עאדל עסלי נ. נציבות שירות המדינה

החלטה בתיק עש"ם 3642/08 בבית המשפט העליון עש"ם 3642/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: עאדל עסלי נ ג ד המשיבה: נציבות שירות המדינה ערעור על הכרעת הדין של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בבד"מ 57/04 שניתן ביום 4.2.08 על-ידי יוסף תלרז – אב"ד, גב' דיאנה ברקו ומר אריה גונן תאריך הישיבה: ט"ז באייר תשס"ח (21.5.08) בשם המערער: עו"ד יונה סירוטה, עו"ד אורית טורנר-שטרנברג בשם המשיבה: עו"ד מלי אומיד פסק דין רקע א. ערעור על הכרעת הדין של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (עו"ד תלרז, אב"ד, גב' ברקו ומר גונן) מיום 4.2.08 בבד"מ 57/04, בגדרה הורשע המערער בעבירות משמעת לפי סעיפים 17(1), 17(2) ו-17(3) לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963. ב. המערער מועסק בסניף חדרה של המוסד לביטוח לאומי מאז שנת 1977, וכיום משמש בתפקיד מרכז גבייה מלֹא שכירים. כתב האישום שהוגש כנגדו יסודו בסדרה של כשלושים מקרים בשנים 1997­2001, בהם טיפל, במסגרת תפקידו, בענייניהם של מבוטחים בני משפחתו. המערער הואשם כאמור בעבירות על חוק שירות המדינה (משמעת). כן נטען כי במעשיו הפר את הוראות כללי האתיקה לעובדי המדינה, חוזר מנהל הביטוח והגבייה, התקשי"ר, חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 וחוק המחשבים, התשנ"ה-1995. ג. בית הדין דחה טענות "הגנה מן הצדק" ו"זוטי דברים", ומצא בהכרעת דינו כי חלים על הנאשם התקשי"ר וכללי האתיקה לעובדי המדינה. אחר קבע כי: "אין כל מחלוקת כי הנאשם לא ביצע כל דבר פסול או חריג לגבי קרוביו... ואם אותם קרובים לא היו קרוביו, טיפולו בהם היה טיפול מקצועי, מסור וללא כל דופי, מה שאפיין את דרכו האיכותית של הנאשם לאורך שדרת שנות שירותו" (פסקה 12.ו). ועם זאת, גילה בית הדין פסול בעצם העובדה שהמערער טיפל בענייניהם של בני משפחתו, ואף מצא, כעניין עובדתי, שהמערער היה מודע בעת הטיפול בקרוביו שהדבר אסור. על כן הרשיע את המערער כמתואר מעלה. ד. ביום 20.3.08 גזר בית הדין את ענשו של המערער והטיל עליו נזיפה חמורה; יחד עם זאת צוין כי "ההליך, לאחר סיומו אינו צריך להוות עוד חסם לקידומו של הנאשם במסלול תפקידיו". ה. בערעור, אשר מוסב על הכרעת הדין בלבד, נטענות שתי טענות עיקריות: האחת, כי הטיפול שטיפל המערער בקרוביו לא היה אלא טיפול שיגרתי, אשר לא צמחה ממנו טובת הנאה מיוחדת לקרוביו; השניה, כי בהוראות המוסד לביטוח לאומי, שהיו בתוקף בתקופה הרלבנטית, לא נקבע איסור גורף על טיפול בקרובים, אלא איסור על טיפול בבקשות מסוגים מסוימים בלבד – וכי מעשיו של המערער עמדו בתנאים אלה. ו. בדיון נטען מטעם המערער בהמשך לאמור, כי עבודתו מתוחמת לגביה בלבד; וכי על פי חוזר המוסד לביטוח לאומי מ-14.4.89 (נ/2, להלן חוזר 1989), התקף באותה תקופה – להבדיל מחוזר נוסף מ-27.4.03 (נ/1, להלן חוזר 2003) – נאסר על עובד המוסד לטפל בפניות היזומות מטעם קרוביו, אך לא כן עשה המערער (אף לשיטת המשיבה). ענייני קרוביו של המערער, בהן טיפל, לא היו לבקשתם או בעקבות קשר עמם, אלא בטיפול שיגרתי. ז. מטעם המשיבה נטען, כי אין מחלוקת שלא היה רבב במעשים עצמם, והשאלה מתמקדת בניגוד העניינים. המשיבה תמכה בקביעת בית הדין קמא, כי המערער, על פי כללי האתיקה וחוזר 1989, לא היה רשאי – לשיטתה – לטפל בקרוביו, ועל פי הראיות גם ידע זאת. ניגוד העניינים ח. כאמור, טענה מרכזית אחת של המערער היא בכך, שהטיפול שנתן לקרוביו היה טיפול שיגרתי, דהיינו שלא נפל פגם בשיקול דעתו בטיפול בתיקים, וכי הוא וקרוביו לא הפיקו טובת הנאה ממנו. אשר לאופי זה של הטיפול אין חולק. ט. ואולם, הפגם הטמון בניגוד עניינים אינו נרפא אך משום ששיקול הדעת הופעל לבסוף באופן תקין. "כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד ענינים" (בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 569 (1980), השופט – כתארו אז – ברק (ההדגשה הוספה – א"ר); עש"מ 6529/03 קליגר נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(1) 734, 742­743 (2003)). במקום אחר מוצגים הדברים בצורה חדה אף יותר: "הכלל אוסר על אדם להימצא במצב של ניגוד עניינים. האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב שבו עלול להיות ניגוד עניינים... אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל נגרם נזק או הוענקה טובה לזה שלמענו פועלים" (אהרן ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י 11, 12 (התש"ם); וראו טנה שפניץ וורדה לוסטהויז "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין כרך ב 315, 317­320 (1990)). י. טעם מרכזי לכלל מחמיר זה, ככל שהוא נוגע לשירות הציבורי, נעוץ בצורך לשמר את אמון הציבור במערכת השלטונית: "קיומו של שירות ציבורי סדיר, אחראי ובעל עמדה ציבורית נאותה, מחייב אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן עניניות, ונעשות ביושר ובהגינות. עובדת הימצאו של עובד ציבור במצב של ניגוד ענינים, פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית. בלב הציבור מתעורר החשש כי שיקולים זרים מנחים את עובד הציבור, ואמונו במערכת השלטונית נפגם" (עניין סיעת הליכוד, בעמ' 571 – ההדגשה הוספה). בעש"מ 5493/07 וינשטיין נ' מדינת ישראל – שירות התעסוקה (לא פורסם, 13.8.07) נאמר (ראו האסמכתאות דשם) כי טעם הכלל בדבר ניגוד עניינים "כפול: ראשית – פרגמטי, החשש שהסמכות תופעל על-ידי בעל הניגוד שלא כראוי; ושנית – טעם ערכי, אמון הציבור, ורוב מלים אך למותר". י"א. אוסיף: ישנם דברים שאין צורך בכתיבתם עלי ספר, והם בחינת המובן מאליו בשירות הציבורי, ואחד מהם הוא שעובד לא יטפל בענייני קרוביו. ולא בכדי הודפסו מלים אלה במודגש, כי המסר שעמן ראוי להדגשה. בעניין וינשטיין ציינתי באשר למניעות מטיפול בבני משפחה, "שצריכה היתה להיות פשוטה וברורה כשמש בצהרי היום...". דבר זה אינו טעון מלים הרבה; גם אנשים הגונים, והדעת נותנת כי המערער הוא כזה, צריך שתושם משמרת למשמרתם, כדי שלא ייווצר חלילה מדרון חלקלק, והקל יזולזל והכבד יהא לקל, ואידך זיל גמור. י"ב. והנה בכללי האתיקה לעובדי המדינה (הודעת נש"מ מז/81) נאמר (סעיף 10.03): "לא ישתתף אדם בתהליך קבלת החלטה בנושא שיש לו או לקרובו... ענין אישי בו". ובסעיף 10.04: "עובד המדינה אשר היו או יש ביניהם קשר עבודה, חברות, משפחה או כל קשר אחר, אשר יש חשש כי עקב כך יושפעו שיקוליו המקצועיים, יפסול את עצמו מלטפל בענין ויודיע על כך לממונה עליו". בענין וינשטיין נכתב גם, כי כללי האתיקה מ-1987: "מגבשים והופכים לנורמה כתובה, דברים המובנים למדי מאליהם... טיפול בעניינם האישי של בני משפחה מצוי בבירור בתחום