בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
3643/97
בפני: כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופט י' אנגלרד
כבוד
השופט א' ריבלין
המערערת: כהן
עיצובים בע"מ
נגד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים
בתיק הפ' 423/96 מיום 29.4.97
שניתן
על ידי כבוד השופט צבי כהן
בשם
המערערת: עו"ד יוסף בנקל
בשם
המשיבה: עו"ד ירון בשן
פסק-דין
השופט א' ריבלין:
הרקע העובדתי
1. ביום 12.5.1994 פרסמה המשיבה, מדינת ישראל,
באמצעות משרד התיירות, מכרז להקמת "כ15- ביתני ירידים", בעיקר באירופה,
במשך "שלוש עד חמש שנים".
מטרתו של המכרז, כך נכתב בו היתה:
“To explore the possibilities of reaching an agreement with a
company able to build close to 15 fair stands annually, mainly in Europe for
the ministry of tourism during the next three to five years”.
צויין במכרז כי משרד התיירות מחזיק ברשותו
רכיבי עיצוב שונים ובהם מתקן המדגים את חומות העיר ירושלים והמשתרע על פני קרוב
ל50- מטרים. פריטים אלה, כך נכתב, במכרז, ישמשו את מקימי הביתנים.
המכרז בא להזמין הצעות לעיצוב והקמה של
הביתנים ולהעברת הציוד, הדרוש לכך, לשטח היריד. צורפה לו רשימת הירידים בהם ימוקמו
הביתנים, פרטים על מיקומם המיועד והערכות בדבר שטחם.
2. המערערת, חברת כהן עיצובים בע"מ, ובשמה
הלועזי Cohen Design ניגשה למכרז
בצד חברות נוספות ובהן חברה מגרמניה הקרויה Berliner.
הצעות המתחרים הובאו בפני ועדת המכרזים של משרד התיירות, שהתכנסה ביום 15.1.95.
הועדה בחנה חלופות אחדות, ובהן - האפשרות להמשיך בהתקשרות עם החברה שעיצבה בעבר
ביתני יריד, או קבלת הצעה של אחת מן החברות שהתחרו במכרז. הועדה בחרה בחלופה השניה
- בצורה מסוייגת - והחליטה כך:
"החל
מהיום בירידים שאין לגביהם התקשרות, יוכן הסכם עם חברת Cohen
Design+ Berlinerשהם ההצעות הזולות ביותר בטבלה,
לשלושה ירידים לפחות לניסיון ועד תקופה של שנה. יש לפתוח במו"מ עמם לגבי הקמת
ירידים נוספים במידה והמשרד יחליט על המשך התקשרות.
במקביל
יבדקו מקצועית 3-2 חברות אחרות מהטבלה, למקרה שהניסיון עם החברות שנבחרו לא
יצליח".
עם קבלת ההחלטה, ובעקבות שיחות טלפון שניהל עם
המערערת שיגר אליה נציג משרד התיירות, אליעזר הוד (להלן: "הוד") מכתב
שזו לשונו:
"ועדת
המכרזים של משרדנו בדקה את כל ההצעות להקמת ביתני תיירות שלנו בעולם, לכאורה,
הצעתך נראית לנו סבירה ואנו מבקשים לבחון עימך את כל הדברים הקשורים להקמת חלק
מהביתנים כניסיון להתקשרות רחבה יותר עימך בעתיד, על כן נשמח באם תיצור עימנו קשר
בהקדם במטרה לבחון את כל האמור לעיל".
חרף החלטת ועדת המכרזים כי יוכן הסכם עם
המערערת ועם חברת Berliner, לא נחתם,
בפועל, הסכם כזה בין המשיבה לבין המערערת. בשלב מסוים הכינה אמנם המערערת טיוטה של
הסכם אולם ההתקשרות עמה לא קודמה. עם זאת, רכש משרד התיירות, מן המערערת, באותה
תקופה, שירותים שונים, מחוץ למסגרת המכרז. בשלב זה גם התברר למשרד כי קמה מניעה
מלעשות שימוש בדגם החומות שברשותו בשל טענת יוצר הדגם כי יש בשימוש בו משום פגיעה
בזכויות היוצרים שלו. כיוון שכך, החליט משרד התיירות לשנות מעיצוב הביתנים,
ולהקימם בלי לעשות שימוש בדגם החומות. בנסיבות אלה החליט גם משרד התיירות לצאת
במכרז חדש שבמסגרתו תופרד עבודת ההקמה של ביתני היריד מעבודות העיצוב. במקביל
נתקבלה במשרד החלטה לפיה "יפעל עם חברת עוזי כהן במסגרת ההבנה שהושגה עמו
בשלושה ירידים".
