בנק לאומי לישראל בע"מ נ. קשת טעמים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 3649/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3649/07 ע"א 2462/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עמית המערערת בע"א 2462/07: קשת טעמים בע"מ המערערים בע"א 3649/07: 1. בנק לאומי לישראל בע"מ 2. עו"ד יעקב ריבנוביץ, כונס נכסים נ ג ד המשיבים בע"א 2462/07: 1. בנק לאומי לישראל בע"מ 2. עו"ד יעקב ריבנוביץ המשיבים בע"א 3649/07: 1. קשת טעמים בע"מ 2. פנידר חברה להשקעות בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק ה"פ 172/04 שניתן ביום 27.2.07 על ידי כבוד השופטת ש' שטמר תאריך הישיבה: ט"ז בכסלו התש"ע (03.12.09) בשם המערערת בע"א 2462/07 והמשיבים בע"א 3649/07: עו"ד יהודית קורן בשם המשיבים בע"א 2462/07 והמערערים בע"א 3649/07: עו"ד יעקב ריבנוביץ, עו"ד אורן גרוטס פסק-דין השופט י' עמית: 1. שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת שושנה שטמר) מיום 27.2.07 בה"פ 172/04. עניינם של שני הערעורים שבפנינו, במשכון רשום הכולל הגבלה על השכרת הנכס ללא הסכמת בעל המשכון ובהסכם שכירות לתקופה של עשר שנים שנעשה בניגוד להגבלה בשטר המשכון. העובדות הצריכות לעניין 2. המשיבה הפורמלית בע"א 2462/07 (להלן: פנידר) היא בעלת זכויות החכירה ממינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) במבנה ברחוב תל אביב 11 בחיפה, הרשום כגוש 10917 חלקה 99 מגרש 2 (להלן: הנכס). בתחילת הדרך התקשרה פנידר עם המינהל בהסכם פיתוח, ולאחר השלמת הבנייה, פוצל הנכס ל-28 יחידות משנה ונחתמו הסכמי חכירה עם המינהל לגבי 15 יחידות משנה (זכויות החכירה טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין). 3. להבטחת אשראי שקיבלה פנידר מהמשיב בע"א 2462/07 (להלן: הבנק). חתמה פנידר ביום 14.1.94 על שטר משכון, לפיו שיעבדה לבנק את זכויותיה בנכס על פי הסכם הפיתוח. שטר המשכון נרשם אצל רשם החברות ביום 24.1.94 תחת מספר שיעבוד 50 ובתמצית הרישום נכתב "זכויות חוזיות בין מינהל לממשכנים קרקע גוש 10917 חלקה 99. תנאים מיוחדים אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השיעבוד". בשטר המשכון נכללו התניות הבאות הצריכות לענייננו: בסעיף 5(ב): "לא למכור, לא להעביר ולא להמחות בכל אופן שהוא את הזכויות הממושכנות או כל חלק מהן למישהו אחר ...". בסעיף 5(ד): "לא למשכן ולא לשעבד את הזכויות הממושכנות או כל חלק מהן, באיזה אופן שהוא, בזכויות שיהיו קודמות, שוות או מאוחרות לזכויות הניתנות לבנק עפ"י שטר משכון זה, בלי הסכמת הבנק לכך בכתב, מראש". בסעיף 5(ח): "לא להשכיר את הנכס, או כל חלק הימנו, בשכירות כלשהי, ולא להאריך שכירות קיימת בנכס, או בחלק ממנו, וכן לא לעשות עיסקה אחרת בנכס או בחלק ממנו ללא הסכמת הבנק בכתב ומראש". בנוסף לרישום המשכון אצל רשם החברות, ועוד לפני החתימה על שטר המשכון, הוציא המינהל ביום 18.8.93 התחייבות לרישום משכנתה לזכות הבנק מכוח הסכם הפיתוח. 4. פנידר נקלעה לקשיים כספיים, וביום 25.11.02 הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש המשכון ולמינוי כונס נכסים על הנכס. ביום 1.12.02 נעתר ראש ההוצאה לפועל לבקשה, ובהחלטתו נקבע כי הכונס לא יכנס לתפקידו אלא לאחר מסירת האזהרה לחייב ובחלוף התקופה הקבועה בה, וכי "הכונס יפעל לתפיסת החזקה בנכס שבכינוס ויפעל למימושו ...". 5. ביום 18.2.03 נחתם הסכם שכירות בין פנידר לבין המערערת בע"א 2462/07 (להלן: קשת טעמים) לפיו שכרה קשת טעמים מפנידר 15 יחידות בנכס בשטח כולל של 1000 מ"ר לשם הפעלת עסק של מרכול (להלן: המושכר) בדמי שכירות של 5,000 דולר לחודש (להלן: הסכם השכירות). הסכם השכירות נחתם לתקופה של שנה החל מיום 1.3.03 ועד ליום 1.3.04 אך ניתנה לקשת טעמים האופציה להאריך את תקופת השכירות ב-9 תקופות שכירות נוספות ורצופות של 12 חודשים כל אחת. פנידר הצהירה בהסכם השכירות כי זכויותיה במושכר חופשיות מעיקול ומזכות של צד ג', כי לא מונה לה מפרק ו/או מנהל מיוחד