פלוני נ. הרשות הפלסטינית

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3619/23 ע"א 3670/23 לפני: כבוד השופט יצחק עמית כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יחיאל כשר המערערים בע"א 3619/23: המערערים בע"א 3670/23: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלונית 1. הרשות הפלסטינית 2. מרואן ברגותי נגד המשיבים בע"א 3619/23: משיבים פורמליים: המשיבים בע"א 3670/23: 1. הרשות הפלסטינית 2. ארגון השחרור הפלסטיני (נמחק) 3. אחמד טאלב מוצטפא ברגותי 4. מחמד ערחמאן סאלם מצלח 5. חוסאם עקל רג'ב שחאדה 6. הייתם אלמותפק חמדאן 7. פארס צאדק מחמד עאנם 8. עלי עליאן 9. מרואן ברגותי 10. יורשי המנוחה שרון בן שלום ז"ל 11. יורשי המנוח יניב בן שלום ז"ל 12. פלונית 13. פלונית 14. יורשי המנוח דורון סווירי ז"ל 15. פלוני 16. פלונית 17. פלוני 18. פלונית 19. פלוני 20. פלונית 1. יורשי המנוחה שרון בן שלום ז"ל 2. יורשי המנוח יניב בן שלום ז"ל 3. פלונית 4. פלונית 5. יורשי המנוח דורון סוורי ז"ל 6. פלוני 7. פלונית 8. פלוני 9. פלוני 10. פלונית 11. פלוני 12. פלוני 13. פלונית 14. פלונית 15. אחמד טאלב מוצטפא ברגותי 16. מחמד ע'רחמאן סאלם מצלח 17. חוסאם עקל רג'ב שחאדה 18. הייתם אלמותפק חמדאן 19. פארס צאדק ע'אנם 20. עלי עליאן שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 3361/09 מיום 6.3.2023 שניתן על ידי כב' סג"נ ארנון דראל תאריך ישיבה: כ"ג באדר א התשפ"ד (3.3.2024) בשם המערערים בע"א 3619/23 והמשיבים בע"א 3670/23: עו"ד חנן כהן; עו"ד אלידע כהן בשם המשיבים 1 ו- 10 בע"א 3619/23 והמערערים בע"א 3670/23: עו"ד יפעת גרנות; עו"ד אביטל שרון פסק-דין השופט יצחק עמית: שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' דראל) בת"א 3361/09 מיום 6.3.2023, במסגרתו נפסקו פיצויים עונשיים לבני משפחות של קורבנות פעולות טרור, וזאת כניזוקים משניים על יסוד הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990) (להלן: עניין אלסוחה)). רקע 1. אין זו הפעם הראשונה שאירוע הרצח של בני הזוג שרון ויניב בן שלום ז"ל ואחיה של שרון, דורון יוסף סוורי ז"ל (להלן: המנוחים), נדון בבית משפט זה. השלושה נרצחו בפיגוע ירי שהתרחש ביום 25.8.2001 בכביש 443 ובו נפצעו גם שתי בנותיהן הפעוטות של שרון ויניב. בעקבות הפיגוע הגישו עיזבונות המנוחים, בנותיהן של שרון ויניב, ההורים, האחים והאחיות של המנוחים, תביעה אזרחית-נזיקית לתשלום פיצויים, היא התביעה מושא דיוננו. 