פסיקת בית המשפט המחוזי והטענות בערעור
3. בעקבות ההתקשרות המוגבלת שמשרד התיירות היה
נכון לקיים במסגרת המכרז המקורי, ובשל ההחלטה לפרסם מכרז חדש, פנתה המערערת לבית
המשפט המחוזי בתביעה למתן פסק דין המצהיר כי היא זכתה במכרז להקמת הביתנים כולם
וכי נכרת בינה לבין המדינה הסכם על פי תנאי המכרז. המערערת טענה כי ההסכם השתכלל
משהודיע הוד, איש המשרד, למנהליה, על זכייתה במכרז. היא ביקשה ללמוד מן העובדה
שהוד - השוהה בתפקיד בחו"ל - לא הובא על ידי המשיבה להעיד במשפט, כי גרסתה
אכן נכונה. טענה עובדתית זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי שלא היה מוכן לקבוע כי
הוד התחייב בשם המשרד, בעל פה, מעבר למה שכתב. עם זאת מצא בית המשפט כי לאור החלטת
ועדת המכרזים אכן נוצרה למערערת זכות לכרות הסכם עם המשיבה באשר להקמת שלושה
ביתנים, גם אם תחרוג ההתקשרות מעבר לגבולות הזמן שנקבעו בהחלטת וועדת המכרזים. בכך
אין כדי למנוע מן המשרד, כך נפסק, להתקשר עם אחרים לצורך הקמת ביתנים נוספים. על
הקביעה הזו אין המשיבה מערערת אף שהיא חולקת על נכונותה. המערערת, מצידה, מבקשת
לבטל את פסק הדין ולקבוע כי זכתה במכרז וכי נכרת בינה לבין המשיבה הסכם על פי תנאי
המכרז, ולחלופין, כי זכאית היא לחתום על הסכם עם המשיבה לעיצוב והקמה של הביתנים
הכלולים במכרז כולם.
להשקפתה, טעה בית המשפט משנמנע לקבוע כי
המשיבה, קיבלה באמצעות הוד את ההצעה שהגישה המערערת במסגרת המכרז. המכרז כלל,
לדעתה, את כל התנאים הדרושים ליצירת הסכם בינה לבין המשיבה ויש בהודעתו של הוד כדי
להעיד על גמירות דעת מטעם המשיבה לקבל את ההצעה כולה. לחילופין, כך היא טוענת,
קיבלה המשיבה את הצעות המערערת "קיבול מלא בדרך של התנהגות". עוד היא
טוענת כי המשיבה מנועה מלחזור בה מקבלת הצעת המערערת שהסתמכה על המצג שהובא בפניה,
מטעם נציגי משרד התיירות, בדבר זכייתה במכרז, ושינתה בעקבות המצג הזה את מצבה
לרעה.
משרד התיירות ניהל עמה, כך טוענת המערערת, את
המשא והמתן לכריתת הסכם, בחוסר תום לב, "ולפיכך טעה בית המשפט בכך שלא הצהיר
כי נכרת הסכם מחייב בין המערערת לבינו". מכל מקום, אפילו זכאית היתה
"לקבל אך ורק את אשר החליטה עליו ועדת המכרזים", כך היא מוסיפה וטוענת,
היה על בית המשפט קמא לקבוע כי היא עמדה בניסיון הנדרש על פי החלטת ועדת המכרזים,
ולפיכך היא זכאית שייחתם עמה הסכם להקמה ועיצוב ביתנים בכל הירידים המתוארים
במכרז. גם אם יקבע כי לא עמדה בניסיון, כך סבורה המערערת, הרי זה משום שהמשיבה לא
העמידה אותה בניסיון, ודי בכך כדי להקים לה זכות להתקשר עם המשיבה בהסכם על פי
תנאי המכרז.
