מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ. חווה מיכל קידישמן

24 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3634/20 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת והמשיבה בערעור שכנגד: מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ ג ד המשיבה והמערערת בערעור שכנגד: חווה מיכל קידישמן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד מיום 26.2.2020 בת"צ 564-04-09 שניתן על ידי כבוד השופטת מיכל נד"ב תאריך הישיבה: ט"ו בסיון התשפ"א (26.5.2021) בשם המערערת והמשיבה בערעור שכנגד: עו"ד ברק טל; עו"ד גיא פורר; עו"ד שמואל בריל בשם המשיבה והמערערת בערעור שכנגד: עו"ד אבנר גבאי פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופטת מיכל נד"ב) מיום 26.2.2020 בת"צ 564-04-09, במסגרתו התקבלה תובענה ייצוגית שעניינה בתשלומים המגיעים למבוטחים בפוליסה לביטוח בריאות המשווקת על ידי המערערת. ואלו, בתמצית, עיקרי הדברים: חברת ביטוח משווקת לציבור הרחב פוליסה לביטוח בריאות, אשר נועדה לספק מעטפת משלימה לכיסוי המימוני הניתן על ידי המדינה וקופות החולים. במסגרת הפוליסה, מוגדרים המצבים (ובלשון דיני הביטוח – מקרי הביטוח) בהם המבוטח יהיה זכאי לכיסוי מימוני מידי המבטחת, מקום בו לא יתקבל מימון (כולו או מקצתו) מהמדינה או מקופות החולים. לצד הוראות אלה, קיימת הוראה המקנה "תגמולי ביטוח מיוחדים", במצבים בהם אומנם מתקיים "מקרה ביטוח" על פי הפוליסה, אך המימון לו ניתן במלואו על ידי קופת החולים בה חבר המבוטח, ובכך מתייתר הצורך בהשתתפות המבטחת. במצבים אלה, כך קובעת ההוראה האמורה, על המבטחת לשלם למבוטח סכום השווה למחצית ערכו של טופס 17 שמוציאה קופת החולים עבור בית החולים בו ניתן הטיפול או השירות הרפואי. ואולם, טופס 17 איננו נוקב בערך כספי, אלא מדובר בהתחייבות כספית של קופת החולים כלפי בית החולים לשאת בעלויות הכוללות של הטיפול או השירות הרפואי שיינתן למטופל. אי-לכך, התעוררה מחלוקת בין הצדדים סביב הפרשנות שיש להעניק לצירוף המילים "מחצית ערכו של טופס 17" הקבוע בהוראת הפוליסה אותה משווקת המערערת: האם מדובר במחצית מעלות הניתוח לפי תמחור שקובע משרד הבריאות, כטענת המערערת; או שמא במחצית מעלות הניתוח כפי עלותו בפועל, כטענת המשיבה. להלן נרחיב בתיאור המחלוקת, נפרט את עמדות הצדדים, ונכריע לכאן או לכאן. רקע והשתלשלות העניינים המערערת והמשיבה שכנגד, חברת מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (להלן: המערערת או מנורה), היא חברת ביטוח המספקת, בין שאר מוצריה ושירותיה, פוליסות לביטוח בריאות, ובכלל זה פוליסת "בריאות מושלמת Top" (להלן: הפוליסה). תכליתה של הפוליסה האמורה (ודומות לה) היא להבטיח כי אדם הנזקק לטיפול או לשירות רפואי יזכה לתמיכה כספית לצורך מימון העלויות הכרוכות בכך. בלשון דיני הביטוח – הסיכון המבוטח בחוזה ביטוח הבריאות הוא היזקקות ל"טיפול או שירות רפואי", כאשר דמי התגמולים (בין אם באמצעות פיצוי כספי ובין אם באמצעות שיפוי) נועדו לסייע במימון העלויות הכרוכות במצב כאמור. פוליסה זו נועדה לספק מעטפת משלימה לכיסוי המימוני הניתן על ידי המדינה מזה וקופות החולים מזה, כגון מימון טיפולים שבוצעו בחו"ל, מימון תרופות שאינן בסל הבריאות וכיוצא באלה. באופן ממוקד לענייננו, הפוליסה בה עסקינן נועדה להבטיח, בין השאר, השתתפות של המערערת במימון ניתוחים המתבצעים בבתי חולים פרטיים בארץ. המשיבה והמערערת שכנגד, גב' חווה מיכל קידישמן (להלן: המשיבה או התובעת המייצגת), מבוטחת בפוליסה "בריאות מושלמת Top", אשר משווקת כאמור על ידי המערערת. ביום 26.10.2006 עברה המשיבה ניתוח כירורגי מסוים. הניתוח בוצע בבית החולים הפרטי 'אסותא' בפתח-תקווה, ומומן במלואו על ידי קופת החולים 'מכבי' בה חברה המשיבה, במסגרת תוכנית לשירותי בריאות נוספים (שב"ן) אותה רכשה מהקופה. בעקבות זאת, הגישה המשיבה טופס תביעה לקבלת תשלומים מידי המערערת בהתאם להוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה האמורה. בהמשך לכך, בראשית חודש מרץ 2007 (או בסמוך לכך) קיבלה המשיבה מאת המערערת סכום של 2,000 ש"ח באמצעות העברה בנקאית. בעקבות התשלום האמור, החלה התכתבות ממושכת בין המשיבה (ולסירוגין, אבי המשיבה) לבין המערערת, במסגרתה הביעה הראשונה את אי שביעות רצונה מגובה התשלום שאושר לה. על רקע זה, הגישה המשיבה ביום 1.4.2009, באמצעות בא הכוח המייצג, עו"ד אבנר גבאי, תביעה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית נגד המערערת, לפי פרט 2 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות): "תביעה נגד מבטח, סוכן ביטוח או חברה מנהלת, בקשר לענין, לרבות חוזה ביטוח או תקנון קופת גמל, שבינם לבין לקוח, לרבות מבוטח או עמית, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (להלן: בקשת האישור). עניינה של התובענה הייצוגית הוא בפרשנות שיש להעניק להוראת סעיף 2.9.1 המצויה בפרק א' לפוליסה, שעוסק בניתוח פרטי שבוצע בארץ, דהיינו בניתוח שבוצע בבית חולים פרטי (להבדיל מבית חולים ציבורי). לשם הנוחות, נציג את נוסח הסעיף כלשונו: תגמולי ביטוח מיוחדים: 2.9.1. המציא המבוטח לביה"ח טופס 17 מטעם קופת החולים בה הוא חבר, לכיסוי הוצאות הניתוח המבוצע בבית החולים, והמבטח לא השתתף במימון הניתוח (כאמור בסעיפים 2.1-2.8 לעיל, כולם או מקצתם), ישלם המבטח למבוטח סכום השווה למחצית ערכו של הטופס, ובלבד שהניתוח שבוצע הינו ניתוח אלקטיבי. [ההדגשה במקור] במילים אחרות, כאשר מבוטח עובר "ניתוח אלקטיבי" בבית חולים פרטי (דהיינו – ניתוח שאיננו מוגדר כמקרה דחוף; וראו סעיף 1.11 לפרק המבוא בפוליסה), על חשבון קופת החולים בה הוא חבר, על המערערת לשלם למבוטח סכום השווה למחצית ערכו של טופס 17 שמוציאה קופת החולים עבור בית החולים בו מתבצע הניתוח. ויודגש, המדובר במקרים בהם הכיסוי המימוני הניתן עבור "מקרה הביטוח" (קרי, הניתוח) מסופק במלואו על ידי קופת החולים, ובכך מתייתר הצורך בהשתתפות המערערת בכיסוי העלויות בפועל. טענת המשיבה היא כי במקרים בהם הופעל סעיף 2.9.1 לפוליסה, המערערת שילמה למבוטחיה תגמולי ביטוח בחסר, ובנוסף טענה לעילות של הפרת חוזה והטעיה. המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב הפרשנות שיש להעניק לצירוף המילים "מחצית ערכו של הטופס [=טופס 17]" שבהוראת הסעיף האמור: האם מדובר במחצית מעלות הניתוח כפי עלותו בפועל, כטענת המשיבה; או שמא במחצית מעלות הניתוח לפי מחירון המתפרסם על ידי משרד הבריאות בהתאם לאסדרה החקיקתית החלה בתחום זה, ובניתוחים שלא תומחרו – לפי עלות יום אשפוז על פי מחירון משרד הבריאות במכפלת מספר ימי האשפוז של המטופל (להלן, יחדיו: מחירון משרד הבריאות), כטענת המערערת. לשלמות התמונה יצוין כי במהלך שנת 2007, בטרם הוגשה בקשת האישור ובסמוך לתקופה בה נערכה התכתבות ממושכת בין הצדדים, תיקנה מנורה את נוסח הסעיף בפוליסה, כך שמאותו מועד הוא כולל הפנייה מפורשת למחירון משרד הבריאות, חלף ההפנייה לטופס 17, וזאת במסגרת סעיף 4.9 לפוליסה (שהחליף את סעיף 2.9.1 הנזכר), אשר קובע בחלקו הרלוונטי כדלקמן: 4.9. ניתוח במימון מלא של קופת החולים: המציא המבוטח אישור בית החולים על ביצוע הניתוח ומהלכו, והמבטחת לא השתתפה כלל במימון הניתוח, כאמור בסעיפים 4.8 – 4.1 לעיל, תשלם המבטחת למבוטח לפי המפורט להלן: 4.9.1. בגין ניתוח אלקטיבי המופיע במחירון משרד הבריאות לשירותים אמבולטוריים ולשירותי אשפוז, המפורסם באתר האינטרנט של משרד הבריאות (להלן: "המחירון"), תשלם המבטחת 50% מהסך הנקוב במחירון. 4.9.2. בגין ניתוח אלקטיבי שאינו מופיע במחירון, תשלם המבטחת את הסכום המפורט בנספח תגמולי הביטוח בגין יום אשפוז במכפלת מספר ימי האשפוז. בוצע הניתוח ללא אשפוז, תשלם המבטחת את הסכום המפורט בנספח תגמולי הביטוח. [...] [ההדגשות במקור] עוד יצוין כי השאלה הפרשנית האמורה התעוררה בהליכים ייצוגיים נוספים, נגד חברות ביטוח אחרות בעלות הוראה זהה או דומה בפוליסות ביטוח בריאות אותן הן משווקות (להלן: ההליכים האחרים באותו עניין). רובם של ההליכים הללו הסתיימו בפשרה בין הצדדים, כמפורט להלן: תביעה ייצוגית נגד כלל חברה לביטוח בע"מ, שדנה בהוראה בפוליסה המכונה "אחריות בסיסית", וכן בפוליסות אחרות בעלות הוראה בנוסח דומה או זהה, ואשר מתייחסת לתקופה שמיום 2.9.2009 ועד ליום 2.9.2012 (ת"צ (מרכז) 3312-09-12 גינדי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (הסכם פשרה אושר ביום 29.6.2016)). שתי תביעות ייצוגיות נגד הראל חברה לביטוח בע"מ, אשר הדיון בהן אוחד, שעניינן בהוראה בפוליסת ביטוח בריאות קבוצתית של עובדי "יבם ישראל", וכן בפוליסות אחרות בעלות הוראה בנוסח דומה או זהה, ביחס לתקופה שמיום 30.7.2010 ועד לאישור הסדר הפשרה (ת"צ (מרכז) 57228-07-13, 41973-10-13 גרין נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (הסכם פשרה אושר ביום 1.10.2020)). תביעה ייצוגית נוספת נגד כלל חברה לביטוח בע"מ, שדנה בפוליסת ביטוח בריאות קולקטיבית של עובדי "תרכובות ברום", וכן בפוליסות אחרות בעלות הוראה בנוסח דומה או זהה, בנוגע לתקופה שמיום 6.10.2010 ועד ליום 6.10.2013 (למעט מספר חריגים) (ת"צ (מרכז) 9700-10-13 מינקה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (הסכם פשרה אושר ביום 13.5.2018)). תביעה ייצוגית נגד הפניקס חברה לביטוח בע"מ, שעניינה בהוראה בפוליסת ביטוח בריאות קולקטיבית של עובדי עיריית באר שבע ובני משפחתם, וכן בפוליסות אחרות בעלות הוראה בנוסח דומה או זהה, ביחס לתקופה שמיום 25.6.2012 ועד ליום 25.6.2015 (ת"צ (מחוזי ב"ש) 55447-06-15 שיכוורגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (התובענה אושרה לניהול כייצוגית ביום 11.12.2019. ערעור על ההחלטה שהוגש לבית משפט זה נדחה ביום 8.6.2020 במסגרת ע"א 661/20. בשלב זה מצויים הצדדים בהליך גישור)). קיצור תולדות ההליך ביום 16.8.2012 אישר בית משפט קמא את ניהול התובענה כייצוגית בעילה של הפרת חוזה (אך לא בעילת ההטעיה), תוך שקבע כי קיימת אפשרות סבירה שפרשנות המשיבה את הפוליסה תתקבל, והתובענה תוכרע לטובת הקבוצה (להלן: החלטת האישור). מנורה ערערה על החלטת האישור, ובקשתה נדחתה בהחלטתו של הנשיא אשר גרוניס, וזאת מהנימוק שאין הצדקה להתערבות ערכאת הערעור בשלב זה של ההליך (רע"א 7930/12 מיום 3.2.2013). בחלוף כארבע שנים, ביום 8.5.2016 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא אשר דחה את התובענה לגופה (להלן: פסק הדין הראשון). נפסק, כי אומנם אין לשנות מהקביעה הלכאורית בהחלטת האישור לפיה יש לבכר את פרשנות המשיבה על פני זו של המערערת, דהיינו כי ערכו של טופס 17 הוא לפי עלות הניתוח בפועל. ואולם, נמצא כי "מחירון משרד הבריאות נוקב במחירים המרביים שעל קופות החולים לשלם לבתי החולים, ועל כן זוהי, כטענת [המשיבה] 'עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים' [...]