2. בע"א 71/18 הרשות הפלסטינית נ' יורשי המנוחה שרון בן שלום ז"ל (‏10.3.2021) (השופטים י' עמית, ע' ברון, ו-י' וילנר) (להלן: פסק הדין בערעור), אושרה אחריותם של חברי חוליית המפגעים וכן של המערערים בע"א 3670/23 (מערערים אלה יכונו להלן יחד: הרשות הפלסטינית או הרשות) לנזקי התובעים עקב ביצוע הפיגוע, ונקבע כי מתקיימים התנאים לחיובם בתשלום פיצויים עונשיים. עוד נקבע, לראשונה בבית משפט זה, כי תובעים הזכאים לקבל פיצויים עונשיים רשאים לגבותם בנוסף לתשלומים הניתנים לבני משפחותיהם של נפגעי פעולות איבה ושל חיילים אשר נספו במערכה המשולמים להם מאוצר המדינה מכוח חוקי התגמולים (חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970 וחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950). בפסק הדין בערעור נקבע עוד לראשונה, כי יש לכלול במעגל הזכאים לקבלת פיצויים עונשיים את כל מי שהוכר כ"ניזוק" הזכאי לקבלת פיצויים נזיקיים: הן ניזוקים ישירים אשר נפגעו במישרין כתוצאה מביצוע העוולה, הן ניזוקים משניים אשר נחשפו לפגיעה שהוסבה לניזוק הישיר. נקבע כי על מנת שהטוען להיות ניזוק משני יוכר כ"ניזוק" הזכאי לפיצויים, עליו לקיים את כל ארבעת התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת אלסוחה, ומשהוכח כי אלה התקיימו, "יש לראות בו כניזוק לכל דבר ועניין, הזכאי למלוא הפיצויים אשר להם זכאי הניזוק הישיר, ובכלל זאת אף פיצויים עונשיים". בכך, שינה בית משפט זה את קביעתו של בית המשפט המחוזי (השופט מ' דרורי), והובהר כי כלל הטוענים להיותם ניזוקים משניים נדרשים לעמוד בתנאי הרביעי של הלכת אלסוחה שעניינו בהוכחת נכות נפשית ממשית; וכי אחים ואחיות של ניזוקים ישירים מקיימים את התנאי הראשון הדורש קרבה משפחתית מדרגה ראשונה בין הניזוק הישיר למשני, בהיותם חלק מבני המשפחה הגרעינית. 3. יישום הקביעות העקרוניות על ענייננו הוביל את בית משפט זה למסקנה כי הן הוריהם של המנוחים הן האחים מקיימים את התנאי הראשון של הלכת אלסוחה, וכי הורי המנוחים עומדים אף בתנאי השני והשלישי שעניינם בהתרשמות ישירה מן האירוע המזיק ובקרבה בזמן ובמקום לאירוע או לתוצאותיו. עם זאת, בהעדר חוות דעת רפואית לעניין הנזק הנפשי, בית המשפט הורה על החזרת הדיון לערכאה הדיונית על מנת לאפשר להורי המנוחים ולאחים להוכיח כי הם עומדים בתנאי הרביעי של הלכת אלסוחה באמצעות הגשת חוות דעת רפואית. עוד התבקשה הערכאה הדיונית לבחון את עמידתם של אחי המנוחים בתנאים השני והשלישי של הלכת אלסוחה לצורך הכרתם כניזוקים. באשר לשיעור הפיצויים העונשיים להם זכאים הניזוקים הישירים, בפסק הדין בערעור נקבע כי יש לפסוק סך של 3 מליון ₪ עבור כל אחד מעיזבונות המנוחים (חלף 10 מליון ₪ שפסק בית המשפט המחוזי) וסך של מליון ₪ עבור כל אחת מבנותיהן של המנוחים שנפצעו בפיגוע (חלף הסכום של 6 מליון ₪) – ובסך הכל 11 מליון ₪. 