ו/או נאמן ו/או כונס נכסים וכי "אין כל מניעה חוקית, חוזית או אחרת להשכרת המושכר לשוכר על פי תנאי הסכם זה". הצהרה זו היתה כמובן כוזבת, לאור מישכון הנכס לזכות הבנק ומינויו של כונס נכסים על הנכס. 6. נספר לקורא, כי לפני חתימת השכירות בדק בא כוחה דאז של קשת טעמים, עו"ד חן, את מצב הזכויות בנכס במינהל וברשם החברות. לטענת עו"ד חן, מאחר שבפלט השעבודים של החברה ברשם החברות נרשם כי "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השיעבוד" נעלמה מעיניו ההגבלה על השכרת הנכס. הבדיקה של עו"ד חן במינהל העלתה כי המושכר אינו משועבד. בדיעבד נתברר כי בשל טעות או רשלנות של המינהל, לא הועתקה ההתחייבות לרישום המשכנתה שניתנה על ידי המינהל על פי הסכם הפיתוח, לתיקי 15 יחידות המשנה המהוות את המושכר (תעודת עובד ציבור של המינהל). על פי עדותו של עו"ד חן, פקידת המינהל בדקה בנוכחותו במחשב את כל 15 היחידות, אך בשל עומס עבודה הנפיקה לו אישור לגבי יחידה אחת בלבד, ובאישור נכתב כי היחידה נקייה מכל שעבוד. 7. ביני לביני, ניהלה פנידר משא ומתן עם כונס הנכסים מטעם הבנק. ביום 20.3.03 שיגר כונס הנכסים מכתב לפנידר בו הלין על כך שהנכס הושכר לצדדים שלישיים למרות השיעבוד, ללא ידיעתו והסכמתו של הבנק. בהמשך המכתב נאמר כי מבלי להודות בזכותם של השוכרים, הבנק נכון לשקול האפשרות כי השוכרים יישארו בנכס, בכפוף לכך שפנידר תמציא לבנק העתקים מהסכמי השכירות ותעביר לבנק את דמי השכירות מכל השוכרים. כל זאת, מבלי לגרוע מזכותו של הבנק להמשיך בהליכי מימוש השיעבוד, לרבות תפיסת החזקה בנכס ומכירתו. מנהלה של פנידר, מר פניני, נתן הסכמתו לדרישת הבנק בכתב ידו ע"ג המכתב. משנכשלו המגעים לפשרה בין פנידר לבין הבנק, הודיע כונס הנכסים לפנידר במכתבו מיום 22.6.03, כי בדעתו לפעול לפינוי הנכס. ביום 2.7.03 הודיע הבנק למינהל על מינויו של כונס הנכסים. ביום 31.7.03 עתר הכונס ללשכת ההוצאה לפועל למתן צו לפינוי הנכס, וניתן צו כמבוקש שהופנה כנגד פנידר בלבד. 8. כל אותם אירועים נסתרו מעיניה של קשת טעמים. ביום 5.2.04 אף נחתמה בינה לבין פנידר תוספת להסכם השכירות, ולפיו התירה פנידר להסיר קיר במושכר, על מנת לאפשר לקשת טעמים להרחיב את שטח המרכול ולצרף אליו אולם נוסף הצמוד למושכר שבבעלות צד שלישי. במקביל התקשרה קשת טעמים עם הצד השלישי בהסכם שכירות מיום 8.3.04, ולפיו שכרה ממנו את האולם הצמוד למושכר תמורת סכום של 1,750 דולר לחודש לתקופה של שנתיים, עם אופציה להארכת השכירות בארבע שנים נוספות. ביום 1.5.04, ולבקשתה של פנידר, שילמה קשת טעמים לפנידר דמי שכירות מראש לשנה שלמה בסך של 235,055 ש"ח בצירוף מע"מ - כנגד הנחה של 15% מדמי השכירות - עבור התקופה עד ליום 30.5.05. 9. ביום 21.5.04 התדפקו שליחי לשכת ההוצאה לפועל בחיפה על דלתות המושכר, והציגו בפני מנהל קשת טעמים הודעת פינוי הממוענת אל פנידר. היתה זו הפעם הראשונה שנודע לקשת טעמים על מינוי כונס הנכסים ועל ההליכים למימוש המשכון. על רקע זה, פנתה קשת טעמים לבית המשפט המחוזי בחיפה בה"פ 172/04 בבקשה לפסק דין הצהרתי לפיו זכויות השכירות שלה בנכס גוברות על זכויות הבנק, והיא זכאית להחזיק בנכס עד תום תקופת השכירות. פסק דינו של בית משפט קמא 10. בית משפט קמא מצא כי הבנק רשם את השעבוד כדין ברשם החברות, וכי בא כוחה של קשת טעמים התרשל בכך שהסתמך על תמצית המידע ברשם החברות מבלי שעיין בהסכם המשכון גופו. כן נקבע כי היה על בא כוחה של קשת טעמים לבחון במינהל את המצב המשפטי של יתר 14 היחידות ולא להסתפק בבדיקה של יחידה אחת בלבד. בית משפט קמא ניתח את סוגיית התחרות וקבע כי ידו של הבנק על העליונה, הן לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין) והן לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). במישור העובדתי נדחתה טענתה של קשת טעמים כי הבנק ידע שבכוונת פנידר להשכיר את המושכר עוד לפני שנחתם הסכם השכירות. עם זאת, מצא בית המשפט כי כונס הנכסים לא פעל כדי ליידע צדדים שלישיים אודות כינוס הנכסים ולא היה כל