השמוש האסור... בחינת פשיטא של איסור, גם אילולא הופיע בכלל כתוב. זהו נושא שצריך שיהא מוטמע בצופן הגנטי של עובד הציבור". י"ג. מכל האמור עולה כי אין שירות הציבור משלים עם טיפול של עובד ציבור בענייניהם של בני משפחתו, וכי האיסור הכרוך בכך אינו מתפוגג הגם שהסמכות מופעלת "ללא דופי", כפי שאירע – כהכרעת בית הדין – בעניינו של המערער. אילו בכך עמדנו, בנוסף למודעות המערער לאיסור, לא היה כל ספק בתקפותה של הכרעת הדין קמא. חוזר המוסד לביטוח לאומי י"ד. ואולם, כפי שנזכר מעלה, טענה נוספת של המערער נסבה, בבית הדין קמא וגם בבית משפט זה, על הוראותיו של חוזר 1989. בחוזר נקבע כי "עובד לא יטפל בתביעה שהגיש קרוב משפחה או ידיד קרוב שלו" (סעיף ג(3)(א)). "תביעה" הוגדרה כך: "(1) תביעה לגימלה; (2) פניה הקשורה לתשלום דמי ביטוח" (סעיף ג(3)(ג)). בסעיף ב' לאותו חוזר נקבע גם כי: "ההוראות שיפורטו בסעיף ג' שלהלן יחולו גם לגבי הנושאים הבאים: 1. בקשות להקטנת מקדמות; 2. ערעורים על קביעות של דמי ביטוח; 3. ערעורים על קביעות מעמד; 4. בקשות לטיפול בהפרשי שומה; 5. בקשות לביטול קנסות והפרשי הצמדה; 6. בקשות לעריכת הסדרי תשלומים; 7. טיפול בדרישות להחזר גימלאות עפ"י סעיף 185(א) לחוק". כנטען, מעשיו של המערער אינם בכלל האיסורים הללו; נטען, כי תחום עבודתו הוא כאמור גביה מלֹא שכירים, ולא גימלאות, וכי לא טיפל בבקשות של קרובי המשפחה כלל (למעט תשלום חוב דמי ביטוח של אביו בסך 54 ש"ח – לפי סעיף 10 לכתב הערעור, בניגוד לפרוטוקול 7.6.07, בעמ' 81). למעשה אין המשיבה חולקת על כך. מה המשקל שיש ליתן למצב נורמטיבי זה, שעל פניו הוא בעייתי כפי שיצוין להלן? ט"ו. כאמור, קבע בית הדין כממצא עובדתי כי המערער היה מודע לאיסור על הטיפול בקרובים (סעיף 12.ז לפסק הדין; ראו גם עדות מנהל תחום הגביה בסניף חדרה, מר בן-מנחם (פרוטוקול 4.11.04, עמ' 8); ועדות הגב' ירונה שלום, מאגף הביקורת הפנימית במוסד לביטוח לאומי (פרוטוקול 4.11.04, עמ' 17, פרוטוקול 21.3.05, עמ' 24)). כעולה מן הפרוטוקול, עוד בשלבי הדיון סבר בית הדין כי מעשיו של המערער אסורים הם, וכי סלע המחלוקת הוא מודעותו לאיסור (ראו פרוטוקול 31.5.07, עמ' ראשון, פרוטוקול 7.6.07, עמ' 99; וראו גם דברי המערער בחקירתו ת/1 מיום 8.12.02 (על חלק מהשאלות לגבי בני המשפחה בחר המערער שלא להגיב)). ואכן, מכל האמור עד כה עולה כי איסור זה נחוץ עד מאד לשירות ציבורי מתוקן, וקבוע למשל בכללי האתיקה לעובדי המדינה. ט"ז. ועם זאת, סבורני – לאחר התלבטות לא מעטה, שבה ניטלטלה דעתי אנה ואנה – כי אין מנוס מקבלת טענתו של המערער בדבר טיבו של חוזר 1989. החוזר "פורט לפרטים" בדרך ניסוחו, לכיוון קוּלה, את האיסורים הכלליים המוטלים על עובדי המוסד לביטוח לאומי בעניין הטיפול בקרובים. חוששני כי יש לראות חוזר זה בבחינת דין מיוחד (lex specialis) לדברי חקיקה אחרים (שהם בבחינת lex generalis), כגון כללי האתיקה לעובדי המדינה, ולעקרונות הכלליים ששורטטו מעלה. משפעל המערער בהתאם להוראות אלה – אף אם כטענתו לא ידע עליהן, שכן ראה את חוזר 1989 ואת חוזר 2003 לראשונה בשעה שנחקר בעבירות המשמעת (פרוטוקול 31.5.07, עמ' 63) –אין להרשיעו בדין. י"ז. ביני לביני סברתי שמא ניתן לומר, כי משלא הכיר המערער את חוזרי 1989 ו-2003 כל עיקר, היה מצב ידיעתו כשל כל עובד בשירות הציבור, המחויב