. מכיוון שמדובר בעלות מרבית, [והמערערת] הוכיחה כי היא משלמת, למצער, על פי המחירון [...] הרי [שהמערערת] שילמה [למשיבה], ולקבוצה הנטענת על פי הקבוע בפוליסה, היא לא הפרה את חוזה ביטוח, ועל כן דין התובענה להידחות" (פסקה 30 לפסק הדין הראשון). המשיבה ערערה על פסק הדין הראשון, וביום 19.7.2017 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בערעור. נקבע, כי בהינתן שאין טענה לפיה מחירון משרד הבריאות חל על בתי חולים פרטיים, אשר אך ורק בטיפולים המבוצעים בהם עוסקת התובענה הייצוגית דנן, ובהיעדרה של קביעה לפיה התעריפים הנקובים במחירון זה אינם נמוכים מאלו הנגבים מקופות החולים על ידי בתי החולים הפרטיים, יש להחזיר את הדיון בתיק לבית משפט קמא, במסגרתו יוּתַּר למנורה להגיש ראיה נוספת מטעמה – תצהיר של עו"ד יואל ליפשיץ, סמנכ"ל פיקוח על קופות החולים במשרד הבריאות בשנים 2012-2006 (להלן: עו"ד ליפשיץ). כן צוין כי המשיבה תוכל לחקור את עו"ד ליפשיץ, והיא תהא רשאית להגיש לבית משפט קמא בקשה להגשת ראיה נוספת מטעמה, בה יכריע בית המשפט על פי שיקול דעתו. בהתאם, ובסופו של הליך, יינתן פסק דין משלים בתובענה תוך ש"זכויות הצדדים שמורות להם בהתייחס לפסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי" (ע"א 5052/16. להלן: פסק הדין בערעור). בהמשך לדברים אלה, הגישה המערערת את תצהירו של עו"ד ליפשיץ, ובית משפט קמא התיר גם למשיבה להגיש שתי ראיות נוספות מטעמה: חוות דעת של רואת החשבון ליטל נאור (להלן: רו"ח נאור) ותצהיר של מר צבי חווה, אבי המשיבה (להלן: מר חווה או אבי המשיבה). בהתאם, המצהירים נחקרו על תצהיריהם והצדדים הגישו סיכומי טענות בכתב. פסק הדין המשלים ביום 26.2.2020 ניתן פסק דין משלים, בגדרו הורה בית משפט קמא על קבלת התובענה הייצוגית (להלן: פסק הדין המשלים). בראשית הדברים עמד בית משפט קמא על טעותו בפסק הדין הראשון, עת שקבע כי התשלומים שמשלמות קופות החולים לבתי החולים בעבור כלל ההליכים הרפואיים הוסדרו ברגולציה, וכי מחירון משרד הבריאות נוקב במחירים המקסימאליים שעל קופות החולים לשלם לבתי החולים בגין אותם הליכים. זאת, משום שקביעות אלה תקפות ביחס לבתי חולים ציבוריים, אך לא ביחס לבתי חולים פרטיים, אשר בניתוחים אלקטיביים המבוצעים במסגרתם עוסקת התובענה הייצוגית. לאחר דברים אלה, פנה בית משפט קמא לבחינתה של פרשנות סעיף 2.9.1 לפוליסה. נקבע, כי יש לבכר את פרשנות המשיבה על פני זו של המערערת, שכן פרשנות זו מתיישבת עם המשמעות הרגילה של טופס 17, תוך שחזר בית משפט קמא על נימוקיו בעניין זה בהחלטת האישור. יחד עם זאת, התברר כי הנתונים בדבר ערכו הכספי של טופס 17, דהיינו עלות הניתוח בפועל שנושאת קופת החולים כלפי בית החולים, אינם מצויים לא בידי המערערת ולא בידי המשיבה, ואף אין באפשרותן להשיגם. לפיכך, נפסק, כי בנסיבות האמורות יש לקבוע סעד בדרך של "ביצוע בקירוב", וזאת מכוח הסמכות הנתונה לבית המשפט בסעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות, ולחלופין מכוח סמכותו של בית המשפט, על פי ההלכה הפסוקה, להעניק סעד שלא התבקש. בתוך כך, נדחתה טענת המערערת כי משאין בידי המשיבה נתונים על אודות עלויות הניתוחים בפועל, לא הוכח כי חברי הקבוצה קיבלו תשלומים בחסר, וממילא לא הוכח קיומו של נזק. כן הוטעם כי בהינתן שהפוליסה נוסחה על ידי המערערת, ובשים לב לכך שהנתונים בדבר ערכו הכספי של טופס 17 אינם מצויים ברשותה כאמור, היא מנועה, מכוח עקרון תום הלב, מלטעון נגד מתן סעד חלופי. בהמשך לכך, פסק בית משפט קמא כי את ערכו הכספי של טופס 17 ניתן לגזור ממחירון מנורה לניתוחים, על פיו משלמת המערערת עבור ניתוחים פרטיים במקרים שבהם היא זו שנושאת בעלויות הניתוח עבור מבוטחיה (להלן: מחירון מנורה). זאת, משום שהמערערת הפנתה אל מחירון זה ביוזמתה, בעת התכתבותה עם אבי המשיבה, באופן המלמד כי היא רואה במחירון זה בסיס מתאים לתשלום על פי הוראת הפוליסה. כן התייחס בית משפט קמא לטענת עו"ד ליפשיץ לפיה המחירים שמשלמות קופות החולים במסגרת שירותי הבריאות הנוספים (שב"ן) אינם עולים בממוצע על עלותם של אותם ניתוחים על פי מחירון משרד הבריאות – ודחה אותה, בנמקו כי ההסברים וההשגות שהציגו רו"ח נאור ומר חווה ביחס לנתונים שבתצהירו של עו"ד ליפשיץ, משכנעים בעיניו. עוד ציין בית משפט קמא כי אף אם טענתו האמורה של עו"ד ליפשיץ הייתה מתקבלת, אין בכך די על מנת לדחות את התובענה, שכן בחינת הנזק "אינו עניין של ממוצע של הקבוצה" (פסקה 67 לפסק הדין המשלים), וממילא רק חבר קבוצה שקיבל פיצוי בחסר ימנה על חברי הקבוצה, ויזכה לסעד במסגרת התובענה. אשר על כן, נקבע כי על המערערת לשלם לחברי הקבוצה פיצוי בגובה ההפרש שבין מחצית הסכום שמשלמת המערערת על פי מחירון מנורה לבין הסכום ששילמה המערערת לחברי הקבוצה בפועל בהתאם לסעיף 2.9.1 לפוליסה או על פי פוליסות ביטוח בריאות אחרות שמספקת המערערת ואשר כוללות הוראה בעלת נוסח זהה או דומה. חברי הקבוצה המיוצגת הוגדרו באופן הבא: "כל מבוטחי מנורה, הנתבעת, על פי הפוליסה ופוליסות ביטוח בריאות אחרות של הנתבעת הכוללות סעיף זהה או דומה לנוסח סעיף 2.9 בפרק א' בפוליסה, שנותחו בניתוח שהנתבעת לא השתתפה במימונו, בשלוש השנים שקדמו להגשת התביעה" (פסקה 69 לפסק הדין המשלים). לעניין סעד הפיצוי, נקבע כי תת הקבוצה כוללת חברי קבוצה כאמור אשר קיבלו סכום נמוך ממחצית הסכום ששילמה מנורה בעבור ניתוחים מאותו סוג במקרים בהם השתתפה בעלותם באופן מלא על פי הפוליסה נדונה (או על פי פוליסות ביטוח בריאות אחרות). עוד קבע בית משפט קמא כי לשם בדיקת הזכאות של חברי הקבוצה האמורים, וכן לצורך חישוב סכום הפיצוי המגיע להם, ימונה רו"ח יואב מרום כממונה לפי סעיף 20(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: הממונה), כאשר מנורה תידרש להעביר לו פרטים ונתונים לצורך מילוי תפקידו. כן נפסק גמול בשיעור של 5% למשיבה ושכר טרחה בשיעור של 20% לבא הכוח המייצג – הכול מתוך סכום ההשבה הכולל שיקבע הממונה, ובכפוף לסכום מינימאלי של 3,000 ש"ח עבור המשיבה ו-46,800 ש"ח (כולל מע"מ) עבור בא הכוח המייצג. מכאן הערעור והערעור שכנגד שלפנינו. לשלמות התמונה יצוין כי ביום 1.4.2020 הורה בית משפט קמא על עיכוב ביצוע פסק הדין המשלים, לאור הסכמת הצדדים, ולשם מיצויים של הליכי הערעור עליו. טענות מנורה הערעור העיקרי הוגש על ידי מנורה, במסגרתו היא טוענת למספר שגיאות שנפלו בפסק הדין המשלים, ואשר מחייבות לשיטתה את קבלת הערעור ודחיית התובענה. ראשית, נטען כי פסק הדין בערעור לא ביטל את פסק הדין הראשון, אלא החזיר את הדיון בסוגיה נקודתית ומצומצמת – היחס שבין עלויות הניתוחים בבתי חולים פרטיים בהן נושאות קופות החולים לבין העלויות שנקבעו במחירון משרד הבריאות החל על בתי חולים ציבוריים – תוך שיתר הקביעות נותרו על כנן. מכאן שהגשת הראיות הנוספות ומתן פסק הדין המשלים נועדו לעסוק בסוגיה זו בלבד, בעוד בית משפט קמא סטה מההוראות שניתנו בפסק הדין בערעור, והפך את התוצאה על פיה, בהתבסס על הכרעה בסוגיות החורגות ממתווה הדיון שהוגדר לצורך מתן פסק הדין המשלים, ואשר אף אינן נובעות מהראיות הנוספות שהוגשו (כגון הגדרת הנזק וקביעת סעד של "ביצוע בקירוב"). לפיכך, דינו של פסק הדין להתבטל. שנית, נטען כי אף אם לא היה בפסק הדין בערעור כדי למנוע מבית משפט קמא לדון בטענה למתן סעד בדרך של "ביצוע בקירוב", היה מקום לדחות טענה זו מחמת הרחבת חזית אסורה. זאת, שכן לאורך כל ההליך עתרה המשיבה לסעד השווה למחצית מהסכום שמשלמת קופת החולים לבית החולים בפועל, ואילו רק בשלב הסיכומים (לאחר החלטת האישור ובטרם ניתן פסק הדין הראשון) שינתה מגרסתה והעלתה לראשונה את הטענה כי יש לקבוע סעד בדרך של "ביצוע בקירוב", השונה מזה שלו עתרה מלכתחילה. כן צוין כי טענה זו של המשיבה לא התקבלה בפסק הדין הראשון, ואף בית משפט זה לא נדרש אליה במסגרת פסק הדין בערעור (למרות שהמשיבה העלתה טענה זו בערעורה), ומכאן שבוודאי לא היה מקום להידרש לטענה זו בפסק הדין המשלים, לא כל שכן לקבלה. לשיטת מנורה, היעתרות בית משפט קמא לטענה זו מנעה ממנה את האפשרות להתגונן מפניה וגרמה לה לעיוות דין חמור. עוד נטען