סממן חיצוני שיכול היה להזהיר את קשת טעמים מפני ההתקשרות עם פנידר. מאחר שלא יכולה להיות מחלוקת כי לפחות מיום 20.3.03 ידע הכונס כי הנכס הושכר לקשת טעמים, נקבע שהוא לא זכאי לגבות מקשת טעמים דמי שימוש ראויים או דמי שכירות בגין שנת השכירות ששילמה מראש לפנידר, אך בתום שנת השכירות, זכאי כונס הנכסים לפנות את קשת טעמים מהמושכר. הערעורים שבפנינו וטענות הצדדים 11. בעקבות פסק הדין הוגשו שני הערעורים שבפנינו. הבנק הלין בערעורו (ע"א 3649/07) על קביעת בית משפט קמא כי קשת טעמים פטורה מלשלם עבור שנת השכירות ששילמה מראש לפנידר. זאת, למרות שסעד זה לא נתבקש בהמרצת הפתיחה. לחלופין, עתר הבנק כי ייקבע שקשת טעמים חייבת לשלם דמי שכירות או דמי שימוש ראויים עבור אותה תקופה. 12. קשת טעמים הלינה בערעורה (ע"א 2462/07) על כך שבית המשפט פסק כי עליה לפנות את המושכר בתום שנת השכירות, למרות שהשקיעה במושכר השקעות עתק בהסתמך על תקופת שכירות של 10 שנים. לטענתה, מאחר שעסקינן בזכות שכירות שאינה עולה על 10 שנים, גוברת זכותה על זכויותיו של הבנק. לטענת קשת טעמים, היא הסתמכה על תמצית הרישום ברשם החברות, שם לא נזכר האיסור על השכרת הנכס ללא הסכמת בעל המשכון, ואפילו הייתה בודקת בתיק רשם החברות, הרי שנתברר בדיעבד כי לתעודת רישום השעבוד מספר 50 ברשם החברות הוצמד בטעות שטר משכון שיעבוד שטרות השייך לשעבוד מס' 51 (במקום שטר המשכון מושא דיוננו). כן טענה קשת טעמים כי השעבוד במינהל לא תקף כלפיה, מאחר שלא הועתק מהנכס המשועבד על פי הסכם הפיתוח לזכויות החכירה ב-15 יחידות המשנה המהוות את המושכר. בהקשר זה טענה המערערת, כי בית משפט קמא שגה בקביעתו כביכול עו"ד חן בדק רק יחידה אחת מתוך 15, והנכון הוא, שכל 15 היחידות נבדקו אך אישור כי המושכר נקי משעבוד הונפק על ידי המינהל לגבי יחידה משנה אחת בלבד. הוסיפה קשת טעמים וטענה כי כונס הנכסים פעל ברשלנות בכך שלא הודיע על מינויו ככונס לכל גורם שהוא, למעט הודעה באיחור למינהל. לא נמסרה הודעה לרשם החברות או לחברת הניהול של הנכס או לשוכרים ולמחזיקים בנכס לרבות קשת טעמים, ובכך הפר הכונס את חובת הזהירות כלפי צדדים שלישיים. ההתפתחויות לאחר פסק הדין 13. בדיון בפנינו נתברר כי ביני לביני פעל כונס הנכסים למימוש הנכס, כולל המושכר, ובסופו של יום נמכר המושכר לקשת טעמים. נוכח התפתחויות אלה, סברנו כי הדיון בערעורים התייתר, לפחות בכל הנוגע לערעורה של קשת טעמים. ברם, כונס הנכסים הצהיר בפנינו כי בדעתו להגיש תביעה נגד קשת טעמים ונגד המינהל בגין הנזקים שנגרמו לבנק עקב ההתדיינות וצווי המניעה שהוצאו במסגרתו. לטענת כונס הנכסים, כל עוד קשת טעמים החזיקה במושכר, נבצר ממנו למכור את הנכס לצדדים שלישיים במחיר ריאלי משני טעמים: בשל טענת קשת טעמים כי היא זכאית להמשיך להחזיק בנכס עד תום תקופת האופציה, ומאחר שדמי השכירות שנקבעו בהסכם השכירות בין פנידר לקשת טעמים, היו נמוכים ממחירי השוק. נוכח התפתחויות אלה שקלנו אם אין לדחות את הערעור מן הטעם שאין דרכה של ערכאת ערעור לעסוק בענין תיאורטי ואקדמי – ראו, לדוגמה, ע"א 3681/05 מוד אידיאה אינטרנשיונל בע"מ נ' ארלינגטון בע"מ (לא פורסם, 14.5.08). ברם, נוכח הצהרת הבנק כי בדעתו להגיש תביעה כנגד קשת טעמים, דומה כי יש ממש בטענת קשת טעמים כי נדרשת הכרעה בערעור. שאם יימצא כי הערעור מוצדק, הדבר יטול מעוקצה של התביעה שבדעת כונס הכנסים להגיש כנגדה. שכירות בניגוד להגבלה בשטר המשכון 14. כאשר שעבוד קבוע מגביל את הממשכן ביחס לעריכת עסקאות בנכס, וההגבלה נרשמה כדין, הדיספוזיציה המנוגדת להגבלה ניתנת לתקיפה. מטרת ההגבלה היא לשלול את עצם הכוח לעריכת עסקה ללא הסכמת הנושה והיא יוצרת ידיעה קונסטרוקטיבית אצל הזכאי המאוחר, המונעת את ביצוע העסקה הנוגדת – ראו מיגל דויטש קניין (התשנ"ט), כרך ב סעיף 10.95 (להלן: דויטש). ככלל, הגבלה שנרשמה בפנקס המתאים נותנת עדיפות לבעל השעבוד על פני צד שלישי שרכש זכויות בנכסי החברה בניגוד להגבלה. כך נקבע לגבי שעבוד צף שנחשב כבטוחה נחותה בעוצמתה לעומת שעבודים