עמותת "לשמ"ה" נ. ד"ר טל ברגמן לוי, האגף לבריאות הנפש, משרד ה

3 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3630/21 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. עמותת "לשמ"ה" 2. פרופ' מקס לכמן 3. פרופ' יגאל גינת נ ג ד המשיבים: 1. ד"ר טל ברגמן לוי, האגף לבריאות הנפש, משרד הבריאות 2. משרד הבריאות 3. נציבות שירות המדינה עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים בשם העותרת: עו"ד ענבל בר-און בשם המשיבים: עו"ד יונתן ברמן פסק-דין השופט נ' סולברג: עתירה למתן צו על-תנאי, שבגדרה מבקשים העותרים – עמותה ציבורית ופרופסורים הפועלים לקידום תחום השיקום בבריאות הנפש – כי נורה על הקפאת מכרז 87472 שפרסמה נציבות שירות המדינה, לגיוס עובד למשרת סגן ממונה אגף בריאות הנפש (מחלקת שיקום נכי נפש בקהילה), במשרד הבריאות. זאת, נוכח פגמים שנפלו לשיטתם בהליכי הגדרת התפקיד, ובקביעת תנאי הסף. עיקר תלונתם של העותרים היא על כך שהמשיבים לא נועצו בהם, טרם פרסום המכרז, חרף "עיקרון זכות השמיעה במשפט המנהלי", תוך התעלמות מכך שהעותרת 1 היא "עמותה צרכנית של צרכני בריאות-הנפש". בד בבד ביקשו העותרים, כי נורה למשיבים, בצו ביניים, להימנע מלקדם את הליכי המכרז – ועדת בוחנים צפויה להתכנס ביום 2.6.2021 ולבחור מועמד מתאים, אם ימצֵא כזה – עד לקיום דיון בעתירה. המכרז המדובר פורסם ביום 6.4.2021, והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 13.4.2021. כחודש-ימים לאחר חלוף מועד זה, הגישו העותרים לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, עתירה דומה עד זהה לזו שלפנינו, ועמה גם בקשה למתן צו ביניים, בדמות הקפאת הליכי המכרז. בו ביום, קבע בית המשפט המחוזי, לאחר עיון ראשוני, ובשים לב לעיתוי שבו הוגשה העתירה, כי הוא אינו רואה מקום ליתן צו ארעי במעמד צד אחד. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי, כי כלל לא ברור אם אין מדובר במעשה עשוי, ואם לא קיימים צדדים שלישיים, שנדרש היה לצרף גם אותם לעתירה. בית המשפט המחוזי הורה אפוא למשיבים, להגיש תגובתם לבקשה למתן צו ביניים, בתוך זמן קצוב. ביום 21.5.2021, הגישו המשיבים בקשה למחיקת העתירה על הסף, מחמת שיהוי, חוסר תום לב, פגיעה בצדדים שלישיים שהגישו הצעות למכרז, ובהעדר סמכות עניינית. בכל הנוגע לסוגיית הסמכות, נטען כי בית המשפט לעניינים מנהליים הוסמך אמנם לעסוק בענייני מכרזים (ראו סעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק), בצירוף האמור בפרט 5 שבתוספת הראשונה לחוק זה), אך סמכותו-זו מתוחמת לאמור בתוספת הראשונה לחוק, וממילא אינה משתרעת על מכרזים הנוגעים לקבלה לעבודה, להבדיל מהתקשרות מכרזית לביצוע עבודה (ראו: סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ובשים לב לאמור בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק). המשיבים הוסיפו, כי לשיטתם נתונה הסמכות במקרה זה לבית הדין האזורי לעבודה. הובהר, כי הגם שבית המשפט הגבוה לצדק מוסמך אף הוא לדון בדבר, מן ההלכה הפסוקה עולה כי כזאת לא יֵעשה, אלא במקרים חריגים בלבד, שעניינה של עתירה זו לא בא בקהלם. ביום 25.5.2021 ביקשו העותרים למחוק את עתירתם, מחמת העדר סמכות עניינית. במסגרת זו הבהירו, כי בדעתם לפנות בעתירה לבית משפט זה, מכוח הסמכות הנתונה גם לו, ולא לבית הדין