4. המשיבה טוענת, לעומתה, כי המערערת לא זכתה כלל
במכרז. הצעתה נמצאה ראויה לבדיקה אלא שבדיקה זו לא נסתיימה. המערערת לא עמדה
בתקופת ניסיון והמגעים עמה לא הבשילו לכלל חתימת הסכם. לבד מן ההודעה הכתובה, כך
טוענת המשיבה, לא ניתנה למערערת כל הודעה אחרת בעל-פה. המשרד לא ראה עצמו מחוייב
למערערת ולא גמר בדעתו להתקשר עמה בהסכם. ומכל מקום, הזכיה במכרז - כך סבורה
המשיבה - אינה אלא זכיה ב"מכרז גישוש" - מעין סקר הקודם למכרז - שלא
נועד אלא למיין מציעים בטרם יחל משא ומתן פרטני לבדיקת האפשרות שיוטל עליהם לבצע
את הפרוייקט. נוהל כזה מתקיים, אליבא דהמשיבה, מקום שעורך המכרז מתלבט באשר
לדרישות שבדעתו להציג בפני המציעים. זכיה במכרז מסוג זה אינה מעניקה, לטענת
המשיבה, זכות להתקשרות קונקרטית כלשהי, כי אם אך זכות "להיכנס לחילופי דברים
במגמה להתקשרות עתידית". למערערת נולדה, לדעת המשיבה, זכות להעמיד עצמה
לניסיון ותו לא. מכל מקום היום, משאין עוד אפשרות וצורך להקים את 15 ביתני היריד,
אין גם טעם וצורך, לדעת המשיבה, בעריכת הניסיון.
המכרז
5. אין מקום, בנסיבות המקרה, לקבל את טענת המשיבה
כאילו אין בה בזכיה במכרז אלא כדי להעניק לזוכה את "הזכות להיכנס לחילופי
דברים עם המשיבה". שני נימוקים לדבר: ראשית, אין תועלת היום בהשמעת הטעון הזה
משבחרה המשיבה שלא להשיג על פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי ואשר בו נקבע כי
המערערת זכאית לחתום עם המשיבה על הסכם לעיצוב ולהקמה של שלושה ביתנים. שנית,
ולגוף הדברים, אכן, מטרת המכרז, כך ניתן ללמוד מן הכתוב בו, היא לבחון את
כישוריהם של המציעים השונים ולבור מתוכם את המציע הראוי להתקשרות; אולם משנבחר
המציע, ואם קובלה הצעתו, קמה לו הזכות להתקשר בחוזה עם עורך המכרז. תנאי המכרז
מפרטים את מספר הביתנים הכלולים במכרז, את המקום בו יוקמו, את פרטי היריד בו
ישמשו, את מועד הקמתם ואת שטחם. המכרז מפרט את תנאי ההקמה, ההובלה והאחסון של
הציוד שנועד להקמת הביתנים. הוא מחייב את בעל ההצעה הזוכה להעסיק מעצב ישראלי והוא
מפרט את חובותיו של אותו מעצב. המכרז מטיל על הזוכה אחריות לשלמות הציוד ומפרט את
הסדרי הביטוח שעל הזוכה לשאת בעלותם. המשרד מעוניין, כך נכתב במכרז, לקבל הצעה
הכוללת מחירים לכל יחידת שטח והמביאה בחשבון את כל הגורמים הכלולים במכרז. תנאים
אלה שבמכרז מפורטים דיים ומצביעים על הכוונה הגלומה בו לאפשר למציעים להביא בפני
המשרד הצעות העשויות לשמש בסיס להתקשרות.
6. אלא שבכך אין די. תנאי לשכלולה של ההתקשרות
בין המציע לבין עורך המכרז הוא שההצעה תקובל במלואה. תנאי זה לא נתקיים כאן.