אחרים – ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (לא פורסם, 22.6.05) - ועל דרך של קל וחומר בשעבוד קבוע, כמו במקרה דנן. מקום בו ההגבלה לא מצליחה למנוע את הדיספוזיציה המאוחרת ואין לייחס לזכאי המאוחר ידיעה קונסטרוקטיבית, נכנסים לפעולה כללי תחרות הזכויות הקבועים בדין, ללא תלות בקיומה של תניית ההגבלה (דויטש כרך ג עמ' 125). מכאן נגזרת דרך הילוכנו. בשלב הראשון נבחן את תוקף עסקת השכירות על פי השאלה אם ההגבלה בשטר המשכון יצרה ידיעה קונסטרוקטיבית אצל קשת טעמים. רק אם נגיע למסקנה כי התשובה לכך שלילית, ייכנסו לפעולה דיני העסקאות הנוגדות על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין או סעיף 12 לחוק המיטלטלין. לעניין התחרות בין זכויות, נקדים ונציין כי במצב הדברים הרגיל, בהיעדר הגבלה בשטר המשכון, עצם ההשכרה של נכס ממושכן אינה אסורה נוכח הוראת סעיף 85(א) לחוק המקרקעין הקובע כי "משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עיסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה". לכן, ובהיעדר הגבלה שיצרה ידיעה קונסטרוקטיבית אצל צד שלישי, התחרות נוצרת רק בשלב מימוש המשכון, כתחרות בין משכון מוקדם בזמן שנרשם כדין לבין שכירות מאוחרת שאינה טעונה רישום – ראו סעיף 79 לחוק המקרקעין וסעיף 152 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972. ברגיל, העדיפות של בעל המשכון על פני צד שלישי מאוחר בזמן, נגזרת ממעמדו הקנייני המוגן של המשכון עצמו. ובאספקלריה של ההתחייבות של הממשכן להימנע מעריכת עסקה ללא הסכמת הנושה, הרי שהתחייבות זו היא הראשונה בזמן והיא גוברת על העסקה השנייה, אלא אם הזכאי המאוחר פעל בתום לב, בתמורה ושכלל את הקניין (לתחרות זו, ראו דויטש כרך ג עמ' 129-124). 15. ונחזור לדרך המלך. בשלב הראשון של הבדיקה, עלינו לבחון אם יש לייחס לקשת טעמים ידיעה בכוח אודות ההגבלה בשטר המשכון, שאם נגיע למסקנה חיובית, מתייתר הדיון באספקלריה של תחרות בין זכויות. שטר המשכון בענייננו נרשם כדין ברשם החברות. הרישום נעשה על פי תקנה 16 לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), תשנ"ד-1994, הקובעת כי הרישום ברשם החברות מהווה רישום לפי סעיף 4(3) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, שכוחו יפה כלפי נושים אחרים. קשת טעמים טענה כי אין לייחס לה ידיעה על ההגבלה, מאחר שבתמצית הרישום של השעבוד ברשם החברות מופיע איסור העברה או שיעבוד ללא הסכמת הבנק, אך לא נכתב כי גם אין להשכיר את הנכס ללא הסכמת הבנק. לשיטתה של קשת טעמים, המדובר בהגבלה נפרדת העומדת בפני עצמה. הא-ראיה, ששטר המשכון עצמו מבחין בין הגבלה על העברה ושעבוד לעומת הגבלה על השכרת הנכס, הקבועה בסעיף נפרד בשטר המשכון. זו אפוא השאלה שבפנינו: האם בהגבלה "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השעבוד" המופיעה בפלט המחשב של רשם החברות, יש כדי ליצור ידיעה קונסטרוקטיבית של קשת טעמים לגבי ההגבלה על השכרת הנכס? כפי שנראה להלן, שאלה זו קשורה בטבורה לשאלה אם חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית חלה על פרטים שאינם מופיעים בפלט השעבודים של רשם החברות, אך נכללים בשטר המשכון גופו. 16. עודנו באים להידרש לשאלה זו, נקדים סקירה קצרה בנושא רישום השעבודים ברשם החברות. סעיף 181 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) קובע כי הרשם ינהל פנקס שעבודים לכל חברה וירשום בו את הפרטים שנמסרו לרישום לפי סעיף 178. סעיף 186 לפקודת החברות קובע כי החובה לשלוח לרשם את הפרטים הטעונים רישום לגבי כל שעבוד מוטלת על החברה ולא על הנושה, אם כי רישום השעבוד יכול שייעשה על פי בקשתו של אדם המעוניין בכך (בפועל, מאחר שהנושה הוא בעל האינטרס לרשום את השעבוד, פעמים רבות הרישום נעשה על ידי בעל השעבוד כמעוניין בדבר ולא על ידי החברה). סעיף 189 לפקודת החברות קובע כי הרשם ינהל רישום כרונולוגי של השעבודים שנרשמו אצלו. יש להבחין בין שלושה מסמכים הקשורים לשעבוד והם: הסכם השעבוד עצמו, פרטי