כי הוראת סעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות, בה עשה בית משפט קמא שימוש, רלוונטית לשלב אישור התובענה כייצוגית, אך לא לאחריו, עת מתנהל ההליך לגופו. ממילא, אין בהוראה זו כדי לאפשר שינוי בעילת התביעה או בבקשת האישור עקב טענות חדשות שהועלו בגדר ההליך. זאת ועוד, אף התנאים שנקבעו בהלכה הפסוקה למתן סעד שלא נתבקש בכתב התביעה, לא מתקיימים בענייננו: הסעד על דרך של "ביצוע בקירוב" שנפסק אינו נובע מהסעד המקורי שהתבקש, ואף לא מזה שאושר בהחלטת האישור; לא התבררו העובדות הנדרשות להענקת הסעד המבוקש; והענקת הסעד האמור לא תביא לתוצאה צודקת או לליבון השאלות המהותיות שבמחלוקת. שלישית, מנורה גורסת כי הסעד שניתן על ידי בית משפט קמא כלל אינו עולה לכדי "ביצוע בקירוב" של הפוליסה, משום שהוא יוצר שינוי מהותי של הפוליסה, עת הוא מחליף את המדד לפיצוי שנקבע בפוליסה (טופס 17) במדד שונה לחלוטין אשר זכרו כלל לא בא בגדר הפוליסה, ואף אין לו כל עיגון לשוני בסעיף 2.9.1 לפוליסה. בהקשר זה נטען כי אין כל בסיס להניח כי עלות הניתוחים בה נושאת מנורה "קרובה" לעלות הניתוחים בה נושאות קופות החולים. ההיפך הוא הנכון – בהינתן היקף החברים בקופות החולים, ובשים לב לכך שחלק מקופות החולים מחזיקות בבעלות בבתי החולים הפרטיים, הללו נהנות מכוח מיקוח משמעותי יותר ממנורה, ובהתאם זוכות למחירים נמוכים יותר. מכאן שסביר יותר להניח כי העלויות בהן נושאת מנורה הן גבוהות מאלו של קופות החולים, ועל כן לא מדובר בסעדים "קרובים". עוד נטען כי אין ללמוד מהצעתה של מנורה למשיבה לשלם לה פיצוי הנגזר ממחירון מנורה כי מדובר בבסיס הולם לפיצוי, וזאת בשל הטעמים הבאים: הצעה זו נעשתה לפנים משורת הדין ולצורכי פשרה; בפסק הדין הראשון נקבע, כממצא עובדתי, כי מנורה משלמת למבוטחיה על פי מחירון משרד הבריאות ולא על פי מחירון מנורה – קביעה שבית משפט קמא לא יכול היה לסטות ממנה; וכי לא ניתן ללמוד ממקרה בודד על התנהלותה של מנורה על דרך הכלל. בתוך כך, מנורה שבה ומדגישה כי היא פעלה ופועלת מול מבוטחיה על פי פרשנותה את הפוליסה, קרי התשלום למבוטחיה נעשה ככלל על פי מחירון משרד הבריאות. רביעית, מנורה סבורה כי כדי להוכיח קיומה של עילת תביעה, ובכלל זה נזק בגינו חברי הקבוצה זכאים לפיצוי, היה על המשיבה להוכיח כי הפיצוי ששולם על ידי מנורה (המהווה מחצית מהעלות הנקובה במחירון משרד הבריאות) נמוך, באופן שיטתי, ממחצית העלות בפועל בה נושאות קופות החולים (בהתאם לפרשנות המשיבה את ערכו של טופס 17), וכן את ההפרש בין השניים עליו יש לפצות. בהתאם, ולאור קביעת בית משפט קמא לפיה העלויות בהן נושאות קופות החולים בפועל אינן ידועות (ואף לא ניתן לגלותן), הרי שלא הוכח קיומו של פער כאמור, וממילא לא הוכח קיומו של נזק. יתר על כן, נטען כי באמצעות תצהירו של עו"ד ליפשיץ, המצביע על כך שמחירי הניתוחים בבתי החולים הפרטיים בהם נושאות קופות החולים אינם עולים בממוצע על הקבוע במחירון משרד הבריאות, מנורה הוכיחה כי לא נגרם כל נזק לקבוצה. לא זו אף זו, משלא הוכחו קיומה של עילת תביעה (דהיינו – הפרת הפוליסה) ונזק שנגרם בעטיה, ממילא לא ניתן היה להעניק סעד של "ביצוע בקירוב", בוודאי לא סעד שכלל אינו קשור למה שנקבע בפוליסה, וזאת אפילו אם ניתן לייחס למנורה חוסר תום לב בניסוח הפוליסה (ולא כך, לשיטתה). בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שעילת התביעה לגביה אושרה בקשת האישור היא הפרת חוזה, וכן בשים לב לנטל ההוכחה המוטל על המשיבה, שגה בית משפט קמא שלא דחה את התובענה. לבסוף, נטען כי מעת שקבע בית משפט קמא כי פרשנות המשיבה איננה ישימה, הרי שהיה עליו לדחותה. מכל מקום, לשון הפוליסה (בראי סעיף ההגדרות בה), תכליתה והגיונה, הן מנקודת המבט של המבוטח והן מנקודת המבט של המבטחת, מלמדים כולם כי פרשנות מנורה את הפוליסה היא הנכונה. לכך יש להוסיף את עמדת הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון, כפי שהוצגה לאבי המשיבה בעקבות פנייתו אליו בקשר לנושא התובענה דנן, אשר תמך אף הוא, לשיטת מנורה, בפרשנותה. משכך, נטען כי שגה בית משפט קמא שאימץ את פרשנות המשיבה. טענות המשיבה המשיבה, מנגד, סבורה כי דין הערעור להידחות. לשיטת המשיבה, פסק הדין המשלים ניתן בסמכות וכדין, והוא עולה בקנה אחד עם פסק הדין בערעור, עם הדין והפסיקה, וכן עם מכלול הראיות בתיק. בתוך כך נטען כי אם בית משפט קמא לא היה רשאי לשנות ממסקנתו בפסק הדין הראשון, כפי שמנורה גורסת, הרי שלא היה טעם בהוספת הראיות והחזרת הדיון לבית משפט קמא. באופן דומה, נטען כי התיק הוחזר לבית משפט קמא שלא לצורך דיון מוגבל ומצומצם גרידא, אחרת לא היה טעם להסמיך את בית משפט קמא לקבל ראיות נוספות, מלבד אלו שהתבקשו בערעור. עוד סבורה המשיבה כי מנגנון הפיצוי שקבע בית משפט קמא הוא ראוי, הוגן וצודק, בשים לב לדרך הפעולה של מנורה עצמה ולמנגנון שנקבע בהליכים האחרים באותו עניין, עם חברות ביטוח אחרות, וכן בהתחשב בכך שהוא מתיישב עם הוראות הפוליסה ותכליותיה, וכן עם ציפיותיהם הסבירות של הצדדים (קרי, שהחיסכון שנוצר למנורה עקב אי נשיאה בנטל המימון המלא, יתחלק בין הצדדים באופן שווה), ותוך מתן פתרון כולל ושוויוני. לכל הפחות, מנגנון זה קרוב יותר להוראות הפוליסה ותכליותיה לעומת מחירון משרד הבריאות לו טוענת מנורה. כן נטען כי אין בפסק הדין המשלים משום הרחבת חזית, משבית משפט קמא העניק את הסעד שהתבקש בבקשת האישור, ודרך החישוב להענקתו נעשתה בהתאם לחוק, ובפרט על פי סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות. למצער, המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים מתן סעד שלא התבקש מפורשות בכתב התביעה. זאת ועוד, משלא התקבלה פרשנות מנורה על פיה יש לעשות שימוש במחירון משרד הבריאות, ניתנה לה האפשרות להציע שיטת חישוב אחרת, אך היא בחרה שלא לעשות כן, בעודה מתעקשת על פרשנותה שנדחתה. מכאן, שהתנהלות זו של מנורה מהווה חוסר תום לב, במיוחד כאשר היא עצמה משתמשת במנגנון שנקבע על ידי בית משפט קמא ושעליו היא מערערת כעת. המשיבה מוסיפה וטוענת כי היא עמדה בנטל להוכיח קיומו של נזק, הן לחברי הקבוצה והן לה באופן אישי, משלא פוצו בעבור עלות כלל מרכיבי הניתוח כפי שהוראת הפוליסה מחייבת; כי מנורה מנצלת, בחוסר תום לב של ממש, את העובדה כי ערכו של טופס 17 איננו ידוע למבוטחים ובכך נמנע מהאחרונים להוכיח את הנזק שנגרם להם, תוך שהם מקבלים פיצוי בסכום נמוך מזה המגיע להם; כי הראיות הנוספות מלמדות על צדקת טענות המשיבה ומפריכות את טענות מנורה כי לא נגרם נזק לחברי הקבוצה; וכי פרשנות המשיבה את הפוליסה היא הפרשנות הנכונה לעומת זו של מנורה, וזאת בשים לב ללשון ולתכליות הפוליסה, לציפיות הצדדים על פי הפוליסה, וכן בשים לב לשינוי בנוסח הפוליסה שערכה מנורה התומך אף הוא בפרשנות המשיבה, שאחרת לא היה בו צורך. תשובת מנורה לטענות המשיבה מנורה דוחה את טענות המשיבה, וגורסת כדלקמן: במסגרת פסק הדין המשלים רשאי היה בית משפט קמא לשנות ממסקנתו בפסק הדין הראשון, ובלבד שמסקנתו החדשה תנבע מהראיות הנוספות שהוגשו, דבר שלא התרחש בענייננו; המשיבה לא הכחישה את הטענה לפיה הבקשה למתן סעד של "ביצוע בקירוב" לא הועלתה עד לשלב הסיכומים, ומכאן ששגה בית משפט קמא עת נעתר לה; אין בסיס לטענה לפיה ציפיות הצדדים הן לחלוקת סכום הכסף שחסכה מנורה באופן שווה, היות שהדבר אינו נזכר בלשון הפוליסה, שכן טופס 17 אינו מתייחס לעלות בו נושאת המבטחת, ומכל מקום מדובר בפיצוי בדמות "בונוס" ולא בשיפוי המבוטח על הוצאות בהן נשא; מנגנון הביצוע בקירוב שנקבע על ידי בית משפט קמא אינו מתיישב עם תכליות הפוליסה וציפיות הצדדים, וממילא בית משפט קמא כלל לא בחן עניין זה בקובעו את המנגנון האמור; קבלת פרשנות המשיבה איננה מובילה למסקנה כי המשיבה עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח קיומו של נזק, ואף לא ניתן להתגבר על משוכה זו באמצעות סעיף 20 לחוק ומינוי ממונה על ידי בית המשפט; המשיבה לא הוכיחה קיומו של נזק במישור הפרטני; לא היה מוטל על מנורה כל נטל להציע שיטת פיצוי חלופית, עת המשיבה לא הרימה את הנטל להוכיח קיומה של עילת תביעה; משנקבע כי לא ניתן לברר את ערכו של טופס 17, יש לבכר את פרשנות מנורה המייחסת לטופס 17 ערך ברור וחד משמעי; וכי השינוי בנוסח הסעיף בפוליסה אינו מלמד כי פרשנות מנורה אינה נכונה. ערעור שכנגד ביום 9.8.2020 הגישה המשיבה ערעור שכנגד שעוסק בהגדרת הקבוצה. המשיבה מלינה על כך שבפסק הדין המשלים הגדיר בית משפט קמא את הקבוצה באופן שונה מהגדרתה בהחלטת האישור, תוך שהוא מחריג ממנה מבוטחים אשר מקרה הביטוח שלהם התרחש לאחר הגשת בקשת האישור (להלן: ההחרגה כלפי העתיד), ומבוטחים שמקרה הביטוח שלהם התרחש למעלה משלוש שנים בטרם הגשת בקשת האישור ולא יותר משבע שנים ממועד זה (להלן: ההחרגה כלפי העבר) – וזאת מבלי שסיפק כל נימוק בעטיים של שינוים אלה. אשר להחרגה כלפי העתיד, נטען כי בהיעדר הצדקה לסטות מהגדרת הקבוצה בהחלטת האישור (הגם שלבית משפט קמא הסמכות לעשות כן); בהינתן שמדובר במחלוקת פרשנית המשותפת לכלל מבוטחי מנורה בפוליסות בעלות הוראה דומה, והעובדה שמנורה לא שינתה את מדיניותה לאחר הגשת בקשת האישור ואף לא לאחר החלטת האישור, כך שאין כל הצדקה בניהול הליכים נוספים באותו עניין ממש; וכן בהתחשב בהסתמכות חברי הקבוצה על החלטת האישור – בהינתן כל אלה היה על בית המשפט לכלול בגדר הקבוצה מבוטחים שמקרה הביטוח שלהם התרחש לאחר הגשת בקשת האישור ועד למועד פסק הדין המשלים, ולמצער עד להחלטת האישור. יתרה מכך, נטען כי