4. הדיון הוחזר אפוא לבית משפט קמא (כב' השופט סגן הנשיא א' דראל). הוגשו חוות דעת רפואיות בעניינם של תשעה מהתובעים (המשיבים 14-6 בע"א 3670/23, ואלה יכונו להלן יחד ולשם הנוחות: המשיבים), ערוכות כולן על ידי אותו פסיכיאטר מומחה (להלן: המומחה). נציין כי במהלך ניהול ההליך נפטרו שניים מהמשיבים ובמקומם בא עיזבונם באמצעות יורשיהם. הרשות מנגד לא הגישה חוות דעת רפואית או ראיות אחרות מטעמה, וזאת לאחר שניתנה לה ארכה להגשת חוות הדעת (החלטה מיום 28.12.2021). בקשת ארכה נוספת, שהוגשה במהלך דיון קדם משפט ולאחר שחלף המועד שנקבע להגשת חוות הדעת – נדחתה (החלטה מיום 28.4.2022). 5. בית משפט קמא בחן את התקיימות תנאי הלכת אלסוחה הרלוונטיים לגבי כל אחד מהמשיבים, ובשורה התחתונה קיבל את תביעתם של שישה מהמשיבים (המשיבים 7-6, 11-9 ו-13) ודחה את תביעתם של שלושה אחרים (המשיבים 8, 12 ו-14, אחיהם של המנוחים שהם המערערים בע"א 3619/23). בית המשפט דחה את טענת הרשות כי יש לפסוק פיצוי אחד כולל עבור כל הניזוקים המשניים, וקיבל את טענת המשיבים כי בקביעת סכום הפיצוי עבור כל תובע יש להתחשב במספר בני המשפחה מדרגה ראשונה שאיבד. על רקע כל זה, בית המשפט פסק למשיבים 7-6 סך של 4 מליון לכל אחד; למשיבים 11-10 סך של 2 מליון ₪ לכל אחד; 2 מליון ₪ למשיב 9; ומליון ₪ למשיבה 13 (סה"כ 15 מליון ₪). הרשות חויבה בתשלום שכר טרחת עו"ד בסך 3,510,000 ₪ (כולל מע"מ) והוצאות המומחה בסך 37,902 ₪, הכל בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק. הערעורים דנן 6. על פסק דינו של בית משפט קמא נסבים שני הערעורים שלפנינו: ערעור הרשות (ע"א 3670/23) וערעור אחי המנוחים שתביעתם נדחתה (ע"א 3619/23). טענות הרשות נסבות על יישום הלכת אלסוחה ביחס לבני משפחות של נפגעי טרור שתובעים פיצויים עונשיים. הרשות הדגישה את חריגותו של הפיצוי העונשי בשדה הנזיקי, כמו גם את חריגותה של הלכת אלסוחה, ואלה מחייבים לשיטתה גישה מחמירה ודווקנית בעת פסיקת פיצוי עונשי לניזוק משני. בין היתר נטען כי הלכת אלסוחה דורשת נכות נפשית כתוצאה מפיגוע או מהתרשמות מפיגוע, ולא די בנכות הנובעת מאבל פתולוגי כדי לבסס קשר סיבתי בין הפיגוע לנזק; כי העדר פנייה לטיפול פסיכיאטרי או לטיפול תרופתי מצד הנפגע מעיד על חומרת פגיעה נמוכה שאינה עולה כדי נכות נפשית משמעותית כנדרש לפי הלכת אלסוחה; וכי יש להקפיד על התקיימות התנאים המצטברים בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי) לשם קביעת נכות משמעותית כאמור. עוד לטענת הרשות, יש לשקול נתונים נוספים מעבר לאחוזי הנכות של הנפגע, וביניהם התמשכות הפגיעה הנפשית לאורך זמן; סיכויי ההחלמה; פגיעה בכושר התפקוד והעבודה; אופן השתלבות הנפגע בחיי היום יום, ועוד. הרשות סבורה כי כאשר נקבעת לנפגע נכות נפשית גבולית יש לתת משקל רב יותר לתפקודו החברתי, המשפחתי והתעסוקתי, והעדר פגיעה בכושר התפקוד יטה את הכף לקביעה כי אין נכות נפשית משמעותית המצדיקה פיצוי. לשיטת הרשות, פסק דינו של בית משפט קמא הקל יתר על המידה בהתקיימות התנאי הרביעי של הלכת אלסוחה, וחווֹת הדעת הרפואיות בעניינם של המשיבים קובעות נכות נפשית בשל עצם האובדן ולא בשל האירוע העוולתי. 