השעבוד כפי שנמסרים על ידי בעל השעבוד או החברה בטופס מיוחד, ופלט המחשב של רשם החברות. הסכם השעבוד הוא "עסקת היסוד" שיש לרשום אצל רשם החברות, כמו אגרת חוב של שעבוד צף או שעבוד קבוע כמו במקרה דנן. פרטי השעבוד הם הפרטים העיקריים לגבי הסכם השעבוד. בעבר, במועדים הרלוונטיים לענייננו, נעשה שימוש בטופס 8 לתקנות החברות (אגרות, פרטי רישום וטפסים), התשמ"ט-1989 (להלן: תקנות האגרות). הטופס, שכותרתו "פרטי משכנתאות ושעבודים (בהתאם לסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983)" כלל מספר עמודות שיש למלא: עמודה של "תאור הנכסים המשועבדים", עמודה של "תנאים מיוחדים" בה ניתן לציין אם קיימת הגבלה על שעבוד נוסף או הערה על פי סעיף 5 לתקנות האגרות (לפיו הרישום לא מעיד על כוונת הצדדים שהנכס ישמש כערובה לחיוב) ועמודה של "הערה לענין איסור או הגבלה על יצירת שעבודים אחרים ותנאים מיוחדים". הטפסים ששימשו על פי תקנות האגרות, בוטלו בתקנה 20(א) לתקנות החברות (דיווח, פרטי רישום וטפסים), התש"ס-1999 (להלן: תקנות הדיווח). רישום השעבוד נעשה כיום על פי תקנה 12 לתקנות הדיווח הקובעת כי "חברה תדווח לרשם על פרטי משכנתאות ושעבודים שיצרה לפי טופס 10 שבתוספת במועדים הקבועים לכך בפקודה". צורתו של טופס 10 דומה לטופס 8 לתקנות האגרות, והוא נחתם על ידי בעל תפקיד בחברה המשעבדת או על ידי בעל השעבוד כ"אדם מעוניין". הטופס נשלח עם הסכם השעבוד לרשם החברות, ופרטי הטופס מוקלדים על ידי רשם החברות ומופיעים בפלט הממוחשב, המהווה תדפיס של הרישום התמציתי בפנקס השעבודים – שלום לרנר שיעבוד נכסי חברה 322 (1996) (להלן: לרנר). התמצית הממוחשבת היא המהווה את פנקס השעבודים, אך על פי הנוהג, הרשם מתייק את הסכם השעבוד ואת טופס פרטי המשכון בתיקי החברה במשרדי הרשם (אם כי אין על הרשם חובה לעשות כן). 17. במסגרת הליך רישום השעבוד כמתואר לעיל, עשוי להתעורר מצב שהסכם השעבוד כלל הגבלה אך זו לא מצאה ביטויה בטופס פרטי השעבוד (להלן: הודעת המשכון). אפשרות אחרת היא, שההגבלה נרשמה בהודעת המשכון, אך בשל תקלה הושמטה בעת ההקלדה ולא נכללה בפלט של פנקס השעבודים ברשם החברות. האם יש לייחס לצד שלישי ידיעה קונסטרוקטיבית לגבי פרטים ועובדות המפורטים בהסכם השעבוד, שלא בא זכרם בהודעת המשכון או בפלט המחשב? 18. בפסיקה חלה התפתחות בנושא זה. בעבר נקבע כי אין להסתפק בבדיקת תמצית המידע ברשם החברות, ויש לבדוק את הודעת המשכון ואת הסכם השעבוד עצמו – ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 218-219 (להלן: רשות שדות התעופה). על פי גישה זו, תמצית הרישום על פי הודעת המשכון היא מעין "NOTICE FILLING" על עצם עובדת השעבוד, ועל מי שמעוניין בפרטים נוספים להיכבד ולבדוק את הסכם השעבוד גופו (לרנר בעמ' 325). בדיקת הסכם המשכון יכול ותיעשה במשרדי החברה המשעבדת, לאור החובה המוטלת על החברה לאפשר עיון במסמכי השעבוד (סעיף 173 לפקודת החברות), או על ידי פנייה לנושה או על ידי עיון בהסכם במשרד רשם החברות. כבר בשעתו, היו שגרסו כי אין להסיק מפסק הדין בעניין רשות שדות התעופה הלכה גורפת על קיומה של חובה כללית לעיין בהסכם המשכון ועל כך שיש לראות את כל ההגבלות הכלולות בו בגדר ידיעתו הקונסטרוקטיבית של נושה מאוחר (לרנר לעיל בעמ' 326). השאלה אם ידו של בעל השעבוד על העליונה, בכל מקרה בו יש פער בין פרטי השעבוד בשטר המשכון לבין הפרטים המופיעים במאגר הממוחשב, נדונה פעם נוספת ונותרה בצריך עיון בע"א 6400/99 מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(4) 830 (להלן: מיראז'). וכך נאמר שם על ידי כב' השופט אנגלרד (עמ' 853-854): "לטעמי, יש לתת משקל מיוחד לתכלית ה"פומביות" של הרישום במרשם החברות, המקביל במובנים מסוימים לרישום במרשם המקרקעין. מנקודת ראות זו, אין זה מובן מאליו כי הצדדים השלישיים יצטרכו לשאת בתוצאות של רישום מוטעה. כי משמעות הדבר היא שצדדים שלישיים אינם יכולים לסמוך על הפלט, אלא כדי לצאת ידי חובתם עליהם לבדוק את מסמכי השעבוד. ואמנם, כך גרס בית-משפט