אף אם בהחלטת האישור לא הוגדרה הקבוצה בצורה רחבה, הרי שעל פי החוק וההלכה הפסוקה, היה מקום להרחיבה כמבוקש. אשר להחרגה כלפי העבר, נטען כי שגה בית משפט קמא עת שצמצם את התקופה עובר להגשת בקשת האישור לשלוש שנים, חלף שבע שנים שהוגדרו בהחלטת האישור. זאת, הן משום שחל בענייננו חריג ההתיישנות שלא מדעת, היות שמנורה לא פעלה באופן גלוי ושקוף מול מבוטחיה בדבר אופן חישוב הפיצוי, ואף לא באופן עקבי, והן משום שממילא אין תחולה לסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח), שכן הוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה נוגעת לתשלום פיצוי חוזי עקב אי הפעלת הפוליסה (ושחרור מנורה מחבות), ולא לתשלום תגמולי ביטוח במובנם הקלאסי. לחלופין, נטען כי ככל שלא תתקבל הטענה, יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד ביצוע התשלום החלקי על ידי מנורה, ולא ממועד קרות מקרה הביטוח. מנורה, לעומת זאת, דוחה את הטענות וסוברת כי לא נפלה בהגדרת הקבוצה על ידי בית משפט קמא כל שגגה – לא כלפי העבר ולא כלפי העתיד. נטען, כי בניגוד לטענת המשיבה, סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח חל על התובענה דנן, משהלכה למעשה עסקינן בתביעה לתגמולי ביטוח, וכך גם כותרת סעיף 2.9.1 לפוליסה נוקטת בלשון "תגמולי ביטוח מיוחדים". כן טוענת מנורה כי לא חל בענייננו חריג התיישנות שלא מדעת, משנוסח ההוראה היה ידוע למבוטחים, וממילא עסקינן בשאלה משפטית, ולא באי ידיעת עובדות אליו מתייחס החריג להתיישנות האמור. עוד דוחה מנורה את הטענה החלופית של המשיבה לפיה יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד ביצוע התשלום החלקי. דיון והכרעה הערעור העיקרי – ערעור מנורה על קבלת התובענה הייצוגית ערעור מנורה שלפנינו מערב שני מישורים: המישור הדיוני, שעניינו בשאלה האם סטה בית משפט קמא מההנחיות שניתנו לו על ידי בית משפט זה בפסק הדין בערעור; המישור המהותי, הנסוב על קביעותיו של בית משפט קמא בפסק הדין המשלים, ובכלל זה תוצאתו. נפתח, איפוא, במישור הדיוני. המישור הדיוני – היקף הסמכות של בית משפט קמא במתן פסק הדין המשלים המקרה שלפנינו איננו שגרתי: ביום 8.5.2016 נתן בית המשפט המחוזי פסק דין הדוחה את התובענה הייצוגית לגופה. ביום 19.7.2017, בעקבות ערעור שהגישה המשיבה, הורה בית משפט זה על החזרת הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי, בצירוף הנחיות בדבר המשך הדיון בתובענה. ביום 26.2.2020 ניתן פסק דין משלים על ידי בית המשפט המחוזי, אשר שינה מהכרעתו המקורית והורה על קבלת התובענה הייצוגית. כעת, טוענת מנורה כי במתן פסק הדין המשלים חרג בית המשפט המחוזי מסמכותו, בכך שדן בסוגיות נוספות אליהן לא נדרש לדון בעקבות פסק הדין בערעור, והגיע למסקנה הפוכה מזו שאליה הגיע בפסק הדין הראשון, ומכאן שיש להורות על ביטולו של פסק הדין המשלים. לא מצאתי בטענות הדיוניות של מנורה ממש. על סמכותה של ערכאת הערעור להורות על החזרת הדיון בתיק לערכאה הדיונית לצורך דיון ובחינה של סוגיה שלא לובנה די הצורך – אין חולק (ראו תקנות 455 ו-462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; תקנה 146 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). כך גם אין חולק כי במסגרת ההוראה על החזרת הדיון, ערכאת הערעור רשאית ליתן לערכאה הדיונית הנחיות בדבר המשך הדיון בתיק, ובכלל זה להורות לערכאה הדיונית לקבל ראיות נוספות הדרושות להכרעה (להרחבה על סמכויות אלה ועל המצבים השונים בהם יוחזר הדיון לערכאה המבררת לצורך בחינה והתייחסות נוספת, ראו: ע"א 1910/07 מרשי נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 10 (29.12.2008); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 326-325, 342-341 (מהדורה שלישית, 2012)). בענייננו, במסגרת הערעור שהגישה המשיבה על פסק הדין הראשון העלתה היא את הטענה כי בית המשפט המחוזי לא דן בתעריפים הנגבים מקופות החולים על ידי בתי החולים הפרטיים, וממילא הכרעתו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין הראשון איננה מתייחסת לסוגיה זו. מנורה, בתגובה, הגישה בקשה להגשת ראיה נוספת בערעור – בקשה זהה במהותה לבקשה אשר נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בטרם מתן פסק הדין הראשון. לטענת מנורה, יש בראיה זו – תצהירו של עו"ד ליפשיץ – כדי לתת מענה לטענת המשיבה בערעור. על בסיס מצב דברים זה, נכתב בפסק הדין בערעור כך: בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בפסק דינו כי [מנורה] הוכיחה כי היא משלמת לחברי הקבוצה למצער לפי מחירון משרד הבריאות, אשר נוקב במחירים המרביים שעל קופות החולים לשלם למבוטחי קופות החולים, ולכן לא הופר חוזה הביטוח. דא עקא, שאין טענה כי מחירון זה חל על בתי החולים הפרטיים ולעניין אחרון זה, על אף טענת [מנורה], לא נקבע כי התעריפים הנקובים במחירון אינם נופלים בפועל גם מאלו הנגבים מקופות החולים בבתי החולים הפרטיים. בהקשר זה אנו רואים – בהסכמת הצדדים שהתקבלה בעקבות המלצתנו – לקבל את הבקשה לראיה נוספת בערעור, שהוגשה לבית המשפט המחוזי קודם מתן פסק דינו. בית המשפט יתיר [למשיבה] לחקור את המצהיר. [המשיבה] תהיה רשאית לבקש אף היא להגיש ראיה נוספת. בעניין אחרון זה, אין אנו קובעים מסמרות ובית המשפט המחוזי יחליט כחוכמתו וייתן הוראות דיוניות לפי שיקול דעתו. בסופו של הליך, יינתן פסק דין משלים. זכויות הצדדים שמורות להם בהתייחס לפסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי. הנה כי כן, פסק הדין הראשון בבית המשפט המחוזי לא כלל התייחסות לטענת המשיבה באשר ליחס בין התשלומים בהן נושאות קופות החולים כלפי בתי החולים הפרטיים לבין התעריפים שנקבעו במחירון משרד הבריאות. עקב כך, סבר בית משפט זה כי יש להורות על החזרת הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי, תוך שהוּתַּר למנורה להגיש ראיה נוספת מטעמה בסוגיה זו, ותוך שנשמרה למשיבה האפשרות להגיש בקשה לקבלת ראיות נוספות – כל זאת על מנת שיונחו בפני בית המשפט המחוזי מלוא הנתונים הרלוונטיים לעניין, על בסיסם יוכל לתת "פסק דין משלים". פסק דין משלים כשמו כן הוא – הוא משלים את פסק הדין הראשון; אין הוא מבטל אותו, על קרבו ועל כרעיו. יחד עם זאת, אך מובן הוא כי עת חוזר התיק לערכאה הדיונית לצורך קבלת ראיות נוספות, כבענייננו, ישנה אפשרות כי מסקנתה המקורית של הערכאה הדיונית תשתנה בעקבות כך (שאחרת, לה היה מקום להחזרת הדיון). ודוק, התיק הוחזר לאור הקושי שהתעורר בעמדת מנורה לפיה מחירון משרד הבריאות נוקב במחירים המקסימאליים שעל קופות החולים לשלם לבתי החולים, ובכלל זה לבתי החולים הפרטיים – עניין אשר יש לו השפעה הן על שאלת ההפרה והן על שאלת הנזק שנגרם לחברי הקבוצה. לאחר שהוגשו הראיות הנוספות מטעם הצדדים, ונשמעו טיעוניהם, בית המשפט המחוזי בחן את הדברים בשנית, ומצא כי מחירון משרד הבריאות לא חל על בתי חולים פרטיים, בהם מתמקדת התובענה דנן, ואף לא ניתן ללמוד ממנו ביחס לעלויות המשולמות לבתי החולים הפרטיים על ידי קופות החולים. כתוצאה מכך, סבר בית המשפט המחוזי כי יש לשנות ממסקנתו לפיה מנורה לא הפרה את התחייבותה על פי הפוליסה. וזאת יש לזכור: בפסק הדין הראשון קיבל בית המשפט המחוזי את פרשנות המשיבה, אך סבר כי לא הוכחה קיומה של הפרה (וכפועל יוצא קיומו של נזק) לאור התרשמותו כי המחיר המרבי שנגבה מקופות החולים הוא כפי הנקוב במחירון משרד הבריאות, אשר על פיו מנורה מפצה את מבוטחיה. לפיכך, מעת שהוכרע כי אין לקבל את עמדת מנורה האמורה, הרי שבית המשפט המחוזי היה רשאי לשנות ממסקנתו המקורית, ולאור מסקנתו החדשה, ברי כי היה עליו לדון בשאלת הנזק והסעד שיש לפסוק. מכאן גם נובע כי בניגוד לנטען על ידי מנורה, אין מדובר בסוגיות החורגות ממתווה הדיון שהוגדר, אלא מהוות הן תוצאה ישירה של בחינתו המחודשת של בית המשפט המחוזי את העניין שהוחזר אליו. אשר על כן, אינני סבור כי בית משפט קמא חרג מהסמכות שניתנה לו, וממילא לא פעל בסתירה לאמור בפסק הדין בערעור. משכך, דין טענות מנורה במישור הדיוני להידחות. המישור המהותי עתה, משהסרנו מדרכנו את הטענות במישור הדיוני, נעבור לבחינת השאלות העולות במישור המהותי. הדיון שלהלן יחולק למספר נדבכים: ראשית, אדון במחלוקת הפרשנית בין הצדדים, קרי כיצד יש לפרש את סעיף 2.9.1 לפוליסה, ובפרט את צירוף המילים "מחצית ערכו של הטופס [=טופס 17]". לאחר מכן, אתייחס לשאלת הנזק ומנגנון הפיצוי בנסיבות העניין. לבסוף, אדרש לסוגיה המועלית בערעור שכנגד והיא הגדרת היקף הקבוצה המיוצגת. המחלוקת הפרשנית – פרשנות ערכו של טופס 17 נעמוד תחילה, ובקיצור נמרץ, על כללי הפרשנות החלים בבואנו לפרש חוזה ביטוח. כפי שנפסק לא אחת, פרשנות חוזה ביטוח כפופה לכללי הפרשנות הרגילים החלים בפרשנות חוזים, אך זאת תוך מתן משקל מתאים לאופייה הצרכני של ההתקשרות (ראו דנ"א 8100/19 ביבי עפר וכבישים בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 14 (19.4.2020). לגישתי ביחס לפרשנות חוזים ראו חוות דעתי בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019), וכן ראו: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כאשר חשוב לנו לאן נגיע?" ספר שלו – עיונים בתורת החוזה 523 (2020(). בהתאם, ככל חוזה, נקודת המוצא לפרשנות חוזה הביטוח היא לשונו, כאשר מבין המשמעויות הלשוניות השונות שיתקבלו מלשון חוזה הביטוח יש לבחור בפרשנות אשר תגשים בצורה מיטבית את התכלית המונחת בבסיסו של חוזה הביטוח. על דרך הכלל, הבכורה תינתן לפירוש על פי תכליתו