האזורי לעבודה. בהמשך אותו יום, הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת העתירה, כפי שנתבקש. מכאן העתירה שלפנינו. בתגובתם לבקשה למתן צו ביניים, טוענים המשיבים, כי יש לדחות את העתירה כולה – על הסף ולגופה. בראש ובראשונה, שבים המשיבים על טענתם, כי עומד לעותרים סעד חלופי, בדמות הגשת תובענה לבית הדין האזורי לעבודה, חלף הגשת עתירה לבית משפט זה. לטענת המשיבים, העניין דנן אינו 'נופל' בגדר אותם מקרים חריגים, שלגביהם נקבע כי ראוי לבררם לפני בית המשפט הגבוה לצדק דווקא. טעם נוסף שהעלו המשיבים לדחיית העתירה, נוגע לשיהוי הכבד שדבק בה, באשר זו הוגשה – אף אם נתייחס למועד הגשת העתירה המנהלית בלבד – בחלוף כחודש-ימים מאז המועד האחרון להגשת הצעות, לאחר שהליכי המכרז התקדמו, הוגשו מועמדויות, הסתיימה בחינתן, ונקבע מועד לכינוס ועדת בוחנים. לגופו של עניין נטען, כי לא עלה בידי העותרים לבסס עילה משפטית ראויה, העשויה להצדיק התערבות שיפוטית בהליכי המכרז: לא הוצגה תשתית לקיומה של חובה משפטית להיוועץ עם העותרים או עם כל גורם חיצוני אחר, טרם פרסום מכרז כוח אדם במשרד הבריאות; ולא ניתן טעם טוב מדוע יהא זה ממקומנו להתערב בהחלטה ניהולית-מקצועית של משרד הבריאות. המשיבים הוסיפו עוד כהנה וכהנה טענות, והתייחסו במקביל גם לבקשה למתן צו ביניים וסיכוייה, אך נוכח התוצאה שאליה הגעתי, כמפורט להלן, לא ראיתי מקום להרחיב מעבר לכך. לאחר שבחנתי את העתירה והתגובה, על נספחיהן, באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירה על הסף, מחמת קיומו של סעד חלופי, בדמות פנייה לבית הדין האזורי לעבודה. גם טענת השיהוי לא נעלמה מעינַי. אמנם כן, בענייני מכרזים הנוגעים לקבלה לעבודה, קיימת סמכות מקבילה, הן לבית משפט זה (סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה; בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר השיכון, פ"ד מז(2) 229, 242 (1993) (להלן: עניין אייזנברג)), הן לבית הדין האזורי לעבודה (סעיף 24(א)(1א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969); ואולם, כפי שנקבע לא אחת, השימוש בסמכותנו-זו תישמר למקרים חריגים ונדירים, שבהם נדרש לקבוע הלכה בעניין מסוים, או כאשר נמצא כי מדובר בעניין מהותי ומרכזי, העשוי להשפיע על שלטון החוק, ועל אמון הציבור בו (ראו: בג"ץ 2573/15 חסון נ' נציב שירות המדינה (13.10.2015); בג"ץ 788/06 גולדברג נ' נציב שירות המדינה (21.5.2006); עניין אייזנברג, בעמ' 244-243). לא השתכנעתי כי מקרה זה הריהו חריג דיו, עד כי יביאנו לשנות ממנהגנו זה; מן ההלכה הפסוקה. אשר על כן, דין העתירה להידחות על הסף – והיא נדחית בזאת. מאליה נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים. בנסיבות, ישאו העותרים בהוצאות המשיבים, בסך של 3,000 ₪. לאחר כתיבת פסק הדין, טרם חתימתו, הגיעה לידיי בקשה מטעם העותרים, 4 עמודים היקפה, להגשת תשובה לתגובת המשיבים. בנסיבות העניין, נוכח התוצאה שאליה הגעתי, בשים לב למועד התכנסות ועדת הבוחנים הקבוע למחר, ולשיהוי הנטען, לא ראיתי מקום לאפשר זאת. כך או כך, גם הדברים שנכתבו בבקשה עמדו לנגד עינינו. ניתן היום, ‏כ"א בסיון התשפ"א (‏1.6.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21036300_O04.docx פג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1