קמא. איני משוכנע כי זהו הפתרון הרצוי בכל הנסיבות. מבחינת היעילות נראה כי לנושה הרושם את השעבוד במרשם החברות יש מעמד עדיף לבירור הנכונות של הרישומים. כלומר, באמצעות בדיקת הפלט הממוחשב יכול הנושה לגלות ביתר קלות טעויות בתיאור השעבוד שנעשה לטובתו. על-פי מבחן עלות-תועלת, מן הראוי להטיל את תפקיד הבדיקה דווקא על הנושה ולא על הצדדים השלישיים. ואמנם, מחברים שונים הציעו להטיל באמצעות חקיקה את הנטל לבדיקת הפרטים שנקלטו במאגר הממוחשב על הנושה. שינוי חקיקתי מעין זה יאפשר לצדדים שלישיים להסתמך על המרשם בלי לחשוש כי אינו משקף את מצב הדברים לאשורו ... מצטרף אני לדעת מחברים אלה כי מן הראוי שהמחוקק ייתן את דעתו להסדרה חקיקתית של הסוגיה הנדונה". צעד נוסף בסוגיה זו נעשה בע"א 2076/06 תשתיות ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד כונס נכסים (לא פורסם, 9.9.08) (להלן: תשתיות). באותו מקרה, תנית הגבלה שנכללה בשעבוד צף ובהודעת המשכון, נשמטה בשלב כלשהו של הליך הרישום, ולא בא זכרה בפלט המחשב של רשם החברות. נקבע כי למרשם בפועל יש ערך קונסטיטוטיבי כלפי צדדים שלישיים, ובתחרות בין הנושה המאוחר שהסתמך על היעדר הגבלה בפלט הממוחשב, לבין הבנק בעל השעבוד הצף, ידו של הנושה המאוחר על העליונה. פסק הדין התבסס על נוסחו של סעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות, על ההיסטוריה החקיקתית, על תכלית הפומביות שבבסיס המרשם (להבדיל מהתכלית של מניעת תרמית) ועל שיקולים של מדיניות משפטית בתחרות בין בעל השעבוד לבין צד שלישי שהסתמך בתום לב על המרשם של רשם החברות. 19. ודוק: בעניין תשתית נדונה הגבלה באגרת חוב של שעבוד צף, והמסקנה אליה הגיע בית המשפט התבססה, בין היתר, על לשון סעיף 169(ב) לפקודת החברות המבחין בין שלב מסירת הפרטים לבין רישומם בפועל. בית המשפט הדגיש בפסק הדין את ההבדל בין נוסח סעיף 178 לפקודת החברות שעניינו בשעבודים שונים, לבין הוראת סעיף 169(ב) לפקודת החברות. השופטת ברלינר, שכתבה את חוות הדעת העיקרית, אף התייחסה לסעיף 178 כהוראה כללית הנסוגה בפני ההוראה הספציפית בסעיף 169(ב) לחוק. בקשה לדיון נוסף נדחתה בהחלטה של כב' הנשיאה השופטת ביניש בדנ"א 9048/08 עו"ד יעקב גרינוואלד כונס נכסים נ' תשתית ציוד ובינוי (לא פורסם, 15.6.09). בהחלטה הודגש כי בעניין תשתית לא נקבעה הלכה מחייבת לגבי סוגי שעבודים אחרים או לגבי מעמדו של מרשם השעבודים ככלל, והיא מצומצמת לעניין היחס בין שעבוד צף הכולל תניית הגבלה לבין שעבוד קבוע המאוחר לו. האם יש לילך צעד נוסף ולהרחיב את הלכת תשתית גם על שעבוד קבוע שנרשם מכוח סעיף 178 לפקודת החברות? השופטת ברלינר הותירה בעניין תשתית את השאלה בצריך עיון אך נראה כי נטתה לכך. השופטת חיות הסתייגה מהחלת הלכה זו גם על שעבוד קבוע, באשר הוראת סעיף 178 לפקודת החברות שונה מבחינת ניסוחה ומבחינת תכליתה מהוראת סעיף 169(ב) לפקודת החברות. 20. לכאורה, חלק מהרציונלים שבבסיס הלכת תשתית יפים גם לענייננו: המרשם ברשם החברות הוא דרך מהירה, יעילה וזולה ללמוד אודות השעבוד; בהאידנא, שהנגישות למידע באמצעות מחשב היא קלה ומהירה, הדרישה מצד שלישי לבדוק פיזית את המסמכים במשרדי רשם החברות היא מכבידה ולא יעילה; רישום רשלני של שעבוד ונתונים חבויים שאינם נרשמים במרשם השעבודים עלול לפגוע בצדדים שלישיים תמי לב המסתמכים על המרשם; בעל השעבוד - במיוחד בנק שהוא גוף מנוסה ביצירת שעבודים ורישומם - יכול למנוע את הנזק בנקיטת אמצעים פשוטים וזולים; מתן תמריץ לניהול מרשם מדויק על ידי הרשם וחלוקת נטל האחריות בין המשעבד לנושה. לכך יש להוסיף כי הרחבת הלכת תשתית גם על הגבלות בשעבוד קבוע שלא באו לידי ביטוי במרשם השעבודים הממוחשב, תביא להרמוניה בין סוגי השעבודים, ותמנע "שענטז" וחוסר סימטריה בין שעבוד צף לשעבוד קבוע. מנגד, ניתן לטעון כי את ההרמוניה יש להשיג דווקא על ידי צמצום הלכת תשתית רק לשעבוד צף, בעוד העקרון הכללי נקבע בסעיף 178 לפקודת החברות, עליו יש להחיל את הלכת רשות שדות התעופה לפיה מסירת פרטי השעבוד לרשם היא המשכללת את תוקף השעבוד כלפי צדדים שלישיים. לכך יש להוסיף כי הלכת תשתית, כשלעצמה, גררה "רעידת אדמה" זוטא, נוכח החשש לפגיעה בזכויות קניין של בעלי שעבוד צף שנרשם לפני פסק הדין, ואין להרחיבה עוד יותר גם על שעבודים קבועים. 