הסובייקטיבית של החוזה, דהיינו לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מהחוזה ומנסיבות העניין (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). עם זאת, בהינתן אופיים הצרכני והאחיד של חוזי ביטוח – ובכלל זה היעדרו של משא ומתן פרטני ופערי הכוחות הכלכליים והמקצועיים בין הצדדים – לא תימצא לרוב התשובה הפרשנית באומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים, ועל כן יהיה הכרח להידרש לתכלית האובייקטיבית של חוזה הביטוח, דהיינו "המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס שהחוזה שנכרת נועד להגשים", וזאת בראי צדדים "סבירים והוגנים" (ראו מיני רבים: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 159-158 (1998) (להלן: עניין מילגרום); ע"א 300/97 חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(5) 746, 756-755 (1999); ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573, 607-606, 617 (2007); ע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ, פסקאות 43-42 (6.7.2017); ירון אליאס דיני ביטוח 84-81 (מהדורה שלישית, 2016) (להלן: אליאס). לסקירה מקיפה של כללי הפרשנות של פוליסות ביטוח, ראו גם: ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומניום בע"מ נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 30-26 (21.8.2013) (להלן: עניין אריה חברה לביטוח); דודי שוורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 355-301 (2005); שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך ראשון 155-130 (בסדרה פירוש לחוקי החוזים, גד טדסקי עורך, 2005) (להלן: ולר)). בענייננו, לפי לשון הפוליסה, סכום התשלום לו זכאי המבוטח הוא בגובה מחצית מערכו של טופס 17 שהמציא המבוטח לבית החולים מטעם קופת החולים בה הוא חבר. לכאורה, מדובר בלשון ברורה הנוקטת באמת מידה חד-משמעית והמובנת לכל, אך לא כך היא. טופס 17 הוא טופס התחייבות כספית מטעם קופות החולים, כלפי בתי החולים, לשאת בעלויות הכוללות של הטיפול או השירות הרפואי שיינתן על ידי בית החולים למטופל המבוטח בקופת החולים. ויובהר, הגם שמדובר בהתחייבות כספית בעלת ערך כלכלי, טופס 17 לא נוקב בערך הכספי של התחייבות זו. זאת ועוד, המדובר בהתחייבות בין קופת החולים לבית החולים, כאשר לא המבוטח מקבל השירות ולא חברת הביטוח שלו (ובענייננו – מנורה) הם צד לה. בנסיבות אלה, אין זה מפתיע כי ערכו הכספי של טופס 17 איננו ידוע לצדדים. במצב דברים זה, כל צד מנסה לטעון לדרך אחרת על פיה יש לפרש את משמעותו הכספית של טופס 17: המשיבה טוענת לעלות הניתוחים בפועל, ואילו מנורה טוענת למחירון משרד הבריאות. ודוק, עסקינן במצב של ניסוח מעורפל, שכן המונח "ערכו הכספי של טופס 17" איננו ברור מאליו, ואין בפוליסה כל הסדר המבהיר כיצד יש לקבוע ערך זה. מכאן שאין מנוס מלעסוק בפרשנותו של מונח זה, שכן בהיעדר יציקת תוכן למשמעותו הכספית של טופס 17, אופן יישומה של הוראת הפוליסה בה עסקינן (ודומות לה) טעון ליבון. לאחר שנתתי דעתי לפסק דינו של בית משפט קמא ולטענות הצדדים בכתב ובעל-פה, וכן עיינתי בחומר שהונח בפנינו, סבורני כי אין להתערב במסקנתו של בית משפט קמא לפיה יש לבכר את פרשנות המשיבה על פני הפרשנות המוצעת על ידי מנורה. אבאר. מבחינה לשונית, כפי שעמד על כך בית משפט קמא בהחלטת האישור, פרשנות המשיבה מתיישבת יותר עם משמעותו הרגילה של טופס 17. זאת, שכן, מבחינת טיבו ומהותו, טופס 17 הוא התחייבות כספית כלפי נותן השירות הרפואי (בענייננו, בית החולים הפרטי) לשאת בעלויות הכוללות של הטיפול או השירות הרפואי שיינתן, ומכאן שהוא תומך בעמדה שערכו הוא כפי עלות הניתוח בפועל לגורם המשלם (קופת החולים של המבוטח). כך גם עולה מבחינת מכלול הוראות פרק א' לפוליסה בשכנותן מצויה הוראת הסעיף הנדונה: חלקו הראשון של פרק א' מתייחס למצב בו מנורה נושאת בעלויות הניתוח לבדה ומשלמת את ההוצאות המנויות בסעיפים 2.1 עד 2.8 לפוליסה; ואילו חלקו השני של הפרק מתייחס למצב בו מנורה אינה משתתפת בעלויות הניתוח באופן ישיר ותחת זאת משלמת מחצית מערכו של טופס 17 כמצוות סעיף 2.9.1 לפוליסה. מכאן ניתן ללמוד כי טופס 17 משקף את העלויות שמנורה הייתה צפויה לשאת לוּ קופת החולים לא הייתה נושאת במלוא עלות הניתוח. לעומת זאת, אין לפרשנות המוצעת על ידי מנורה כל עיגון בהוראות הפוליסה. לטענת מנורה, לטופס 17 יש משמעות ברורה וידועה לכל, וכי ערכו נקבע על פי מחירון משרד הבריאות בהיותו מחירון מפורט, ידוע, גלוי ונגיש לציבור. לתמיכה בעמדה זו מפנה מנורה ל"מילון המונחים" המצורף לפוליסה, ובפרט להגדרות "טופס 17" ("התחייבות לכיסוי הוצאות רפואיות הכלולות בסל הבריאות, הניתנת מטעם קופת החולים בה חבר המבוטח"), "סל הבריאות" ("סל שירותי הבריאות הניתנים על פי חוק לתושבי המדינה, והכוללים אבחון וטיפול רפואי, הספקת תרופות ועוד") ו-"פיצוי" על פיו מסווג התשלום הניתן על פי הוראת הפוליסה בה עסקינן ("תגמולי הביטוח המשולמים בעת קרות מקרה הביטוח, אשר סכומיהם נקבעו מראש בפוליסה, ללא קשר להוצאות שהוציא המבוטח בפועל"). קשה לחלוק על טענת מנורה כי לאור טיבה של הוראת הפוליסה האמורה, שעניינה בביטוח מסוג "פיצוי" (ולא בביטוח מסוג "שיפוי"), מוטב היה כי הוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה הייתה נוקטת בלשון פשוטה וברורה באשר לסכום הפיצוי המגיע למבוטח. ואולם, על כך אין לה להלין אלא על עצמה. ודוק, אומנם, מחירון משרד הבריאות הוא מנגנון נוח ופשוט, אך בהיעדר כל התייחסות ברורה אליו בהוראות הפוליסה, לא ניתן היה לצפות מהמבוטחים כי יפנו את מבטיהם דווקא למחירון זה. ויובהר, עיון בהגדרות המובאות על ידי מנורה – לא בכל אחת בפני עצמה ולא בצירופן יחד – אינו מגלה, בצורה ברורה ומפורשת, כי מחירון משרד הבריאות הוא הפרשנות 'הטבעית' והמתבקשת, אלא מנורה מציעה קונסטרוקציה מסורבלת ומורכבת בהגיעה למסקנה זו. הדברים אמורים ביתר שאת במצבים בהם הניתוח לא תומחר במחירון משרד הבריאות, בהם עוסק נתח לא מבוטל מהמקרים הנכנסים בגדר הוראת הפוליסה, ובכלל זה עניינה של המשיבה. במצב דברים זה, על פי שיטת מנורה, על המבוטחים לפנות לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות משנת 1992, ממנו ילמדו כי התמחור יתבצע על פי עלות ימי האשפוז. אפס, גם זכרו של חוזר זה לא בא בגדר הוראות הפוליסה, ואף לא במילון המונחים המצורף לה. אכן, מחירון משרד הבריאות והתמחור על פי עלות ימי האשפוז הם מנגנונים בהירים כ'מקום המצוי מתחת לאור הפנס', ואולם בהיעדר הפנייה אליהם בפוליסת הביטוח, אין הם המקום בו ראוי לחפש את התשובה על פי כללי הפרשנות החוזיים. המקרה בו עסקינן מזכיר לא במעט התדיינות קודמת בה הייתה מעורבת מנורה ביחס לפרשנות פוליסות ביטוח בריאות ששיווקה: ת"א (מרכז) 5625-08-07 אביעד נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (11.1.2009) ורע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.2012). באותו מקרה, טענה חברת הביטוח כי במקרה של נכות חלקית או אובדן איבר שלא הוגדרו בפוליסה יחושב שיעור הפיצוי על פי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 שלא בא זכרן בהוראת הפוליסה הנדונה. טענה זו נדחתה, הן על ידי בית המשפט המחוזי והן בבית משפט זה. בין היתר צוין שם כי "ברי כי כאשר לא מוזכרות תקנות הביטוח הלאומי בפוליסה, ולו ברמז, יש אפשרות סבירה לכך שהיא לא התכוונה להיעזר בהן. אף בעובדה שהמבקשות בטיעוניהן נדרשו לשימוש בתיאוריות מורכבות מתחום פרשנות החוזים בכדי להצדיק את עמדתן, יש כדי ללמד כי טענות המשיבים אינן טענות סרק". (פסקה 16 לחוות דעתו של המשנה לנשיא (בדימ') אליעזר ריבלין, וראו גם פסקה 20 לחוות דעתו, ופסקה 2 לחוות דעתה של המשנָה לנשיא (כתוארה אז) מרים נאור). דברים דומים ניתן וצריך לומר גם בענייננו. לא זו אף זו, בהסבירה את התיקון בנוסח הפוליסה, מנורה עצמה מודה כי מחירון משרד הבריאות לא פורסם באתר משרד הבריאות עד לשנת 2007, ומכאן שאין מדובר במחירון גלוי וברור לכל, כטענתה. ואם בכך לא סגי, הוראת הפוליסה בה עסקינן סווגה על ידי מנורה כ"ביטוח מוסף" שהוגדר במילון המונחים כך: "ביטוח פרטי הכולל שירותים שאינם כלולים בסל הבסיס [=סל הבריאות] ו/או השב"ן. בביטוח זה ישולמו תגמולי הביטוח מהשקל הראשון". דהיינו, מלכתחילה הוראת הפוליסה מוגדרת ככזו שאינה מתייחסת לשירותים שבסל הבריאות, ועל כן מֵאַיִן יבין המבוטח כי עליו לפנות למחירון משרד הבריאות המבוסס על שירותים הניתנים לפי סל זה? ואולם, אף אם אניח לצורך הדיון כי שתי הפרשנויות אפשריות מבחינה לשונית, ואינני סבור כך, לדידי מתקיימים בענייננו מספר טעמים מצטברים המצדיקים להעדיף את פרשנות המשיבה על פני פרשנות מנורה. הטעם הראשון נעוץ בהתנהלותה של מנורה עצמה, אשר מגלה חוסר עקביות בפרשנות לה היא טוענת. במסגרת המכתב הראשון ששלחה מנורה למשיבה ביום 8.3.2007, לאחר שכבר הועברו לחשבון הבנק של המשיבה תגמולים בסך 2,000 ש"ח, נכתב בפתח הדברים כי "על פי תנאי הפוליסה, במקרה של ניתוח שבוצע בבי"ח ציבורי והוצאותיו כוסו ע"י אחת מקופות החולים, זכאי המבוטח לפיצוי כספי בגובה 50% מערך טופס 17" כאשר "ערך ט' 17 נמדד עפ"י מחירון משרד הבריאות עפ"י הנתונים אותם משרד הבריאות מפרסם, ועפ"י קריטריוני משרד הבריאות...", ובמקרים שהניתוחים לא תומחרו על ידי מחירון משרד הבריאות "חישוב ערך טופס 17, הינו בהתאם לעלות טופס 17 בגין יום אשפוז". בהתאם, נכתב כי על פי החישוב האמור, המשיבה זכאית ל-888 ש"ח (השווה למחצית העלות