7. טענתה החלופית של הרשות נסבה על גובה הפיצויים. הרשות טענה כי הפיצוי שיפסק במקרה דנן ישליך על תביעות רבות שתלויות ועומדות כנגד הרשות הפלסטינית ועל איתנותה הכלכלית, על כל המשמעויות הבטחוניות הנובעות מכך. לשיטת הרשות, יש להתערב בגובה הפיצוי, בין היתר משום שהפיצוי שנפסק לניזוקים המשניים גבוה אף יותר מזה שנפסק לניזוקים הישירים בפיגוע; הפיצוי העונשי מתמקד במעשה המזיק ולא בהטבת הנזק, ואין להגדיל את שיעור הפיצוי בהתאם למספר קרובי המשפחה שנרצחו; ויש להתחשב בסכומי העתק שנפסקים במצטבר בגין כל פיגוע, בנסיבות הטלת האחריות (אם ישירה או עקיפה/שילוחית), ובזהות התובעים. בהקשר האחרון הוטעם כי פיצויים עונשיים לניזוקים משניים נפסקים בנוסף לפיצוי שמקבלים העזבונות והניזוקים הישירים באירוע, כך שהפיצוי מגיע בפועל לידי אותם האנשים, חלקם אף מקבלים תשלומים מכוח חוקי התגמולים. לשיטתה של הרשות, מכיוון שהפיצוי העונשי אינו תרופתי, ככל שמספר הניזוקים גדול יותר יש להפחית מהפיצוי שיינתן לכל אחד בנפרד. 8. הן הרשות הן המשיבים-האחים בערעורם העלו טענות פרטניות באשר להתקיימות התנאי הרביעי של הלכת אלסוחה בנסיבותיהם של המשיבים השונים. לטענת המשיבים-אחים, עניינם נכנס בגדר המקרים ה"קשים" המצדיקים למתן את התנאי הרביעי שעניינו בנכות נפשית (ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, פ"ד סב(2) 218 (2007) (להלן: עניין לוי)); הלכת אלסוחה הוחלה בפסיקה גם במקרים של 10% ו-15% נכות; יש להתחשב בנתונים נוספים כגון מידת הפגיעה התפקודית; חוות הדעת מטעמם לא נסתרה; ויש להורות על קבלת תביעתם נגד המפגעים הישירים, שלא התגוננו, ולחייב את אלה בתשלום פיצויים עונשיים. בנוסף לטענות פרטניות בעניינו של כל משיב, הרשות הלינה בנוסף על גובה שכר הטרחה שנפסק לחובתה, וביקשה להפחית את שיעורו ל-10% (חלף 20%). דיון והכרעה 9. אקדים תובנה לדיון ואומר כי מצאתי לדחות את ערעור המשיבים, אחי המנוחים שתביעתם נדחתה (ע"א 3619/23) בכל הנוגע לתחולת הלכת אלסוחה על עניינם; לדחות את ערעור הרשות (ע"א 3670/23) כפי שיפורט להלן; ולהשיב את הדיון לבית משפט קמא שידון בשאלת הפיצויים בשים לב לתשתית הנורמטיבית העדכנית. אפרט להלן את טעמיי. הלכת אלסוחה ופסיקת פיצויים לניזוקים משניים 10. פסק הדין בעניין אלסוחה הכיר בזכאותם של ניזוקים משניים לקבל פיצוי בגין נזק נפשי ועיצב את הקריטריונים והמבחנים לקביעת זכאות זו (ע"א 1597/15 פלונית נ' פלוני, פסקאות ז'-ח' (‏20.1.2016) (להלן: עניין פלונית); אליעזר ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה" ספר שמגר כרך ג 21, 36 (2003) (להלן: ריבלין); טובה שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני (בעקבות רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל)" ספר שמגר כרך ג 5, 7-8 (2003) (להלן: שטרסברג-כהן). כפי שנזמן לי לציין בעבר: "אירוע נזיקי משול לאבן המושלכת למים, אשר יוצרת מעגלים של אדוות שהולכות ומתרחקות עד שהן נמוגות. האירוע הנזיקי משפיע על הניזוק, אך גם על סביבתו הקרובה והרחוקה. אדם שנפגע, אשר מוקף במשפחה אוהבת ובחברים תומכים, שואב מסביבתו הקרובה והרחוקה משאבי זמן ונפש, ויש כאלה ש'לוקחים ללב' ולנפש, עד כדי פגיעה זמנית או קבועה במצבם הנפשי. אולם, בשל החשש מהרחבת חוג התובעים עד אין גבול, אין לך שיטה משפטית אשר מכירה בכל מעגלי הפגיעה הנפשית שנוצרו עקב האירוע הנזיקי..." (ע"א 6894/13 פלוני נ' אורט ישראל, פסקה 9 (16.3.2014) (להלן: עניין פלוני)). ואכן, הלכת אלסוחה והפסיקה שבאה בעקבותיה, משקפות מדיניות משפטית שלפיה חובת הזהירות כלפי הניזוקים המשניים תוגבל ותצומצם למקרים שבהם מתקיימים ארבעה תנאים מצטברים: (1) הניזוק המשני הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של הניזוק הישיר; (2) על הניזוק המשני להתרשם ישירות מן האירוע המזיק, אולם אין לשלול את זכותו של קרוב שהתרשם מן האירוע מכלי שני ונזקו היה צפוי בנסיבות העניין; (3) קיימת קרבה במקום ובזמן לאירוע המזיק, לרבות חשיפה מתמשכת לנזקי הנפגע הישיר; (4) ונדרשת פגיעה נפשית משמעותית כגון מחלת נפש או הפרעת נפש שיש בה משום נכות ניכרת (רע"א 5803/95‏ ציון נ' צח, פ"ד נא(2) 267, 271-270 (1997) (להלן: עניין ציון); ע"א 9466/05 שוויקי נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ברלינר ופסקה 18 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (16.3.2008) (להלן: עניין שוויקי); עניין פלונית, פסקה ט'; פסק הדין בערעור, פסקה 115; עמוס הרמן דיני נזיקין 114-113 (מהדורה השנייה, 2020); אריאל פורת נזיקין כרך א 267-265 (2013); שטרסברג כהן, בעמ' 17. להרחבת תחולת הלכת אלסוחה לנזקים פיסיים ראו חוות דעתו של המשנה לנשיאה ריבלין בעניין שוויקי). 11. הלכת אלסוחה על ארבעת תנאיה משקפת איזון בין הגישה המצדדת בצמצום מעגל הנפגעים הזכאים לפיצויים לבין זו ששמה במוקד את האינטרס של השבת המצב לקדמותו והגנה על השלמות הנפשית של הנפגע המשני. בין השיקולים התומכים בהגבלת האחריות לנזק נפשי לנפגע משני נמצאים החשש מהרתעת יתר של מזיקים; חשש מתביעות סרק, תביעות מופרזות וקשיים בזיהוי הנזק ובהערכתו, בין היתר על רקע דיווחים סובייקטיביים שמוסר התובע-הנפגע ואי הוודאות בתחום בריאות הנפש; חשש משימור והעצמה של נזקים נפשיים בשל עצם העיסוק המשפטי; הטלת נטל כבד מדי על המזיק; פגיעה בתחושת ההגינות והצדק; שיקולים הקשורים בפיזור הנזק, ועוד (וראו: עניין שוויקי, פסקה 24; עניין פלוני, פסקה 9; עניין פלונית, פסקה י"ב; שטרסברג-כהן, עמ' 10-9; ישראל גלעד גבולות האחריות כרך ב 969-967 (2012)). גם שיקולים הקשורים בצפיות הנזק על ידי המזיק וריחוק הנזק עשויים לתמוך במגמה המצמצמת הטלת אחריות במקרים של נזק נפשי לניזוק משני (עניין פלוני, פסקה 9). 