בכללי האתיקה ה"רגילים" של שירות המדינה, ובהתנהגות הולמת שבניגוד לה מופר חוק המשמעת. ואולם, באתי לכלל מסקנה כי כיוון שאמות המידה בדיני המשמעת קרובות לאלה שבדין הפלילי, קרי, הן אמות מידה מחמירות לעניינן הרשעה (ראו למשל עש"מ 3725/91 בכרך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 401 (1991); עש"ם 7797/07 מימון נ' נציבות שירות המדינה (לא פורסם, 6.11.07)) – יש לראותו כמי שבא תחת קורת גגו של חוזר 1989 ש"חלש" על עבודתו בביטוח הלאומי. י"ח. נוכח האמור, יש להצר על ההוראות המקילות שנקבעו בחוזר 1989. בעניינו של המערער ציינה הגב' ירונה שלום, כי "האדם הסביר לא יעלה על הדעת שהוא יעשה דבר כזה ברשומה של אחיו, הוא יתקן מקדמות, יעשה ביקורת גביה..." (פרוטוקול 4.11.04, עמ' 17). הדברים נכוחים, ואכן לא יעלו המעשים על הדעת; ואולם, מחוזר 1989 למדים אנו כי אף קובעי ההוראות במוסד לביטוח לאומי, שניסחו את החוזר, הקלו יתר על המידה בעניין זה, אף אם כוונתם היתה טובה. ומן המצב שנוצר, ולוא באופן משפטי-טכני, אין מנוס מלהנות את המערער. י"ט. ועוד, אחת ממטרות הדין המשמעתי בכלל היא אמון הציבור בשירות הציבורי (עש"מ 11025/02 אייזנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 541, 547 (2003)). לדידי, הקביעה שהשירות הציבורי נשלט על ידי נורמות ברורות ומתוחמות – באופן שידועים מראש לציבור ולמשרתיו האסור והמותר – מחזקת אמון זה. כך גם הידיעה שהכללים מחייבים, ושהעובד אינו נדרש להטיל ספק בשלמותן של הוראות הממונים עליו. השירות הציבורי מתיחס, כך התקוה, לעצמו – ולהוראותיו – ברצינות מלאה. כ. נוכח המצב המשפטי שבחוזר 1989, נוצרה פרצה ברשת, כמעט "תאונה נורמטיבית", ש"צימצמה" את האיסור על מעשיו של המערער. משכך, מצבו התודעתי של המערער אינו מכריע – והתוצאה אינה תלויה בשאלה אם אכן סבר בעת ביצוע המעשים שהטיפול בבני משפחתו אסור הוא, או אם הכיר בשעתו את תוכנו של החוזר, אלא ב"גג" המשפטי שתחתיו פעל המערער. סוף דבר כ"א. נמצא כי הוראות המוסד לביטוח לאומי שחלו בשעה שטיפל המערער בתיקי קרוביו לא אסרו על כך על פי נוסחן ולשונן, אף שראוי היה כי יאסרו; ולמצער נוצר ספק. גם המוסד לביטוח לאומי נוכח, כפי הנראה, שחוזר 1989 אינו מחמיר דיו, ובחוזר 2003 נקבעו הוראות קפדניות יותר. ואולם, אעיר כי גם הוראות אלה אינן די מחמירות לטעמי. בעיקרו, קובע החוזר כי "הטיפול בחובות דמי ביטוח של קרובי משפחה של העובדים ביחידות הגבייה יהא תחת פיקוח ישיר של מנהלי התחומים בסניפים"; נדמה שגדריה של הוראה זו צרים יתר על המידה. ראוי – אם לא נעשה שינוי בשנים האחרונות – לקבוע איסור גורף על כל טיפול של העובדים בענייני בני משפחותיהם (והשוו לפרוטוקול ישיבה של מחלקת הגבייה בסניף חדרה של המוסד, מיום 10.11.04, אשר נרשם, דרך מקרה, על ידי המערער). יפה שעה אחת קודם. זו, כאמור, הדרך הראויה, ולא כך נהג המערער, ואולם בנסיבות דומה כי אין להרשיעו בשל כך, כפי שתואר. על כן מתקבל הערעור, והמערער מזוכה, מטעם משפטי-טכני של "פרצה נורמטיבית" כאמור. עותק פסק הדין יועבר למנהלת הכללית של המוסד לביטוח לאומי וליועצת המשפטית של המוסד. ניתן היום, ‏כ"ח בסיון תשס"ח (1.7.08). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08036420_T01.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il