בגין יום אשפוז אחד). ואולם, בהמשך אותו מכתב ממש, נכתב כך: "למרות האמור לעיל ומאחר ולא תבעת את חב' הביטוח ועברת את הניתוח ע"ח קופ"ח בבי"ח אסותא הוחלט לאשר סך של 2,000 ש"ח (מחצית משכר מנתח). במידה וברצונך לערער על תגמולי הביטוח שהועברו, עליך להמציא אישור קופ"ח/ביה"ח בו אושפזת לגבי ערכו של טופס 17 למקרה הנדון". עינינו הרואות כי מנורה מאשרת כי בהינתן שהמשיבה עברה את הניתוח בבית חולים פרטי; במימון של קופת החולים; ומבלי לתבוע את השתתפותה של מנורה – קרי, התקיימו התנאים שבהוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה – זכאית המשיבה לסכום גבוה יותר מהסכום המחושב על פי עלות יום אשפוז, דהיינו לסכום העולה על הסכום בהתאם למחירון משרד הבריאות, ועל פיו מפצה מנורה מבוטחים שעברו ניתוח בבית חולים ציבורי. לא זו אף זו, במכתב, מנורה נתנה למשיבה את האפשרות לערער על סכום התגמולים באמצעות הצגת אישור מבית החולים או מקופת החולים באשר לערכו של טופס 17 ביחס לניתוח שעברה. משכך, אם אכן מחירון משרד הבריאות היה הפרשנות הנכונה, כטענת מנורה, הרי שלא היה צורך במתן פיצוי גבוה יותר, ובוודאי שלא היה כל טעם בהמצאת אישור כאמור. ויובהר, במסגרת ההליך טענה מנורה כי הסכום ששולם למשיבה נעשה לצורכי פשרה ולפנים משורת הדין, ועל כן לא ניתן ללמוד ממנו על פרשנותה המוצעת. ואולם, עיון בהשתלשלות העניינים בזמן אמת מגלה תמונה אחרת. במכתב נוסף מטעם מנורה, מיום 10.4.2007, הוצע למשיבה לקבל סכום נוסף, בסך 50% מעלות הניתוח הספציפי שעברה המשיבה בבית החולים אסותא על פי מחירון מנורה לניתוחים (בגובה של 2,025 ש"ח), ובמכתב מיום 2.5.2007 כתבה נציגת מנורה כי "הצעתנו כיום היתה לצרכי פשרה ולפנים משורת הדין". רק במכתב מאוחר יותר, מיום 11.6.2007, טענה מנורה כי גם התשלום על פי המכתב מיום 8.3.2007 ניתן לפנים משורת הדין, וזאת למרות שהוא נשלח לאחר שהתשלום כבר הועבר לידי המשיבה בעקבות תביעת התגמולים שהגישה, וכמענה לפנייתה. בהינתן האמור, מוקשית בעיניי הטענה כי הסכום המקורי שהועבר לידי המשיבה, ואשר אין חולק כי הוא בשיעור גבוה יותר מהסכום לו הייתה זכאית על פי מחירון משרד הבריאות, נעשה לצורכי פשרה. עמדתה של מנורה מעוררת תהיות נוספות, וזאת בעקבות טענה נוספת שהעלתה במסגרת ההליך. בניסיון להסביר מדוע מחירון משרד הבריאות הוא הפרשנות הנכונה, טען בא-כוח מנורה בראשיתו של ההליך כי הוראת הסעיף הנדון מעניקה פיצוי בעבור ניתוחים שבוצעו בבתי חולים ציבוריים וכי "הסעיף הזה לא נותן בכלל פיצוי במקרה של ביצוע ניתוח פרטי" (פרוטוקול דיון מיום 7.7.2010, עמ' 5 ש' 25-24), ומכאן הרלוונטיות להיצמד למחירון משרד הבריאות שמתמחר את עלויות הניתוחים בבתי החולים הציבוריים. על כך חזרה גם המצהירה מטעם מנורה, גב' אורית שלם אוחנה, במהלך חקירתה, וטענה כי מבוטח שמבצע את ניתוחו בבית חולים פרטי, דרך מנורה, זכאי לשיפוי מלא, ואילו מבוטח שמבצע את הניתוח דרך קופת החולים יהא זכאי לפיצוי לפי מחירון משרד הבריאות אם יבוצע הניתוח בבית חולים ציבורי; ואם יבוצע הניתוח בבית חולים פרטי, המבוטח לא יהא זכאי לפיצוי כלל על פי הפוליסה אלא יקבל פיצוי לפי מחירון משרד הבריאות "כאילו עשה זאת בבי"ח ציבורי מתוך מקום ליצור שביעות רצון אצל המבוטח" (ראו פרוטוקול דיון מיום 24.4.2012, עמ' 15 ש' 28-20, ועמ' 17 ש' 30 עד עמ' 18 ש' 5-1). ואולם, טענה זו מובילה לאבסורד, שכן הוראת הפוליסה בה עסקינן נמצאת תחת פרק א' שעוסק באופן מפורש בניתוח שעבר המבוטח בבית חולים פרטי. ודוק, היעלה המבוטח על הדעת כי הוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה, המוצגת מייד לאחר שנמנות כל ההוצאות בהן תישא מנורה בעבור ניתוחים שבוצעו בבתי חולים פרטיים, חלה דווקא רק על בתי חולים ציבוריים? דומה כי גם מנורה הבינה את הקושי בטיעון זה, ועל כן חזרה בה ממנו ולא טענה נגד זכאות המשיבה, אשר ביצעה את ניתוחה בבית חולים פרטי, לתגמולים על פי הפוליסה (וראו עמ' 18 ש' 12-9 להחלטת האישור). הטעם השני קשור לתכליתה של הוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה. דומה כי אין חולק שתכלית ההוראה דנן היא לתמרץ את המבוטח שלא להפעיל את הביטוח במקרה שנזקק הוא לניתוח בבית חולים פרטי וקופת החולים מוכנה לשאת במימונו, ובתוך כך למנוע מהמבטחת לשאת בעלויות הניתוח, וזאת כנגד תמורה כספית אשר תשתלם למבוטח בעבור כך. כאמור, אותה תמורה כספית הוגדרה בפוליסה כפי ערכו של טופס 17, אשר מהווה התחייבות כספית, אך איננו נוקב בערך כספי. במצב דברים זה, אין זה פשוט להתחקות אחר ציפיית המבוטח הסביר בדבר הסכום המדויק אותו הוא זכאי לקבל בעבור שיתוף הפעולה עם חברת הביטוח בהשתת העלויות על קופת החולים, אך אין זה בלתי סביר להניח כי ציפיית המבוטחים הייתה שבהפעלת סעיף 2.9.1 לפוליסה, החיסכון שנוצר למנורה – קרי, אי נשיאה בעלות הניתוח בפועל בעצמה – יתחלק בין הצדדים בצורה שווה (כאשר אופן החלוקה נלמד מהשימוש במונח "מחצית ערכו"). ודוק, אי נשיאה בעלות הניתוח בפועל הוא החיסכון שנוצר למנורה, ולא מחירון משרד הבריאות שאין חולק כי אינו חל על מנורה במישור היחסים מול בתי החולים הפרטיים (ואף לא במישור היחסים שבין בתי החולים הפרטיים לבין קופת החולים שנשאה בנטל המימוני), וכפי שהוכח בבית משפט קמא, נוקב במחירים נמוכים יותר. והדברים האמורים נכונים ביתר שאת בהינתן ההלכה הפסוקה לפיה מקום בו יש יותר מתכלית אחת, יש לבחור בתכלית המיטיבה עם המבוטח (ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 230 (1993); ע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אסרף, פסקה 13 (30.1.2008)). הערה: במאמר מוסגר יוער כי ביום 22.8.2013 פירסם הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון את עמדתו בעניין "פיצוי בכיסוי לניתוחים פרטיים בישראל", במסגרתה צוין כי פוליסות ביטוח הכוללות הוראה המעודדת את המבוטח, באמצעות מתן פיצוי כספי מחברת הביטוח, שלא להפעיל את הביטוח הפרטי אם ניתן לבצע את הניתוח דרך קופות החולים או המערכת הציבורית אומנם מאפשרות למבוטח הוזלה של מחיר הפוליסה, לצד גמישות בבחירת הגורם המבצע, אך הן טומנות בחובן את הסכנה כי המבוטח יעדיף שיקולים כספיים על פני שיקולים בריאותיים. לפיכך, הבהיר הממונה כי החל מיום 1.1.2014 אין לשווק או לחדש פוליסות כאמור. הטעם השלישי נוגע ליישום כללי הפרשנות הייחודיים בחוזה מהסוג בו עסקינן. נקודת המוצא היא כי לאור תכליתו הצרכנית של חוק חוזה הביטוח "על הפוליסה להיות נהירה למבוטח בה במידה שהיא נהירה למנסחה – המבטח" (ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח אמיתי ז"ל, פ"ד סב(4) 231, 258 (2008) (להלן: עניין אמיתי)). כפי שצוין לעיל, בעניינו נקבע ניסוח מעורפל, הגורם לאי בהירות בנוגע לאופן הפעלתה של הוראת הפוליסה מהכוח אל הפועל. כידוע, כלל מושרש וידוע הוא כי במקרה בו קיימת עמימות באשר למשמעות הטקסט יש לפרשו נגד מנסחו – ובענייננו המבטחת. כך על דרך הכלל (ראו סעיף 25(ב1) לחוק החוזים, וכן ראו, למשל, ע"א 769/86 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' ד"ר זמרן, פ"ד מב(3) 581, 586 (1988)); כך במיוחד בפרשנות חוזה אחיד (ע"א 191/85 מדינת ישראל נ' חברת נוה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1) 573, 581-580 (1988); עניין מילגרום, בעמ' 160-159); וכך ביתר שאת בפרשנות חוזי ביטוח (ע"א 631/83 "המגן" חברה לבטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) 561, 570 (1985); ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר, פ"ד מט(2) 749, 763-762 (1995)). ביסוד כלל זה, מצויות שתי הנחות מרכזיות: האחת, כי לאור שליטתה של המבטחת על ניסוחו ועיצובו של חוזה הביטוח, בעוד המבוטח נעדר, על דרך הכלל, יכולת של ממש להשפיע במלאכה זו, על המבטחת מוטלת האחריות במקרים בהם ישנם ניסוחים עמומים ורב-משמעיים (רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 76 (1994); עניין אריה חברה לביטוח, בפסקה 27). ההנחה השנייה היא כי ככל שהמבטחת רצתה בפרשנות לה היא טוענת, חזקה עליה כי הייתה מגלה אותה באופן ברור במסגרת הטקסט החוזי עצמו, וזאת גם בשים לב ליתרונות המקצועיים והכלכליים מהם נהנית המבטחת (ע"א 891/75 מדינת ישראל, משרד השיכון נ' מעוז, פ"ד ל(3) 748, 754 (1976); ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פסקה 19 (22.3.2011)). ודוק, מנורה היא זו שניסחה את חוזה הביטוח בו עסקינן ובחרה במינוח שאופן יישומו נותר עמום, ומכאן שעליה לשאת בהשלכות של אי הבהירות הקיימת בסעיף הפוליסה בו עסקינן. ואף כך ניתן להציג את הדברים: לוּ הייתה כוונת מנורה, אשר ניסחה את הפוליסה, כי מחירון משרד הבריאות יהווה את המדד על פיו יבוצע התשלום, חזקה עליה שהייתה מציינת זאת מפורשות בהוראת הסעיף, ולמצער במילון המונחים, בהינתן המשאבים והידע העומדים לרשותה, וכפי שאכן עשתה בסופו של דבר, עת תיקנה את נוסח הוראת הפוליסה בשנת 2007. משלא עשתה כן, אין לה לבוא בטרוניה אלא לעצמה. בהקשר זה אף יוער כי הדעת אינה נוחה מבחירתה של מנורה לעשות שימוש במונח "טופס 17" כשערכו הכספי איננו ידוע לה, והיא אף איננה צד לטופס זה. אפילו אם לא נייחס למנורה אשם ביצירת מצב דברים זה, כגון שהשימוש במינוח זה נועד לייצר למבוטח תחושה כי הוא מקבל יותר ממה שמנורה התכוונה לתת, קשה להתנתק מהרושם כי חוסר הבהירות יצר פתח רחב לפרקטיקות בעייתיות ביישומה של הוראת הפוליסה הנדונה, עליהן יעידו הפערים שנתגלו בתגמולים שקיבלו מבוטחי מנורה, על פי הנתונים