12. לתנאי השני והשלישי בדבר התרשמות ישירה מן האירוע וקרבה בזמן ובמקום, ניתנה פרשנות רחבה וגמישה באופן יחסי (פסק הדין בערעור, פסקה 131). התנאי הרביעי שעניינו חומרת הפגיעה הנפשית, פורש בפסיקה בדווקנות (פסק הדין בערעור, פסקה 118 והאסמכתאות שם; ריבלין עמ' 36). נפסק כי "מעגל הנפגעים נפשית מפגיעת יקיריהם עשוי להיות רחב ורב-היקף, והפגיעה הנפשית בהם אמיתית היא והיא מתבטאת בצער, ביגון, באבל ובכאב. זוהי פגיעה שהיא לצערנו חלק מחיינו, ואתה על כל נפגע להתמודד בכוחות עצמו ואין לתרגמה לערכים כספיים אלא אם הגיעה לדרגת פגיעה חמורה" (עניין ציון, עמ' 278). עוד נפסק כי הטעם לדרישה בדבר נזק נפשי חמור נובע "מהצורך לצמצם את מעגל הזכאים באופן שניתן יהיה לתחום ולפצות ניזוקים קשה, ולהגביל את מי שאינו זכאי לפיצוי [...] השיקול מאחורי הצרת האפשרות לפיצוי הוא מניעת ה-  ripple effect- בו הנזק העקיף הנגרם לצד ג' (הניזוק העקיף) גורם נזק לאדם רביעי והנזק של הרביעי גורם נזק לאדם חמישי וכן הלאה כתגובת שרשרת, או דומינו. היקף נזק רחב מעין זה יכול להביא לאחריות בלתי מוגבלת כמעט. ומכאן לחשש שפעילויות בהן יש פוטנציאל לגרימת נזק כה רחב יִפָּגעו באופן קשה..." (עניין שוויקי, פסקה 24). בעניין לוי הוכרה זכאותם לפיצוי של הורים שאיבדו את עוברם אך נזקם לא עלה כדי פגיעה נפשית חמורה כמובנה בהלכת אלסוחה. עם זאת, עניין לוי נותר כחריג בודד בפסיקה, וגם לאחריו הובהר כי התנאי הרביעי בהלכת אלסוחה עומד על מכונו (עניין שוויקי, פסקאות 30-26 לפסק דינה של השופטת ברלינר; עניין פלוני, פסקה 10 והאסמכתאות שם). כך נפסק גם בע"א 8488/08 עזבון המנוחה רוננה סושרד ז"ל נ' מדינת ישראל -משטרת ישראל, פסקה 24 (5.6.2012), שם נטען כי יש לפצות את ילדי המנוחה בגין הנזק הנפשי שנגרם להם עקב הרצח של אימם, על אף שלא סבלו מפגיעה נפשית העולה כדי נכות קשה; ובע"א 7276/18‏ עזבון המנוחה פלונית נ' מדינת ישראל המרכז לבריאות הנפש "מעלה הכרמל"‏, פס' 21 לפסק דינו של השופט שטיין )‏2.3.2021), שם נטען כי אמה של הניזוקה הישירה, שהתאבדה בין כותלי המוסד שבו הייתה מאושפזת, סובלת מ"אבל פתולוגי". 13. בהלכת אלסוחה לא שורטט גבול ברור לזיהוי פגיעה נפשית קשה הנדרשת לצורך הכרה בתובע כניזוק משני. בפועל, הוכחת הנכות הנפשית נעשית באמצעות חוות דעת רפואית, ובפסיקה נקבע כי נכות בשיעור שבין 5% ל-15%, שהשפעתה על חיי היום יום והתפקוד אינה רבה במיוחד, לא עולה כדי נכות קשה וחמורה (ע"א 4446/90‏ ברנע‎ ‎נ' אליהו, חברה לביטוח בע"מ, פסקה 7 (8.3.1995); ע"א 2935/98 דריז נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פסקה 