ההתקשרות החוזית היא פועל יוצא לא רק של
הדירקטיבות הכלולות במכרז כי אם גם של המפגש שבין ההצעה הנבחרת לבין הקיבול בידי
עורך המכרז. "ההשתתפות במכרז היא ההצעה והחלטת בעל המכרז, הבוחר באחת ההצעות
היא הקיבול" (השופט ג' בך ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות חברה ממשלתית
עירונית לשיכון ירושלים בע"מ, פ"ד לט(4) 451, בעמ' 455). "חוזה
מחייב נכרת, בדרך כלל, ברגע שבעל המכרז מודיע למגיש ההצעה שהוא זכה במכרז ושהצעתו
אכן נתקבלה" (השופט א' גולדברג בג"ץ 2709/91, בשג"ץ 3061/91 חפציבה
חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4)
428, בעמ' 439) הקיבול חייב לחפוף את ההצעה. שינוי מהותי בתנאי המכרז אינו מהווה
קיבול אלא הצעה חדשה (הנשיא א' ברק בבג"ץ 632/81, 19/82 מיגדה בע"מ
נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(2) 673, בעמ' 679). קיבול מסוייג שאינו תואם
את ההצעה, אינו מביא לכריתת חוזה על פי ההצעה.
קיבול החופף את תנאי ההצעה לא נתקיים כאן.
הקיבול סוייג בהחלטת ועדת המכרזים שהורתה כי "יוכן הסכם [עם המערערת]...
לשלושה ירידים לפחות לניסיון", ואולי אף במכתבו של הוד למערערת לאמור:
"אנו מבקשים לבחון עמך את כל הצדדים הקשורים להקמת חלק מהביתנים כניסיון
להתקשרות רחבה יותר עמך בעתיד". בית המשפט המחוזי לא היה מוכן לאמץ את גרסת
המערערת כאילו נאמרו לה, בעל פה, דברים אחרים. הוא שמע את עדי המערערת ואת אנשי
המשיבה ובחן גם את הגיונם של דברים ולא מצא לאמץ את גרסת המערערת בשאלה זו.
בממצאים עובדתיים אלה אין עילה להתערב.
הקיבול, שמצא לו ביטוי כתוב כאמור, יש בו משום
בחירה מסוייגת בהצעה שהגישה המערערת. בעל המכרז לא קיבל אותה כמות שהיא והיה נכון
להתקשרות חוזית עם המערערת רק באשר למקצת מן הביתנים. החלטת ועדת המכרזים מעידה
אמנם על גמירות-דעת להתקשר בחוזה בעקבות המכרז, אך לא על פי המכרז. ההצעה שבאה
בעקבות המכרז לא זכתה איפוא לקיבול מלא ובלתי מסוייג.
7. קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת
ההצעה כמוהו, כאמור, כהצעה חדשה (סעיף 11 לחוק החוזים (חלק כללי)). לפיכך, כאשר
עורך המכרז מבקש לקבל רק חלק מן ההצעה, שוב אין הקיבול תואם את ההצעה וכמוהו כהצעה
חדשה (הנשיא א' ברק בבג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עירית נהריה ואח',
פ"ד לד(1) 467). ברירת הקיבול עוברת אל המציע המקורי ועמה גם כוח הסירוב.
המציע שוב אינו מחויב לדבוק בהצעתו או להתאימה לקיבול. בידו להחליט אם יכרת חוזה
על פי ההצעה החדשה שהעלה עורך המכרז ואם לאו. אלא שזוהי אך תמונה חלקית של התוצאות
המשפטיות במקרה זה. פרסום המכרז עצמו יש בו, במקרים מסוימים, כדי להקים חבות חוזית
לעורך המכרז. במצב הדברים הרגיל עומדת לעורך המכרז הברירה בין שתי אפשרויות: האחת
- לקבל הצעה מבין ההצעות המתחרות, אותה ולא את האחרות, והאחרת - לדחות את ההצעות
כולן. המשיבה כאן בחרה באפשרות שלישית - קבלת מקצת מן הכלול באחת ההצעות. ברירה
כזו לא היתה נתונה בידה על פי תנאי המכרז. המשיבה לא שיירה בידה, במכרז, את הכוח
לפצלו.
פיצול המכרז
8. המכרז הוא הזמנה להציע הצעות ומבחינה זו הוא
מצוי בשלב הקדם-חוזי. אלא שכבר בשלב זה יש בפרסומו ויש בהיענות לו משום כניסה
למערכת של כללים מחייבים. מציע הנענה למכרז צריך שהצעתו תהווה לו תשובה רלבנטית.