שהועברו על ידה (ראו סעיפים 70-27 לתצהיר המשיבה מיום 10.12.2014. זאת, מבלי שנעלמה מעיניי טענת מנורה כי מדובר במקרים שאינם מעידים על הכלל (סעיפים 104-101 לתצהיר נציגת מנורה, גב' רחל שמריהו אמיד, מנהלת מחלקת תביעות בריאות במנורה, מיום 22.1.2015)). כפי שתיאר זאת בית משפט קמא "יוצא שטענת הנתבעת היא שעל פי הפוליסה לא זכאים המבוטחים לתשלום נוסף מעבר לזה שהיא בחרה לשלם להם. כלומר, מאחר שהנתבעת קבעה תנאי לתשלום שאינו בר מימוש בהיותו עלום, הרי שיכלה לבחור לשלם לחברי הקבוצה, שדרשו את הפיצוי על פי סעיף 2.9.1 בפוליסה, סכום שנגזר מנתון אחר שבו בחרה. משעשתה כן, זהו הסכום הסופי, שכן למבוטח אין דרך להוכיח שלא קיבל את כל המגיע לו משום שכאמור הנתון הרלבנטי הקבוע בפוליסה אינו ידוע" (פסקה 55 לפסק הדין המשלים). מצב דברים זה, בוודאי שאינו עולה בקנה אחד עם העיקרון הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לפיו "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה" (וראו והשוו: ע"א 8336/17 ראובן נ' סופר-דוש בע"מ (15.5.2022)). בהתחשב בהצטברותם של שלושת הטעמים הללו, סבורני כי גם אם היה ספק בדבר משמעות הלשון, צדק בית משפט קמא בקביעתו כי פרשנות המשיבה את הפוליסה עדיפה על פני פרשנותה של מנורה. אודה ולא אכחד, אף הפרשנות המוצעת על ידי המשיבה אינה חפה מקשיים. זאת, מהטעם העיקרי שהיא סובלת מקושי ראייתי. כפי שקבע בית משפט קמא, אין בידי המשיבה את הנתונים על אודות עלות הניתוחים בפועל, כפי שזו משולמת על ידי קופות החולים לבתי החולים, ואין באפשרותה, או באפשרות מנורה, להשיגם, שכן עסקינן במידע המצוי בידי צדדים שלישיים – קופות החולים ובתי החולים, אשר משיקולים עסקיים לגיטימיים אינם נכונים לגלותם. מכאן שהמבוטח עודנו מצוי בפני חוסר ודאות מסוים. אפס, המישור הפרשני לחוד והמישור הראייתי לחוד. תחת המישור הפרשני עלינו לתור אחר המשמעות הרגילה של הלשון, בשים לב לתכליתו של חוזה הביטוח הנדון. שאלה אחרת היא כיצד יש ליישם פרשנות זו, אליה נפנה עתה. שאלת הנזק והגדרת מנגנון הפיצוי מעת שהגענו למסקנה כי יש לקבל את פרשנות המשיבה, על מנת לקבוע האם נגרם נזק, וכן את שיעורו, עלינו לשאול מהי העלות בפועל של הניתוחים אותם עברו המטופלים-המבוטחים, קרי כמה שילמו קופות החולים לבתי החולים בעבור הניתוחים של המבוטחים, והאם מנורה שילמה להם בהלימה לעלות זו. בפסק הדין הראשון, מצא בית משפט קמא כי למרות שלא התקבלה פרשנות מנורה, הוכח כי מחירון משרד הבריאות לו טוענת מנורה נוקב בתעריפים המקסימאליים אותם רשאים בתי החולים לגבות מקופות החולים בעבור הניתוחים הניתנים למטופלים-המבוטחים, ועל כן, הלכה למעשה מחירון משרד הבריאות הוא הוא עלות הניתוחים בפועל. בעקבות מתן פסק הדין בערעור, הוגשו ראיות נוספות בנוגע לממצא זה, לצורך בחינתו מחדש, ובית משפט קמא שינה מקביעתו. בפסק הדין המשלים נקבע כאמור כי מחירון משרד הבריאות מחייב את בתי החולים הציבוריים בלבד (וקביעה זו אינה שנויה למעשה במחלוקת), וכי לא הוכח שהתעריפים הנגבים מקופות החולים על ידי בתי החולים הפרטיים בגין שירותים הניתנים במסגרת תוכנית שב"ן נמוכים, ולמצער אינם עולים, בעת הרלוונטית על התעריפים הקבועים במחירון משרד הבריאות. המערערת אומנם חולקת על קביעה עובדתית אחרונה זו, ואולם לא מצאתי כל טעם מבורר להתערב בקביעה עובדתית זו, המבוססות על התרשמותו הישירה של בית משפט קמא ממארג הראיות שהוגשו לפתחו ומהעדויות שנשמעו לפניו (ראו, מיני רבים: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 693/04 אל קימרי נ' אל קימרי, פסקה 9 (28.9.2007); ע"א 8422/19 הרב ברויאר נ' עמותת חברת קדישא גחש"א ראשון לציון, פסקה 14 (11.1.2021)). משמעות הדבר היא שלאור עמדתה הברורה של מנורה לפיה היא פועלת בהתאם לפרשנות בה היא מחזיקה, דהיינו סכום התגמולים המשתלם על פי הוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה נקבע בהתאם למחירון משרד הבריאות, הרי שהוכח, כי נגרם למבוטחים חברי הקבוצה נזק מהפרת החוזה בשיעור מחצית הפער בין מחירון משרד הבריאות לבין עלות הניתוחים בפועל. ודוק, מבוטחים אשר לגביהם לא קיים פער מסוג זה, דהיינו הפיצוי אותו קיבלו גבוה או שווה למחצית עלות הניתוח בפועל, שכן בעניינם לא עלה כי בעת הרלוונטית עלות הניתוח בפועל עולה על מחירון משרד הבריאות, ממילא אינם נמנים על חברי הקבוצה. לעומת זאת, ביחס למבוטחים חברי הקבוצה, דהיינו אלה שפוצו בחסר מאחר שבעת הרלוונטית לתביעתם מחירון משרד הבריאות היה נמוך מעלות הניתוח בפועל בעניינם, בוודאי שאין בידי מנורה תשובה מספיקה להדיפת תביעתם, בשל האפשרות שמבוטחים אחרים פוצו בסכום הולם, או אף ביתר. ברם, שאלה אחרת היא מהי אותה עלות הניתוחים בפועל? ודוק, כשם שאין בידי הצדדים את הנתונים בדבר ערכו הכספי של טופס 17, כך גם אין ברשותם את עלויות הניתוחים בפועל ששילמו בפועל בזמן אמת קופות החולים לבתי החולים במסגרת שירותי השב"ן. נוכח הקושי האמור, נוצר הצורך במציאת מדד קרוב אשר ישקף את עלות הניתוחים בפועל. בעניין זה בית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבה אשר הציעה את מחירון מנורה, וזאת משני טעמים: ראשית, מנורה פועלת על פי מחירון זה במקרים שבהם היא זו שנושאת בעלויות הניתוחים בעבור מבוטחיה; שנית, במהלך ההתכתבות בין הצדדים, מנורה הציעה למשיבה כי היא תשלם לה מחצית מעלות הניתוח שעברה על פי מחירון מנורה, ובכך למעשה הביעה דעתה כי היא רואה במחירון זה מדד מתאים. מנורה, לעומת זאת, טענה ועודנה טוענת כי מחירון מנורה איננו המדד המתאים משום שקופות החולים משלמות לבתי החולים סכומים נמוכים יותר מאלו הקבועים במחירון מנורה. ואולם, הנטל להוכיח טענה מעין זו רובץ לפתחה, והיא לא הצליחה להרימו. ודוק, בידי מנורה, לפי דבריה, אין נתונים קונקרטיים בדבר עלויות הניתוחים בבתי החולים הפרטיים עבור קופות החולים; טענתה כי עלות הניתוחים בפועל בעת הרלוונטית אינה עולה על מחירון משרד הבריאות לא הוכחה; וכך גם טענתה לפיה עלויות הניתוחים בפועל בהן נושאות קופות החולים אינן עולות בממוצע על ערכם של אותם ניתוחים על פי מחירון משרד הבריאות, כפי שהצהיר והעיד עו"ד ליפשיץ – נדחתה על ידי בית משפט קמא, ובצדק נדחתה. זאת ועוד, אפילו הייתה טענה אחרונה זו נכונה, אין בסטטיסטיקה האמורה כדי לבסס את הטענה שלא נגרם נזק לפחות לחלק מהמבוטחים, אשר קיבלו תגמולי ביטוח בסכום נמוך יותר ממחצית עלות הניתוח בפועל. בהינתן מצב דברים זה, במהלך הדיון שהתקיים לפנינו, אף נשאל בא-כוח מנורה האם יש לו הצעה לאומדן חלופי, אך לא עלה בידו להציע מדד שכזה. משאלו הם פני הדברים, הרי שבהתאם למסד הנתונים שהונח לפתחו של בית משפט קמא ולפנינו, מחירון מנורה נמצא כמדד הקרוב ביותר. ויובהר, הקביעה כי מחירון מנורה הוא המדד המתאים בנסיבות העניין איננה מהווה הענקת סעד של "ביצוע בקירוב", אף שבית משפט קמא קיים את הדיון תחת מסגרת זו. זאת, שכן "ביצוע בקירוב" הוא הרחבה של סעד האכיפה, המאפשרת להעניק אותו גם במצבים בהם, בהתאם לתנאיו המקוריים, "החוזה אינו בר-ביצוע", ולפיכך, לכאורה, לא בר-אכיפה (סעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. ראו נילי כהן "ביצוע בקירוב" ספר יצחק אנגלרד 145, 156-153 (דפנה ברק-ארז וגדעון ספיר עורכים, 2009) (להלן: נילי כהן, ביצוע בקירוב)). לעומת זאת, בענייננו מורה החוזה על תשלום סכום כספי, וככזה הוא בוודאי בר-ביצוע, ולפיכך גם בר-אכיפה. הקושי הקיים, אם כך, אינו במישור היתכנות סעד האכיפה, אלא במישור הראייתי של הוכחת גובה סכום הפיצוי. ובאופן קונקרטי: חוזה הביטוח שלפנינו ניתן לביצוע, שכן אין מניעה מעשית לשלם את ערכו של טופס 17, אלא הסוגיה המתעוררת בענייננו נוגעת לקושי הראייתי בקביעת שוויו של טופס זה. אדגים את ההבחנה האמורה: נניח שקבלן התקשר עם בעל קרקע בהסכם קומבינציה במסגרתו הובטח לבעל הקרקע כי התמורה שיקבל מההסכם תהיה הדירה המזרחית בקומה השנייה בבניין שיוקם. ואולם, בשלב מאוחר יותר מסתבר לבעל הקרקע כי הקבלן מכר את הדירה המזרחית בקומה השנייה לצד שלישי. במצב דברים זה, מתעורר קושי לקיים את ההסכם ככתבו וכלשונו אך ניתן לבצעו בקירוב, באמצעות מתן דירה אחרת בבניין (למשל, הדירה המערבית בקומה השנייה), הקרובה במהותה לדירה נושא ההסכם (למשל, מבחינת הקומה, הגודל, מספר חדרים וכיו"ב). המדובר, איפוא, בשינוי של תנאי ההסכם במטרה להגשים במידה הקרובה ביותר את כוונתם העיקרית של הצדדים (דוגמה זו מבוססת על עובדות המקרה בע"א 289/78 אשד נ' לובר, פד"א לג(1) 13 (1978)). עתה הניחו כי בהסכם הקומבינציה נקבעה הוראה לפיה עומדת לבעל הקרקע האופציה שלא לקבל את הדירה המובטחת (הדירה המזרחית בקומה השנייה), אלא את שווי השוק שלה. הדירה האמורה נמכרה לצד שלישי, ובעל המקרקעין בוחר לממש את האופציה, ותובע את שווי השוק שלה. במקרה זה, אין מניעה מלאכוף את ההסכם כלשונו, שכן הוא מחייב בתשלום כסף, ומכירת הדירה לצד שלישי איננה מונעת כמובן מהקבלן מלשלם כסף לבעל הקרקע. ממילא אין צורך, ולפיכך גם אין מקום, להסתייע בדוקטרינה של "ביצוע בקירוב" בנסיבות אלה. אכן, השאלה מה שווי השוק של הדירה עלולה לעורר מחלוקת ראייתית – לעיתים, מחלוקת מורכבת שקשה להכריע בה. במקרים מסוימים יהיו לנו ראיות ישירות לעניין השווי (כגון המחיר בו נמכרה הדירה לצד שלישי, ככל שהמכירה נעשתה בתנאי השוק); במקרים אחרים נאלץ להידרש לשיטות הערכה שונות, כגון בחינת עסקאות השוואה או שימוש באומדנים או שיטות קירוב. ואולם, קושי בהוכחת ערכו של נכס או שירות צריך להיפתר במישור