מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 3651/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3651/08 ע"פ 3841/08 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערת בע"פ 3651/08 והמשיבה בע"פ 3841/08: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 3651/08 והמערער בע"פ 3841/08: פלוני ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 12.3.08 בת"פ 6137/07 שניתן ע"י כב' השופטת ב' בר-זיו, וערעור שכנגד תאריך הישיבה: ח' בכסלו התש"ע (25.11.09) בשם המערערת בע"פ 3651/08 והמשיבה בע"פ 3841/08: עו"ד יעל שרף בשם המשיב בע"פ 3651/08 והמערער בע"פ 3841/08: עו"ד אחמד חמזה יונס בשם שירות המבחן: גב' שלומית נחליאל פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעורים הדדיים על גזר הדין שהושת על המערער בבית המשפט המחוזי הנכבד בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו) ב-ע"פ 3841/08 (להלן: המערער) בגין הרשעתו בשורה של עבירות נשק ותחמושת – ומכוחו הוטלו על המערער: 5 שנות מאסר בפועל, 24 חודשי מאסר על תנאי, והתנאי הוא שבמשך שלוש שנים מיום שחרורו לא יורשע בעבירות שבהן הורשע וקנס בסך 25,000 ש"ח, אשר ישולם ב-5 תשלומים שוים ורצופים (החל מתאריך 15.4.08). רקע הדברים הרלבנטיים לערעור יובא להלן. 2. המערער ואדם נוסף הורשעו על פי הודאתם בכתב אישום מתוקן, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של סחר בנשק, ניסיון לסחר בנשק, החזקת נשק ורכישה, החזקה, נשיאה והובלה של תחמושת. על פי כתב האישום המתוקן, שבעובדותיו הודה המערער והורשע בגינן, הוא מכר לתושב ג'נין בשם יעיש במספר הזדמנויות אקדחים ורובים וכן מחסניות וכדורים, וזאת בשיתוף עם הנאשם הנוסף בפרשה. עוד הוא הודה והורשע כי רכש כ-54 ק"ג כדורים לרובה מסוג M-16 ו-46 ק"ג תרמילים ריקים המתאימים לאותו רובה. 3. בטרם נשמעו הטיעונים לעונש הוזמנו, לבקשת ההגנה, תסקירים בעניינם של המערער ושל האחר. לאחר שהתקבלו התסקירים ביקש בא-כוחו של המערער לדחות את הדיון בטענה כי אמירה מסוימת המופיעה בתסקיר, לפיה המערער מכחיש את המיוחס לו, מקורה באי הבנה. גם בא-כוחו של הנאשם האחר ביקש לדחות את הדיון לשם קבלת תסקיר משלים. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים גזר בית המשפט הנכבד קמא על המערער עונש, כמפורט בסעיף 1 שלעיל, לרבות מאסר של חמש שנים בפועל. על הנאשם האחר גזר בית המשפט הנכבד קמא עונש מאסר של שנתיים וחצי, עוד 20 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 10,000 ש"ח. יוער, כי הסדר הטיעון לגבי הנאשם הנוסף כלל טיעון "פתוח" במסגרת טווח ענישה מסוים, והעונש שהושת על הנאשם הנוסף נכנס בגדרי הטווח המוסכם. הערעור והערעור שכנגד מכוונים כאמור כנגד גזר הדין שהושת על המערער. טענות בעלי הדין 4. המדינה טוענת בערעורה כי העונש שהוטל על המערער איננו הולם את חומרת המעשים והעבירות המיוחסות לו, ולכן הוא מחטיא את מטרות ההרתעה ביחס למעשים מעין אלה, היוצרים סכנה חמורה לכלל הציבור – וזאת בעבור בצע כסף. המדינה מוסיפה וטוענת כי מעשיו של המערער מלמדים על נחישותו לבצע את עסקאות הנשק בכל דרך, תוך שהוא יוזם את מכירת כלי הנשק והתחמושת ואף דואג להעבירם לשטחים כדי להביאם לידי הקונה. עוד מדגישה המדינה את הסדרתיות שבמעשיו של המערער ואת העובדה שהנשק נמכר לתושב השטחים. ביחס לתסקירי המבחן בעניינו מציינת המדינה כי אלה מלמדים על היעדר תובנה לחומרת המעשים, על נטייה עבריינית ועל קושי להפיק לקחים ובהתאם היא מבקשת כי עונשו יוחמר באופן משמעותי, גם ביחס לקנס, שאיננו משקף, לשיטתה, את ההכנסה שהפיק המערער ממכירת כלי הנשק (כ-100,000 ש"ח). 