אין טעם ואין תוחלת בהגשת הצעה שאינה עונה על תנאי המכרז. עמד על כך הנשיא א' ברק
בבג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4) 85
בעמ' 91:
"כידוע
הצעה של משתתף במכרז צריכה להתאים לתנאי המכרז (מה שהאמריקאים מכנים Responsiveness . ראה: Nash & Cibinic, Federal
Procurement Law (3rd ed. vol. 1), 260
הצעה,
שיש בה הסתייגות או שינוי מהותי מתנאי המכרז, פסולה היא (בג"ץ 304/73;
בג"ץ 649/79)".
"המכרז הוא מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן
לקראת כריתתו של חוזה. בעל המכרז קובע, בהזמנתו, תנאים, אשר במסגרתם מתנהל המשא
והמתן. תנאים אלה כוללים בין השאר, את מהותה ואת תכונותיה של ההצעה שתוגש על ידי
המשתתפים, את מועד הגשתה ותנאים הנלווים לה" (ד"נ 22/82 הנ"ל בעמ'
479). מציע שאין הצעתו תואמת את תנאי המכרז אינו "עונה" למכרז. בהעדר
נקודת מפגש בין המכרז לבין ההצעה אין במענה שהציע כדי להועיל. גם עורך המכרז נוטל
על עצמו מחוייבות. זוהי המחוייבות לבחון את ההצעות בראי התנאים הכלולים במכרז.
במובן זה יש בפרסום המכרז משום הצהרה והתחייבות מצד בעל המכרז כי ההצעות שתתקבלנה,
במענה למכרז, תבחנה לאור התנאים הקבועים במכרז. הצהרה זו הכלולה במפורש או מכללא
במכרז מצרה את חופש הבחירה שעומד בפני עורך המכרז בעת שהוא מחליט לקבל או לדחות את
ההצעה. סרוב, לקבל הצעה מסויימת שאינו מתיישב עם ההתחייבות העולה מן המכרז עשוי
להיחשב כהפרת התחייבויותיו החוזית. והדברים בוארו היטב בד"נ 22/82 הנ"ל
מפי הנשיא א' ברק:
"מכאן,
שלהוצאת המכרז משמעות כפולה בתחומי המשפט הפרטי: ראשית, בעל המכרז מזמין הצעות.
"פנייה של בעל מכרז להשתתף בהליכי המכרז היא, במונחי המשפט הפרטי, 'הזמנה'
למועמדים השונים להציע הצעות" (בג"ץ 462/79 [17], בעמ' 472); שנית, בעל
המכרז מציע, כי ההצעות המוזמנות ייבחנו על-פי התנאים הנקבעים על-ידיו. ממשמעות
כפולה זו של הפנייה למכרז נגזרת משמעות כפולה של ההיענות לה: ראשית, המשתתף מציע
הצעה; שנית, המשתתף עושה מעשה קיבול של הצעת בעל המכרז באשר לתנאי המכרז. על-כן,
עם ההיענות להזמנת בעל המכרז לא נכרת חוזה לגוף העניין, שכן המשתתפים אך מגישים
הצעותיהם שלהם. החוזה לגוף העניין ייכרת על-ידי מעשה קיבול של בעל המכרז
(בג"ץ 688/81 [18], בעמ' 90). עם זאת, עם ההיענות להזמנתו של בעל המכרז נכרת
חוזה בין בעל המכרז לבין המשתתפים, באשר לתנאים אשר במסגרתם תטופל ההצעה וייעשה
הקיבול. זהו חוזה "נספח", מעין מנוע עזר המסייע למטוס לנוע על מסלול שדה
התעופה בטרם יופעלו המנועים העיקריים להמראה ולטיסה. כך, למשל, יש ובעל המכרז קובע
במכרז, כי הוא יקבל את ההצעה הזולה ביותר. עם הגשת הצעות המשתתפים נכרת חוזה
(נספח), לפיו מתחייב בעל המכרז לקבל את ההצעה הזולה ביותר. אם בעל המכרז מסרב לקבל
את ההצעה הזולה ביותר, הוא מפר בכך את התחייבותו החוזית כלפי כל המשתתפים במכרז.
אלה זכאים כלפיו לתרופות בשל הפרת חוזה".