4 (31.8.1999) (להלן: עניין דריז); שטרסברג-כהן, עמ' 17, וראו גם פסק הדין בערעור, פסקה 118; רע"א 6904/14 ‏פלוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 8 )22.2.2015)). עוד הובעה דעה כי בפסיקה "התגבשה התפיסה שלפיה נכויות פחותות מ-10% מצויות מתחת לסף ההכרה, נכויות של 20% ומעלה נחשבות כמזכות בפיצוי, ואילו נכויות שבין תחומים אלה ממשיכות לחפש את מיקומן בתחום האפור" (רינת פילטר "זכויות הניזוק העקיף לפיצויי נזיקין – הרהורים בעקבות יישומה של הלכת אלסוחה בדין הישראלי" משפט רפואי וביו-אתיקה 4 170, 203 (התשע"א), וראו סקירת פסקי הדין המובאת שם וכן בפסקאות 29-28 לפסק דינו של בית משפט קמא). בחלק מהמקרים שבהם נבחנה התקיימותם של תנאי הלכת אלסוחה, הודגש כי יש להראות פגיעה בתפקוד בחיי היום יום ובחיים העתידיים (ע"א 7836/95‏ קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עיזבון המנוחה תמי קרן (און) ז"ל‏, פ"ד נב(3) 199, 204 (1998); עניין שוויקי, פסקה 19 בפסק דינו של השופט ריבלין; רע"א 217/16 ‏עזבון המנוחה פלונית נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 16 (14.2.2016) (להלן: עניין כלל חברה לביטוח)). במאמרה של שטרסברג-כהן, מובאים שיקולים שהנחו את הערכאות השונות בהערכת חומרת הנזק הנפשי לאחר פסק הדין בעניין אלסוחה: "בתי המשפט לערכאותיהם, שקלו גם נתונים נוספים מעבר לאחוזי הנכות: כגון: התמשכות הפגיעה הנפשית לאורך זמן; סיכויי הנפגע להחלים מן הפגיעה באופן מלא או חלקי; האפשרות שמצבו יוחמר; הזדקקות הנפגע לטיפול פסיכיאטרי או פסיכולוגי מתמשך; הזדקקות הנפגע לטיפול תרופתי; פגיעה בכושר התפקוד של הנפגע; פגיעה בכושר עבודתו; מידת השתלבותו בחיי היום-יום ועוד. קנה המידה לנכות נפשית קשה אינה נכות תפקודית מלאה, וניסיונות להשתקם אינם צריכים לפעול לחובת הנפגע. בתי המשפט היו ערים לכך שהאירועים אליהם נחשף נפגע משני, גורמים לו ללא ספק צער, סבל ועוגמת נפש. אלא שמהטעמים שהובאו לעיל לא מצאו כי די בפגיעה המתלווה מדרך הטבע לכל אסון מסוג זה, על מנת לזכות בפיצוי. אכן, ההסתמכות על אחוזי נכות, אינה תמיד מספקת [...] על בית המשפט לבחון כל מקרה לנסיבותיו ולשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים, שהמרכזיים בהם הם אחוזי הנכות הרפואית והפגיעה התפקודית, שלא בהכרח קיים יחס ישיר ביניהם [...] שילוב השיקולים ושקלול ביניהם בכל מקרה נתון, יסייע להבחנה ראויה בין אלה הזכאים לפיצוי לאלה שאינם זכאים לו" (שם, בעמ' 18-17). על רקע כל אלה נפנה ליישום הדברים במקרה שלפנינו ולקביעת מעגל הניזוקים הזכאים לפיצוי. מן הכלל אל הפרט 14. נקודות המוצא של הדיון יהיו כלהלן: עניינם של המשיבים אינו נופל בגדר המקרים החריגים שבחריגים שבהם ניתן להכיר במי שלא עומד בתנאי הרביעי של