21. דומני כי יש להבחין בין השמטת הגבלה בפלט הממוחשב, שמקורה בתקלה בהקלדת פרטי הודעת המשכון כמו במקרה שנדון בעניין תשתית, לבין השמטת הגבלה בהודעת המשכון. בזהירות הראויה אומר כי כאשר בהודעת המשכון נשמטה הגבלה לגבי השעבוד, על הנושה לשאת בתוצאות כמונע הנזק הזול וכמי שאחראי לטעות. קשה להלום כי תעודת רישום השעבוד המונפקת על ידי הרשם מכוח סעיף 185 לפקודה תגן על נושה שלא מסר פרטים מדוייקים בהודעת המשכון ובכך הטעה צדדים שלישיים – לרנר עמ' 328; תשתית לעיל. כך לדוגמה, אם בהודעת המשכון נרשם כי המשכון כולל מקרקעין בלבד, אך הסכם השעבוד כולל גם מיטלטלין, ספק אם יש לייחס לצד שלישי ידיעה קונסטרוקטיבית על שעבוד המיטלטלין (אך ראו התוצאה הסופית במקרה שנדון בה"מ (תל-אביב) 1765/98 עו"ד עובדיה בלס נ' דוד צ'פניק (לא פורסם, 27.5.98). לא נעלם מעיני כי החובה לרשום את השעבוד מוטלת על החברה, אך על הנושה, כבעל אינטרס ראשון במעלה, לדאוג כי הודעת המשכון תכלול את ההגבלות המהותיות שבהסכם המשכון. לא אקבע מסמרות בנושא, ואותיר בצריך עיון אם יש להרחיב את הלכת תשתית גם על שעבוד קבוע. זאת, מאחר שבמקרה דנן, איני סבור כי נפלה השמטה בפלט הממוחשב או בהודעת המשכון, ואלו כללו הגבלה "אין לשעבד או להעביר". מן המפורסמות הוא כי שטרי משכון של בנק מנוסחים בדרך גורפת האוסרת גם השכרת הנכס ללא הסכמת בעל המשכון. לכן, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא, כי די היה בהגבלה שנרשמה, כדי להדליק "נורה אדומה" אצל בא כוחה של קשת טעמים לגבי קיומן של הגבלות נוספות, והשוו מיראז' לעיל בעמ' 854 מול שורות ו-ז. עוד אציין, כי יש הגורסים כי ספק אם על פי מבנה הטופס של הודעת המשכון, ניתן לרשום הגבלה על עריכת עסקאות אחרות, מעבר להגבלה על יצירת שעבודים נוספים (דויטש כרך ב סעיף 10.95). כשלעצמי, אני סבור כי במסגרת האפשרות לציין גם "תנאים מיוחדים" בהודעת המשכון (טופס 10) ניתן לכלול גם הערה לגבי עסקאות אחרות בנכס המשועבד. 22. ההגבלה בשטר המשכון על השכרת הנכס, עשויה להעניק לבעל המשכון הגנת יתר, שכן הפגיעה בערך הנכס כבטוחה בגין עסקת שכירות קצרת מועד היא מזערית. מנגד, היא עלולה לפגוע באינטרסים בסיסיים של הלווה הממשכן והיא נוגדת את מהלך העסקים הרגיל. לא בכדי קיימת "חשדנות" ביחס להגבלות עבירות מעין אלה, גם אם מקורם בחוזה ולא בדין (דויטש כרך ד סעיף 27.8). כך לדוגמה, קשה להלום כי שוכר של דירת מגורים לתקופה קצרה, ימצא עצמו מפונה במהלך תקופת השכירות, מן הטעם שבשטר המשכנתה נכלל איסור להשכיר את הנכס ללא הסכמת הבנק. אין זו דרכו של שוכר דירה לתקופה קצרה לבדוק אם יש משכנתה על הדירה ומה התניות הכלולות בשטר המשכנתה. ואכן, אך לאחרונה ניתן פסק דינו של בית הדין לחוזים אחידים בח"א (י-ם) 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 5.5.09). בפסק הדין שונה נוסח הסעיף בהסכם האחיד ונקבע, כי למרות האיסור להשכיר את הנכס ללא הסכמת הממשכן "רשאי השוכר להשכיר נכס בשכירות שאיננה מוגנת לתקופת שכירות שלא תעלה על שנתיים, ובלבד שדמי השכירות לא יהיו נמוכים מתנאי השוק ולא ישולמו ללווה לתקופה העולה על חצי שנה מראש" (סעיפים 84-78 לפסק הדין). במקרה דנן, קשת טעמים התקשרה בהסכם לתקופה של עשר שנים, תקופה החורגת ממהלך העסקים הרגיל גם לגבי נכס עסקי, וניתן לראותה כסוג של "העברה" של הנכס. גם מטעם זה, יש ליתן תוקף להגבלת העבירות בהסכם המשכון, ולראות הגבלה זו כנכללת בגדר הידיעה הקונסטרוקטיבית של קשת טעמים. 23. סיכומו של דבר, שזכותו של הבנק גוברת על זכותה של קשת טעמים לאור הוראת ההגבלה בשטר המשכון. קשת טעמים מוחזקת כמי שידעה על ההגבלה אף מבלי שנדרשתי להכריע בשאלה אם יש להרחיב את הלכת תשתית גם על שעבוד קבוע. לאור מסקנה זו, אף איני נדרש לדון ביחסים בין הבנק לקשת טעמים באספקלריה של דיני תחרות בין זכויות. 