עורך המכרז יכול לשריין לעצמו במכרז את הזכות
לקבל הצעה מסויימת רק בחלקה. בחירה זו עליו לשריין בין תנאי המכרז. "אם בעל
המכרז ישמור לעצמו בצורה ברורה ומפורשת, כאחד מתנאי המכרז את כוח הפיצול, שוב לא
יוכל המציע לבוא בטענה כי בעל המכרז שיבש את מערכת האיזונים שהמציע יצר
לעצמו" (בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עירית נהריה ואח',
פ"ד לד(1) 467, בעמ' 473). בהיותו חלק מתנאי המכרז אין לומר על הקיבול של
החלק כי הוא מהווה הצעה חדשה. התנאה זו, במכרז, קושרת את המציע, גם במקרה בו
התקבלה הצעתו באופן חלקי, שהרי משהסכים לתנאי המכרז, צריכה הצעתו להתאים גם
לאפשרות הפיצול בין חלקי ההצעה. הקיבול, במקרה כזה, אף שהוא מקבל את ההצעה אך
"בחלקה", תואם בפועל מצד אחד את תנאי המכרז ומצד אחר את ההצעה, שחייבת
לכלול גם נכונות להתקשרות "חלקית"; ושוב אין הברירה בידי המציע לחזור
בו מהצעתו.
9. קיבול חלקי אפשרי כאמור רק אם יש בעניין זה
הוראה מפורשת וברורה בתנאי המכרז. האפשרות הפיזית לפיצול אינה תנאי מספיק לקיומו
של היתר לפיצול. כוח הפיצול מחייב הוראה מפורשת בעניין זה. עמד על כך הנשיא א'
ברק בבג"ץ 462/79 הנ"ל בעמ' 473:
"הניתוח
האמור מוביל, על כן, לגיבושם של שני עקרונות אלה:
א.
לבעל מכרז שמור הכוח לפצל הצעות שהוגשו אם יש בעניין זה הוראה ברורה ומפורשת בתנאי
המכרז.
ב.
בעל מכרז אינו רשאי לפצל הצעות שהוגשו למכרז אם אין בעניין זה הוראה ברורה ומפורשת
בתנאי המכרז".
גם העובדה שנשוא ההצעה עשוי חלקים חלקים אין
בה כדי להתיר את הפיצול, אם אין הוראה ברורה בעניין זה בתנאי המכרז. זאת ועוד זאת:
ההתנאה במכרז לפיה עורך המכרז "אינו מתחייב לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל
הצעה שהיא", התנאה שדוגמתה אכן כללה המשיבה במקרה שלפנינו, נותנת בידי עורך
המכרז את הברירה שלא לקבל אף אחת מן ההצעות, אך אין בה כשלעצמה כדי ליתן לו את
הכוח לפצל את אחת ההצעות ולקבל אך חלקים ממנה. (ראו בג"ץ 462/79 הנ"ל
בעמ' 474).
10. האם כלולה במכרז כאן הוראה ברורה ומפורשת כי
המשרד שומר לעצמו את הזכות לפצל את העבודות נשוא המכרז ולהתקשר עם המערערת רק לגבי
מקצתן? נראה כי התשובה לכך היא שלילית. המכרז שנועד על פי לשונו לבחון את ההתקשרות
עם "חברה המסוגלת להתקין קרוב ל15- ביתנים" אינו מלמד כי עורכו שומר
לעצמו את הזכות להתקשרות חלקית. זכות הפיצול לא נשמרה לו לעורך המכרז. בנסיבות אלה
הקיבול שהוצע על ידי עורך המכרז לא רק שאינו חופף את ההצעה כי אם גם אינו מקיים את
תנאי המכרז עצמו. התוצאה היא שהמערערת, מצידה, אינה נתפסת על הצעתה, גם לא בנוגע
לביצוע מקצת מן העבודות. המשרד מצידו, נתפס כמי שהפר את התחייבותו כלפי המערערת -
מכוח החוזה "הנספח" - וזו עשויה לזכות, בהתקיים כל התנאים לכך, בתרופות
בשל הפרת ההתחייבות הזו.