הראייתי, כשעל בית המשפט להכריע בעניין לפי הכללים המקובלים בדיני הראיות. לשון אחרת, בעוד בדוגמה הראשונה בית המשפט מורה על ביצוע החוזה תוך סטייה מההתחייבויות המקוריות שנטלו על עצמם הצדדים על פי החוזה, מאחר שבעת ביצועו מתברר כי לא מתקיימים התנאים לקיימו ככתבו וכלשונו, קרי מורה על ביצוע פעולה אלמונית במקום פעולה פלונית; בדוגמה השנייה בית המשפט תר אחר אופן יישומה של פעולה פלונית עליה מורה החוזה, מבלי לשנות או לתקן את ההתחייבויות שניטלו במסגרת החוזה, אלא מתוך מטרה לבצעם בהתאם לאומד דעת הצדדים בקביעת התחייבויות אלה (להרחבה בדוקטרינה של "ביצוע בקירוב, ראו, למשל: ע"א 79/49 פרנט נ' יהודאי, פ"ד ד 375, 388-387 (1950); ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ, פ"ד נה(5) 365 (2001); נילי כהן, ביצוע בקירוב, בעמ' 177-157). תמציתו של דבר – מנורה קבעה בפוליסה את הסדר תגמולי ביטוח מיוחדים. הסדר זה מורה כי על מנורה לשלם למבוטח שעבר ניתוח אלקטיבי המכוסה בפוליסה, אשר מומן במלואו על ידי קופת החולים בה הוא חבר, פיצוי המשקף את "מחצית ערכו של טופס 17". פרשנותו הנכונה של הסדר זה היא כי למבוטח זכות למחצית העלות ששולמה על ידי קופת החולים בגין טופס 17. בהיעדר אפשרות לדעת באופן ישיר מהי עלות זו (מאחר שהמידע אינו ברשות הצדדים), נדרש לקבוע דרך מקורבת לאמוד את העלות האמורה. בית משפט קמא קבע כי מחירון מנורה הוא קירוב ראוי לעניין זה, והעדיפו על הקירוב שלפיו פעלה מנורה (מחירון משרד הבריאות). בקביעה זו, ממנה עולה כי מחירון מנורה, ולא מחירון משרד הבריאות, הוא המדד המתאים ביותר בנסיבות העניין לחישוב עלויות הניתוח בפועל, לא מצאתי מקום להתערב. די באמור על מנת לדחות את ערעורה של מנורה על פסק דינו של בית משפט קמא. הערעור שכנגד – הגדרת הקבוצה המיוצגת כאמור, במסגרת הערעור שכנגד מלינה המשיבה על אופן הגדרת הקבוצה בפסק הדין המשלים, הן כלפי העתיד והן כלפי העבר. נדון בטענות אלה כסדרן. הגדרת הקבוצה כלפי העתיד – המשיבה גורסת כי הגדרת הקבוצה צריכה לכלול מבוטחים שעילת תביעתם נוצרה לאחר הגשת בקשת האישור ועד למתן פסק הדין המשלים, ולמצער עד למתן החלטת האישור. ויובהר, המדובר באותם מבוטחים שבוטחו בביטוח בריאות של מנורה בהתאם לנוסח הפוליסה הקודם (בטרם זה שונה) ואשר מקרה הביטוח התרחש לאחר הגשת בקשת האישור; אין הכוונה למבוטחים שמבוטחים בפוליסה על פי נוסחה החדש. הוראת סעיף 10 לחוק תובענות ייצוגיות קובעת כלל וחריג לו. הכלל, המצוי בסיפא סעיף 10(א) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע כי "לא ייכלל בקבוצה אדם שעילת תביעתו נוצרה לאחר המועד שבו אושרה התובענה הייצוגית כאמור". החריג לכלל מוגדר בסעיף 10(ב) לחוק ומורה הוא כך: "על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט להתיר צירוף של אדם לקבוצה שאותה הגדיר לפי אותו סעיף קטן, אף שלא נכלל בה במסגרת החלטת בית המשפט כאמור באותו סעיף קטן, וזאת עד למועד שיקבע...". המדובר, איפוא, בסמכות שבשיקול דעת המסורה לבית המשפט הדן בתובענה הייצוגית. התכלית שביסוד הוראה זו היא חיסכון בהתדיינויות נוספות הזהות מבחינה עובדתית ומשפטית לתובענה שאושרה, וכן שיפור הנגישות של אנשים לבית המשפט המחזיקים בעילת תביעה דומה לזו שנדונה בתובענה הייצוגית שאושרה (ראו: דברי ההסבר לסעיף 9(ב) להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 256, 265; ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 474 (2014); רע"א 6142/14 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' Myrna Mandap, פסקה 7 (9.12.2014)). בענייננו, סבורני כי מתקיימים מצבור של טעמים המצדיקים להיעתר לבקשת המשיבה להרחיב את הגדרת הקבוצה כלפי העתיד עד למועד מתן פסק הדין המשלים. לאורך כל ההליך מנורה חזרה ושנתה כי היא ממשיכה לפצות את מבוטחיה, בהתאם להוראת הסעיף הנדונה, על פי מחירון משרד הבריאות. במצב דברים זה, ובהינתן שעיקרה של התובענה דנן במחלוקת פרשנית מובהקת, לא מצאתי טעם של ממש להחריג מבוטחים, אשר השוני היחיד ביניהם לבין חברי הקבוצה שהוגדרה הוא המועד שבו נולדה עילת תביעתם, באמצעות ניתובם להגשת הליך נפרד (בין אם אישי ובין אם ייצוגי). זאת ועוד, בין הסעדים שנתבקשו בבקשת האישור, נמנה גם סעד הצופה פני עתיד המחייב את מנורה לפעול על פי הפרשנות לה טוענת המשיבה "מעתה ואילך". בהתחשב במשך הזמן הממושך בו נוהל ההליך (למעלה מ-13 שנים), ובשים לב לכך שמנורה שינתה את נוסח הפוליסה בשנת 2007, דומה, איפוא, כי מוצדק ויעיל יותר לרכז את כלל המקרים תחת הליך אחד ולהביא את ההתדיינות בסוגיה זו לכדי סיום. הגדרת הקבוצה כלפי העבר לאור תקופת ההתיישנות – כזכור, המשיבה מבקשת שייקבע כי הגדרת הקבוצה כלפי העבר תחול על מבוטחים שמקרה הביטוח שלהם התרחש בשבע שנים שקדמו להגשת בקשת האישור, חלף שלוש שנים שנקבע בפסק הדין המשלים. טענה זו, מבססת המשיבה על שני טיעונים חלופיים: כי סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח אינו חל בענייננו, ולחלופין כי חל בענייננו חריג ההתיישנות שלא מדעת. דין טענה זו, על שני ראשיה, להידחות. סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח קובע דין התיישנות מיוחד כאשר עסקינן בדיני הביטוח, לפיו "תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח...". המשיבה מבקשת לטעון כי התובענה דנן אינה עוסקת בעילת תביעה לתגמולי ביטוח, מהטעם שהתשלום על פי סעיף 2.9.1 לפוליסה הוא במהותו פיצוי חוזי עקב אי הפעלת הפוליסה. טענה זו מוקשית בעיניי. המדובר בענייננו בתביעה לתשלום תגמולי ביטוח מיוחדים, בקרות מקרה ביטוח, על בסיס חוזה הביטוח בין הצדדים. כך על פי מהותם של דברים, וכך על פי לשונה של הוראת הסעיף בה עסקינן, ובפרט כותרתה (וראו גם: ולר, בעמ' 665-664; אליאס, בעמ' 1563-1558). מכאן שלא יכול להיות חולק כי עסקינן בתביעה לתגמולי ביטוח עליה חל סעיף 31 לחוק הנזכר, ודומה כי גם המשיבה מכירה בכך בהינתן שטענה זו הועלתה רק בשלבים מאוחרים יותר של ההליך (כך, במסגרת בקשת האישור הסתפקה המשיבה בטענה כי הגדרת הקבוצה כלפי העבר תחול ביחס למקרי ביטוח "בשבע השנים שקדמו להגשת התביעה ולחילופין בשלוש השנים שקדמו להגשת התביעה" (סעיף 58 לבקשת האישור). הא ותו לא). אשר לטיעון החלופי שמעלה המשיבה, אכן אין בהוראת סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח כדי לגרוע, מניה וביה, מכלל הוראותיו של חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות), ובכלל זה החריגים המנויים בו (ד"נ 36/84 טייכנר נ' איר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד מא(1) 589, 602-601, 622 (1987); ע"א 3812/91 ג'רייס נ' "אריה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3) 441, 450-449 (1994); ולר, בעמ' 676-670; אליאס, בעמ' 1528). יחד עם זאת, לא מצאתי כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, לו טוענת המשיבה, מתקיים בענייננו. כידוע, המידע החסר שיש בו כדי להשעות את מירוץ ההתיישנות, בהתאם להוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, מתייחס ל״עובדות המהוות את עילת התובענה״; עובדות ולא מחלוקות משפטיות (ע״א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש – משרד האוצר מדינת ישראל נ' שחר, פ״ד נו(2) 297, 316 (2001); ע״א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה 24 (23.2.2010)). היות שעסקינן במחלוקת בדבר הפרשנות המשפטית שיש ליתן לסעיף 2.9.1 לפוליסה – הוראה שנוסחה לא הוסתר מהמבוטחים בפוליסה – דומה כי אין תחולה בענייננו לסעיף 8 לחוק ההתיישנות – בוודאי שלא תחולה גורפת המאפשרת הרחבת הקבוצה ללא טיעון ודיון פרטני. לבסוף, לא מצאתי כי יש להיעתר לבקשתה החלופית של המשיבה לפיה יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד תשלום תגמולי הביטוח על ידי מנורה, חלף מועד קרות מקרה הביטוח כהוראת סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, וזאת משום שזו נטענה בעלמא, וללא כל ביסוס מתאים (וראו: אליאס, בעמ' 1531-1529; חבקין, בעמ' 540-538. עוד ראו את הדיון בעניין אמיתי). סיכום הדברים ביחס לערעור שכנגד – אם תתקבל עמדתי, אציע לחברותיי כי נקבל את הערעור שכנגד, ככל שהוא נוגע להגדרת הקבוצה כלפי העתיד, אך נדחה את הערעור שכנגד ביחס להגדרת הקבוצה כלפי העבר. משמעות הדברים היא כי הגדרת הקבוצה תחול על מבוטחים שבוטחו בביטוח בריאות של מנורה בהתאם לנוסח הפוליסה הקודם (ופוליסות ביטוח בריאות אחרות של מנורה בעלות סעיף זהה או דומה להוראת סעיף 2.9.1 לפוליסה) אשר מקרה הביטוח שלהם התרחש בתוך 3 השנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור, ועד למועד בו ניתן פסק הדין המשלים (דהיינו עד ליום 26.2.2020). סוף דבר אם תישמע דעתי, יידחה הערעור העיקרי ויתקבל בחלקו הערעור שכנגד, כך שפסק דינו של בית משפט קמא יעמוד בתוקפו, בכפוף לשינוי הגדרת הקבוצה כמפורט בפסקה 71 לעיל. למען הסר ספק מובהר כי צו עיכוב הביצוע שניתן ביום 1.4.2020 מבוטל, והצדדים יפעלו לביצוע פסק הדין המשלים בהתאם להוראות שניתנו בו, כאשר לעניין המועדים יבוא מועד פסק דין זה במקום המועד בו ניתן פסק הדין המשלים. עוד אציע לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה בערעור זה בסכום של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏כ"ז בתמוז התשפ"ב (‏26.7.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20036340_Y06.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1