24. אני מקבל טענת קשת טעמים כי הבדיקה במינהל נעשתה לגבי כל 15 יחידות המשנה, אך האישור בכתב ניתן רק לגבי יחידה אחת בלבד. ברם, מאחר שהרישום ברשם החברות הוא המחייב והוא כלל את כל הזכויות החוזיות של פנידר בנכס, לרבות זכויות החכירה, איני רואה ליתן לכך משקל. ממילא איני נדרש לטענות קשת טעמים כי השעבוד במינהל לא "הועתק" מהסכם הפיתוח להסכמי החכירה של יחידות המשנה. סיכומו של דבר, שיש לדחות את ערעורה של קשת טעמים על כל חלקיו. 25. ערעורו של הבנק נסב על קביעתו של בית משפט קמא, כי אין לחייב את קשת טעמים לשלם לבנק דמי שכירות או דמי שימוש ראויים ששולמו על ידי קשת טעמים מראש לפנידר עבור התקופה מיום 1.5.05 עד ליום 30.4.05. לטענת הבנק, סעד זה כלל לא נתבקש בהמרצת הפתיחה, לא ניתנה לבנק הזדמנות לטעון לגבי הרשלנות שמצא בית משפט קמא בפעולתו של כונס הנכסים, וככל שקשת טעמים סבורה כי נגרמו לה נזקים עקב פעולת הכונס, תיכבד ותגיש תביעה נפרדת בגין נזקים אלה. לחלופין, טען הבנק כי יש לחייב את קשת טעמים לשלם דמי שכירות או דמי שימוש ראויים עבור התקופה הנ"ל. 26. לטעמי, יש ממש בערעור הבנק, מן הטעם שקשת טעמים לא עתרה בהמרצת הפתיחה לסעד כלשהו הנוגע לתשלום דמי השכירות, וככלל, אין בית משפט פוסק לתובע אלא את הסעד שנתבקש. לכן, יש לקבל את ערעור הבנק ולמחוק את חלק פסק הדין בו נקבע כי קשת טעמים פטורה מלשלם לבנק דמי שכירות או דמי שימוש עבור תקופת השכירות ששולמה על ידה מראש לפנידר. 27. אין בקבלת ערעורו של הבנק כדי להביע דעה כלשהי באשר לטענות העומדות לקשת טעמים כלפי הבנק וכונס הנכסים. אזכיר כי הבקשה למינוי כונס הנכסים ולמימוש המשכון הוגשה ביום 25.11.02, אך הפעם הראשונה בה הובא העניין לידיעתה של קשת טעמים היה ביום 21.5.04. במהלך אותה תקופה התקשרה קשת טעמים בהסכם השכירות ואף האריכה אותו תוך שהיא נכנסת להוצאות נוספות לצורך הרחבת המרכול שניהלה במושכר. אף אין חולק כי לפחות ביום 20.3.03 כבר ידע הכונס שפנידר התקשרה בהסכם שכירות. עוד אזכיר את קביעותיו של בית משפט קמא כי כונס הנכסים לא הודיע לשוכרים בנכס על הליכי מימוש המשכון, לא נתלתה מודעה בבניין, כונס הנכסים לא יצר קשר עם חברת הניהול של הבניין ולא נרשמה ברשם החברות הערה על מינויו. [במאמר מוסגר: קשת טעמים עתרה בבקשה להגשת ראיה נוספת בשלב הערעור: חוות דעת שמאי מקרקעין מיום 9.3.03 המופנית אל כונס הנכסים. מחוות הדעת עולה כי הבנק וכונס הנכסים ידעו כבר ביום 9.3.03 כי קשת טעמים קבלה את החזקה במושכר וידעו על תנאי השכירות. איני רואה להידרש לראיה זאת, באשר אין בה כדי לשנות את התוצאה של פסק הדין]. לכך יש להוסיף טענות נוספות שיכול ויעמדו לקשת טעמים כנגד הבנק, כמו השבחת הנכס ועקב כך הגדלת שוויו בעת המימוש, אם וככל שהבנק היה מממש את הנכס בדרך של מכירה לצד שלישי (וראו על דרך ההיקש עיכבון משביח ביחס למשכון – ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות (לא פורסם, 30.9.09)). איני רואה לדון בשאלות אלה, בבחינת "ביצה שלא נולדה", כל עוד לא הוגשה תביעה על ידי הבנק. ככל שתוגש תביעה - ובא כוח הבנק "הבטיח" בדיון שבפנינו כי תוגש גם תוגש – חזקה על בית המשפט שידון בתביעה כי יידרש גם לנושאים אלה ולכל הטענות העומדות לקשת טעמים נוכח התנהלותו של הבנק וכונס הנכסים. 28. סופו של דבר, שאמליץ לחבריי לדחות את ערעורה של קשת טעמים ולקבל את ערעורו של הבנק. עם זאת, בנסיבות העניין ומאחר שטרם נתבררו כל טענותיה של קשת טעמים כלפי כונס הנכסים, איני רואה לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: גם אני סבור כי בנסיבות המקרה יש לדחות את הערעור בתיק ע"א 2462/07 ולקבל את הערעור בתיק 3649/07. המשנה לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"ח באדר התש"ע (4.3.2010). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07036490_E24.doc של מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il