התרופה
11. השאלה מה הן התרופות העומדות למערערת בגין הפרת
ההתחייבות הזו נבחנת, במקרה זה, לא רק בראי המשפט הפרטי. עורכת המכרז היא רשות
שלטון ועניינה יבחן גם על פי כללי המשפט הציבורי. מקום בו עורך המכרז הינו רשות
ציבורית, כגון המדינה, הרשויות המקומיות או תאגידים סטטוטורים, מוחלות על דיני
המכרז, שתי מערכות דינים, זו של המשפט הפרטי וזו המצויה בתחומי המשפט הציבורי. על
הדואליות הנורמטיבית הזו עמד בית המשפט העליון, מפי הנשיא א' ברק, בשורה של פסקי
דין ובהם: בג"ץ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(3)
706 בעמ' 716; בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל,
פ"ד לד(3) 729 בעמ' 747; בג"ץ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור,
פ"ד לה(1) 421 בעמ' 435; ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה
ושות' בע"מ ואח', פ"ד מג(1) 441, בעמ' 478; בג"ץ 118/83 אינווסט
אימפקט ואח' נ' מנכ"ל משרד הבריאות ואח', פ"ד לח(1) 729 בעמ' 736).
ההתקשרות בין המערערת לבין המשיבה נדונה
לכשלון, במקרה זה, לא רק מחמת שלא מומשו התנאים הדרושים במסגרת דיני החוזים
לשכלולה של ההתקשרות כי אם גם בשל המניעה שמקימים כללי המשפט הציבורי כנגד
ההתקשרות שהמערערת טוענת לה. כללי המשפט הציבורי מאיינים במקרה זה גם את האפשרות
לאכוף את ההתחייבות החוזית הנלווית אל המכרז עצמו.
כך כאשר חל שינוי מהותי בהצעה, וכך גם כאשר
הקיבול שונה מן המוצע. על הראשון עמד הנשיא (אז השופט) א' ברק בבג"ץ 545/82 אינג'
אליהו פדר - חברה להנדסה אזרחית בע"מ נ' מנהל מדור חוזים והתקשרויות במשרד
הבטחון ואח', פ"ד לז(1) 441 בעמ' 445:
"המכרז
הוא הזמנה להצעות מסוימות, כאמור בו. משחל שינוי מהותי בהצעות, ושוב אין לקבלן על
פי התנאים הקבועים במכרז המקורי, אין אפשרות להמשיך ולקיים את המכרז המקורי. ביטול
העבודה - בטרם נכרת החוזה - גורר אחריו, בנסיבות העניין, את ביטול המכרז. אכן,
גישה אחרת הייתה פוגעת במתחרים פוטנציאליים, והייתה מאפשרת עקיפתם של הדינים,
המחייבים קיומם של מכרזים. על-כן, לא רק שמציע אינו רוכש לעצמו "זכות
קנויה" להמשיך בהליכי המכרז הישן על-פי ההצעה החדשה, ולא רק שאינה מוטלת על
בעל המכרז החובה להמשיך במכרז המקורי מהשלב בו הופסק, אלא שמוטלת על שני הצדדים
החובה שלא להמשיך בהצעה החדשה במסגרת המכרז המקורי".
וכך גם מקום בו ההתקשרות אינה אפשרית, לא מחמת
שהמציע שינה מהצעתו אלא מחמת שעורך המכרז הוא שסרב לקבל את ההצעה בלא שינויים.
על האחרון עמד בית המשפט העליון בבג"ץ
632/81, 19/82 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(2) 673
בעמ' 679:
"הקיבול
חייב לחפוף את ההצעה. שינוי מהותי בתנאי המכרז אינו מהווה קיבול, אלא הצעה חדשה.
על פי דיני המכרזים עצמם, הצעה חדשה זו, המשנה באופן מהותי את פרטי המכרז אינה
יכולה להתקיים במסגרת ההסכם המקורי".
קיבול חלקי שאינו משוריין בהוראה מפורשת במכרז
הופך להצעה חדשה ואם יש בה כדי להביא לשנוי מהותי בפרטי המכרז, אין עורך המכרז
יכול להביאה בפני הציבור או לממשה אלא בדרך של פרסום מכרז חדש. "מבחינתם של
הדינים, המחייבים רשות ציבורית לפרסם מכרז, יש בקשירתה של הצעה חדשה, השונה באופן
מהותי מקודמתה, למסגרתו של מכרז ישן משום עקיפת הדין, המחייב עריכת מכרז לעניין
ההצעה החדשה" (בג"ץ 632/81, 19/82 הנ"ל בעמ' 679).
