, אין הוא זכאי למניעת הרווח שעשוי היה לצמוח לו בניהול מוצלח של תיק ההשקעות. כן יצוין, כי בניגוד למקובל בארה"ב, אין בתי המשפט בישראל נוהגים לפסוק פיצויים עונשיים. השווה, למשל, את הפיצויים העונשיים שהוטלו על הנתבע בפרשת Hatrock v. Edward D. Jones & Co. 750 F.2d 767, at 771-773 (1984). 31. לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה הערעור מתקבל, איני נדרש לדון בערעורים על שתי החלטות הביניים של בית משפט קמא, אשר נכללו במסגרת הערעור על פסק-הדין (המדובר בהחלטת בית משפט קמא בהמ' 5078/95 בה נדחתה בקשת המערערים למחיקת כתב ההגנה של המשיבים ולמתן פסק-דין בתובענה לטובת המערערים, ובהמ' 4808/95 בה נדחתה בקשת המערערים לאפשר הגשתה של חוות דעת נוספת של מומחה). התוצאה היא כי הערעור מתקבל, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל. הדיון מוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיקבע את שיעור הפיצויים על פי המבחן הנזכר של "פיצויים של ביטול", שמטרתם היא להחזיר את המערערים למצבם הכלכלי ערב ההשקעות שבוצעו תוך ניגוד אינטרסים. נקודת המוצא של מבחן זה היא ההפרש בין מחירי ההשקעה המקוריים בשלוש החברות, בהן היה לאיזנברג אינטרס אישי, לבין ערכם בשוק סמוך לביטול ייפויי הכוח. (את מחירי ההשקעה המקוריים יש לשערך ליום הביטול). ברי, כי אין איזנברג זכאי לעמלות עבור פעילותו ההשקעתית שנגעה לשלוש החברות הנזכרות. יודגש, כי פירוט זה אינו אלא בבחינת הנחיה כללית, ואנו משאירים לבית המשפט המחוזי שיקול דעת רחב לשם התאמת חישוב הפיצויים, המכוונים להחזיר את מצב המערערים לקדמותו, לנסיבות המיוחדות של המקרה. המשיבים ישלמו למערערים הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט ח' אריאל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, י"ג בתמוז תשנ"ט (27.6.99). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97036540.Q07 /שב