5. המערער טוען מנגד בערעורו הוא, כי המדינה נהגה בעניינו שלא בתום לב, כאשר מנעה ממנו את האפשרות לפצל את תיקו מזה של שותפו לכתב האישום. הוא טוען כי ביקש להעלות טענות לעניין העונש שלא באוזני הנאשם הנוסף ובנפרד ממנו, ואילו המדינה מנעה ממנו אפשרות זו, ולכן נשללה ממנו האפשרות להעלאת טענות חשובות שיכול היה להעלות. הגם שעיקר ערעורו מכוון כלפי גזר הדין, הוא מבקש בערעור כי נוכח השגתו הנ"ל יותר לו גם לחזור בו מהודאתו ולהביא בפני בית המשפט את כל טענותיו. המערער מדגיש עוד בטיעונו כי לשיטתו העונש שהושת עליו חורג, לחומרה, מרמת הענישה המקובלת, וכן איננו משקף את העובדה שפעל בעבר כמקור משטרתי. באשר לטענתו של המערער כי המדינה מנעה ממנו להעלות את טיעוניו לגבי היותו מקור משטרתי בנפרד מהנאשם הנוסף, הוצג בפנינו מסמך ששלחה הפרקליטה שטיפלה בתיק בפרקליטות המחוז – לבא-כוחו של המערער בתאריך 20.2.2008, ואשר נועד להעלות על הכתב את מצב הדברים העדכני אותה עת. המכתב נשלח זמן מה לאחר שהמערער הודה כבר בעובדות כתב האישום המתוקן, ובסמוך לאחר סיום ישיבה מקדמית שהתקיימה בבית המשפט המחוזי בסוגיית הטיעונים לעונש. במכתב צוין כי המערער ביקש להעלות בטיעוניו לעונש טענות בנוגע לקשריו הקודמים עם המשטרה, בלא לחשוף את הדבר בפני הנאשם הנוסף. המדינה הציעה, בתגובה, להפריד את הדיון, כך שהמערער יוכל להעלות את טענותיו בדלתיים סגורות, אך תוך העברתה של פראפרזה לנאשם הנוסף עם תוכן כללי של הטענות, "על מנת שלא תיפגענה זכויותיו" (של הנאשם הנוסף). במסמך זה נאמר עוד כי בא-כוחו של המערער לא נתן הסכמתו להעברת הפרפראזה לידי הנאשם הנוסף, כמוצע, ולכן החליטו המערער ובא-כוחו לוותר על טענותיהם בנוגע לקשרי המערער עם המשטרה במסגרת הטיעונים לעונש, וכי טיעונים אלה יישמעו במאוחד. בתאריך 25.2.2008 אכן נשמעו טיעוני המערער, הנאשם הנוסף והמדינה לעונש, בלא שהמערער יעלה את קשריו הקודמים עם המשטרה, ולאחר מכן בית המשפט המחוזי הנכבד הוציא את גזר דינו האמור, נשוא הערעורים. דיון והכרעה 6. לאחר שעיינו בשני הערעורים ובחומר שצורף להם, וכן שמענו את טיעוני הצדדים בעל פה – אציע לחבריי כי ערעור המדינה יתקבל במובן זה שעונש המאסר בפועל שהושת על המערער יוחמר, מבלי שתמוצה שורת הדין, וערעורו של המערער – יידחה. אתחיל דווקא בערעורו של המערער. 7. המערער הודה בעובדות כתב האישום במסגרת הסדר טיעון פתוח, שבו לא הסכימו הצדדים על עונש וגם לא על טווח ענישה שיטענו לו. הוא היה מיוצג, והוא הוזהר על ידי בית המשפט הנכבד בטרם הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן. הטעם שהוא מעלה כעת, על מנת שיתאפשר לו לחזור בו מהודאתו, הינו התנהלותה של הפרקליטות, שהיתה נגועה, לשיטתו, בחוסר תום לב מפני שמנעה ממנו להעלות את טענותיו בנפרד. עוד הוא מלין על כך שהפרקליטות מערערת על חומרת העונש, אף שלטענתו העונש שנגזר עליו נמצא בטווח ענישה שעלה במשא ומתן, שהתקיים בין הצדדים. לשם בחינת הטענות נחזור איפוא למושכלות ראשונים. 8. ככלל, בית המשפט יאפשר לנאשם לחזור בו מהודאתו רק מטעמים מיוחדים (ראו: סעיף 153(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), הקורא כך: "הודה הנאשם בעובדה, אם בהודיה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו"; לפרשנות – וליישום ההוראה – עיינו: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 620 (2002) (להלן: עניין פלוני); ע"פ 3341/05 ז'ק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.1.2004)). מטענותיו של המערער בפנינו קשה להבין מהו אותו נימוק מיוחד, בהתאם לסעיף 153(א) לחסד"פ, המצדיק כי נאפשר לו לחזור בו מהסדר הטיעון ומההודאה, למעט טענתו כי נמנעה ממנו האפשרות להעלות את טיעוניו בנפרד מאלה של הנאשם הנוסף. מהודעת הערעור של המערער (סעיף 1.5) עולה כי עוד קודם גיבוש הסדר הטיעון הוא ניסה להביא להפרדת עניינו שלו מעניינו של הנאשם הנוסף, אך המדינה התנגדה לכך, ובכל זאת – המערער בחר להודות במסגרת הסדר הטיעון, וזאת "בתקווה כי דבריו הרגישים ישמעו במהלך הטיעונים לעונש ובפרט יהיו בנפרד מהנאשם [הנוסף]" (סעיפים 1.7-1.5 להודעת הערעור). העובדה שתקווה זו נכזבה איננה מהווה, כמובן, עילה לחזרתו מן ההודאה. בנוסף לכך, הרי שממכתבה האמור של הפרקליטות מתאריך 20.2.2008 (שנשלח קודם שנשמעו הטיעונים לעונש) עולה כי לאחר שהמערער הודה באמור בכתב האישום המתוקן, וביקש להעלות את טיעוניו לעונש בנפרד מן הנאשם הנוסף, הפרקליטות הסכימה לכך עקרונית – ובלבד שתועבר פרפראזה לידי הנאשם הנוסף (כפי שאכן ראוי שייעשה). המערער, בעצת בא-כוחו, בחר לדחות הצעה זו, העדיף לטעון לעונש יחד עם הנאשם הנוסף, וזאת מבלי להיזקק לנתון ששימש בעבר כמקור משטרתי. הוא גם לא ביקש לחזור בו באותו מועד מהודאתו, אלא לאחר שניתן גזר הדין, שלא הניח את דעתו. נוכח כל האמור, אינני סבור כי קיים כאן פסול, או פגם בהודאה, שיש בו בגדר נימוק מיוחד המצדיק היענות לבקשתו לחזור בו מן ההודאה. 9. אשר לעונש שהושת על המערער. המערער טוען כי העונש שהושת עליו הינו עונש חמור מדי, ואיננו מביא בחשבון את נסיבותיו האישיות ושיקולים של שיקום. המדינה, סבורה מנגד, שהעונש קל מדי, ואיננו מביא לידי ביטוי את השיקול ההרתעתי, את החומרה הרבה שבמעשיו של המערער ואת המסוכנות הנשקפת ממנו נוכח מעשיו. יצוין, כי משלא הסכימו הצדדים על מינעד של ענישה, שבמסגרתו יטענו בבית המשפט הנכבד קמא, שמורה לשני הצדדים הזכות להשיג על העונש שהושת לבסוף, וממילא – בית המשפט איננו כבול להסדר הטיעון שהובא בפניו (ראו: עניין פלוני, 621-620). ועתה לבחינת הפסיקה הרלבנטית. זו אכן מלמדת כי העונש שהושת על המערער אמנם נוטה לקולא, בהתחשב בעבירות החמורות שבהן הודה והורשע. כידוע, ערכאת הערעור איננה נוטה ככלל להתערב בעונש שהוטל בערכאה הדיונית, למעט במקרים החריגים שבהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית, הבולטת על פניה, או כאשר העונש שנגזר על נאשם חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו: ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.2009); ע"פ 7125/09 מדינת ישראל נ' מטודי (לא פורסם, 5.11.2009)). במקרה שלפנינו, דומה כי העונש שהושת על הנאשם איננו משקף במלואו את החומרה היתרה שנשקפת ממעשיו. עבירות הנשק שבהן הורשע המערער הן עבירות חמורות, המצדיקות עונש חמור בהתאם (ראו: ע"פ 11475/04 מדינת ישראל נ' סוארכה (לא פורסם, 7.11.2005)). חומרה מיוחדת זו נלמדת כאן מן הסדרתיות שבמעשיו של המערער ומכך שהנשק היה זמין לו עד כדי כך שהצליח להשיג רובה M-16 המיועד למכירה בתוך יום אחד. בפסיקה נקבע עוד כי יש לייחס חומרה נוספת, כאשר מכירת הנשק מבוצעת על ידי אזרח ישראלי לידי תושב השטחים, בעת שהישראלי מודע או אדיש לתוצאות האפשריות של מעשיו (ראו: ע"פ 2171/07 בראנסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.10.2007)). 10. בנסיבות הנ"ל, עונש המאסר שהושת על המערער, הכולל חמש שנות מאסר בפועל – הגם שאיננו עונש קל, איננו הולם את המעשים החמורים שבוצעו על ידו, וראוי היה לסברתי לגזור על המערער עונש מאסר כבד משמעותית מזה שהושת עליו. עם זאת, נוכח העיקרון המקובל, שלפיו ערכאת הערעור איננה ממצה, בשלב זה, את העונש עם הנאשמים, אמליץ לחבריי לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונשו של המערער באופן מתון יחסית, כך שירצה שש שנות מאסר בפועל, ולא חמש שנות מאסר בפועל (ללא שישונה רכיב המאסר על תנאי שהושת עליו). בקביעת העונש הנ"ל הבאתי בחשבון את מכלול הדברים שהוצגו בפנינו בהקשר זה, לרבות נסיבותיו האישיות של המערער, הנלמדות מן התסקירים שהוגשו וכן מגזר הדין בעניינו. אציע עם זאת כי לא נתערב בגובה הקנס שהוטל על המערער, וזאת נוכח האמור בתסקירים לגבי מצבה הכלכלי של משפחתו. 11. סוף דבר – אציע לחברי לדחות את ערעור המערער ולקבל את ערעור המדינה במובן זה שהמערער ירצה עונש מאסר בפועל של שש שנים, במקום חמש שנים. ביתר רכיבי העונש – לא יחול שינוי. ש ו פ ט כב' השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט כב' השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ו' בשבט תש"ע (21.1.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08036510_K01.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il