12. פיצול ההזמנה, במקרה שלפנינו, מכניס במכרז
שינוי מהותי ומהווה, הצעה חדשה המחייבת מכרז חדש. לא מדובר כאן בשינוי של מה בכך
ואין זה פגם טכני. צמצום מספר הביתנים מחמישה-עשר לשלושה משנה ממהותו של המכרז
(השוו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו בע"מ ואח'
וערעור שכנגד, פ"ד מז(1) 667 מפי השופט חשין); כאשר השינוי הוא מהותי ואינו
ניתן לעיגון במסגרת המכרז שפורסם, אין מנוס מביטול המכרז ופרסום מכרז חדש - כפי
שאכן נהגה המשיבה במקרה זה.
בדיעבד, הוכנס במקרה זה שינוי מהותי נוסף בתנאי
המכרז. בשל התפתחות מאוחרת שחלה לאחר פרסומו, בוטלה כאמור האפשרות לעשות שימוש
בדגם החומות כמרכיב מרכזי בעיצוב הביתנים. שוני זה מחייב תכנון שונה של הביתן
ועשוי ליתן אותותיו גם בעלות ההקמה שלו. שוני זה מטיל על הצדדים את החובה שלא
להמשיך בהצעה החדשה במסגרת המכרז המקורי.
כלל זה שבדיני המכרזים הוציא מגדר התרופות
שהמערערת זכאית להן, בשל הפרת ההתחייבות הכלולה "בחוזה הנספח למכרז", את
תרופת האכיפה, ככל שהיא נוגעת למימוש המכרז המקורי. אלא שבית המשפט המחוזי קבע כי
"כל עוד תבקש [המערערת] את עיצובם ואת הקמתם [של שלושת הביתנים] במחיר שאינו
עולה על זה שהציעה לפי מכרז אשר הכתיב שימוש במרכיב [החומות] - בגבולות אלה לא
יהיה משום חריגה מאותו מכרז". לפיכך מצא לאכוף על משרד התיירות להתקשר עם
המערערת בהסכם להקמת שלושת הביתנים "גם אם לשם כך תחרוג מתקופת התקשרות של שנה
אחת". המשיבה בחרה כאמור שלא להשיג על קביעה זו ושלא לערער על ההחלטה לחייב
אותה להתקשר עם המערערת בחוזה הקמה לגבי שלושה מן הביתנים. כיוון שכך, תישאר הוראה
זו בעינה. אשר לביתנים הנותרים ראוי כי יוצא בגין הקמתם או עיצובם מכרז חדש ואין
לקיים הליכי התקשרות נוספים על פי המכרז הקיים.
13. כיוון שהמערערת אינה זכאית לפעול במסגרת המכרז
הקיים מעבר למה שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי, ומשקבענו כי בהחלטת המשיבה ניתן
לראות משום הפרת התחייבותה לבחון את הצעת המערערת בהתאם לתנאי המכרז מצטמצמת
תרופתה של המערערת - אם בכלל - לתביעת פיצויים בגין נזקיה. בית המשפט קמא קבע
בעניין זה כי "אם עקב כך או קודם לכן ספגה המבקשת נזקים, אם תרצה לתבוע אותם
בהליך נפרד, ואם דרושה לה רשות לשם כך - הרשות ניתנת". נראה כי בכך נתכוון
להתיר לה לפצל את סעדיה על מנת שתוכל לתבוע את נזקיה בעבר, אלא שבצדק טוענת המערערת
כי לא היה מקום להגבילה לתבוע את הנזקים שנגרמו "עקב כך או קודם לכן".
היא רשאית לתבוע, לפיכך, בנפרד גם את נזקיה שטרם נתגבשו. בכך אין אנו מביעים דעה
באשר לסיכוייה של תביעה זו.
התוצאה היא שיש לדחות את הערעור בכפוף להוראה
בדבר פיצול הסעדים. המערערת תשא בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 10,000 ש"ח.
ש
ו פ ט
השופט י' טירקל:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין.
ניתן היום, י"ב בכסלו תש"ס
(21.11.99).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
97036430.W05/אמ