הלכת אלסוחה כניזוק משני (כפי שאירע בעניין לוי, וראו בפסק הדין בערעור, פסקה 118). אי לכך, כל אחד מהמשיבים נדרש להוכיח כי נגרמה לו נכות רפואית במידה הנדרשת לפי הלכת אלסוחה. כמו כן, קיומה של נכות נפשית היא קביעה שברפואה, וההלכות הנוגעות לקביעות עובדתיות-רפואיות של מומחה ולכך שבית המשפט הוא ה"פוסק האחרון" גם בסוגיות אלה, מוכרות וידועות (ע"א 2541/02‏ לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח(2) 583, 588 (2004); ע"א 4681/07 דהוד נ' חטאב, פסקה 8 (20.7.2010)). הרשות טענה כי חווֹת הדעת לא מבחינות בין נכות מעצם האובדן ובין נכות בשל האירוע, אך בית משפט קמא יצא מנקודת הנחה כי אין באבל פתולוגי כשלעצמו בכדי לצלוח את התנאי הרביעי של הלכת אלסוחה (ראו למשל פסקה 85 לפסק דינו), ונקודת מוצא זו תשמש גם בדיוננו. כמו כן, נציין כי בית משפט קמא נתן דעתו לקושי העשוי להתעורר מכך שחוות הדעת של המשיבים כולם נערכו על ידי מומחה אחד, בשל חשש מ"השלכת מידע" מתובע אחד לאחר. עוד נציין כי הרשות לא מצאה להגיש חוות דעת מטעמה בעניינם של המשיבים אלא הסתפקה בחקירת המומחה, ולמשמעות הדבר עוד נשוב להלן. 15. כאמור, הרשות משיגה על קביעתו של בית משפט קמא כי מתקיים התנאי הרביעי של הלכת אלסוחה בעניינם של המשיבים 7-6, 11-9 ו-13, והמשיבים 8, 12 ו-14 משיגים בערעורם על הקביעה כי הם אינם עומדים בתנאי זה. אבחן להלן את הטענות בעניינו של כל משיב. 16. המשיב 6 והמשיבה 10: בתצהיר שהגיש פירט המשיב 6 על אופן חשיפתו לפיגוע הנורא. בין היתר תואר, כי בזמן שהיה בביתו וצפה בטלוויזיה, דווח בחדשות על פיגוע בכביש 443, ומהתמונות ששודרו זיהה את הרכב שבו נסעו המנוחים. המשיב 6 הגיע לבית החולים יחד עם רכבי החילוץ. הוא פגש בקטינות וניסה להרגיען, התבשר בבית החולים על שני הרוגים ופצוע אנוש, זיהה את דורון כאחד הפצועים, ראה את פגיעותיו הקשות, הבין כי שרון ויניב נהרגו ואף התבקש לנסוע לאבו-כביר כדי לזהות את גופותיהם. מתצהירו ועדותו עולה כי תפקודו הנפשי והחברתי נפגע וכי כתוצאה מהאירוע הפסיק לעבוד. בחוות דעתו המומחה קבע כי המשיב 6 סובל מ30% נכות לפי תקנה 34(ב)(4) לתקנות הביטוח הלאומי, ובית המשפט הכיר בנכותו כעומדת בתנאי הלכת אלסוחה. בהעדר חוות דעת נגדית, איני רואה לקבל את טענת הרשות כי חומרת הנכות אינה תואמת את המצב העובדתי שהוצג וכי הנכות אינה עומדת בתנאי הרביעי של הלכת אלסוחה. לצד קביעתו של המומחה כי המשיב 6 סובל מאבל פתולוגי, המומחה קבע כי למשיב "מצב רוח נמוך כתוצאה ישירה מאובדן [המנוחים – י"ע] ומהשפעת הטרגדיה על חייו בעקבות פיגוע מחבל בשנת 2001..." כפי שציין בית משפט קמא, תקנה 34(ב)(4) לתקנות הביטוח הלאומי עניינה ב"צורך בטיפול תרופתי קבוע" ולא בנטילת תרופות בפועל. אין להסיק מכך שהמשיב אינו נוטל טיפול תרופתי כי הוא אינו זקוק לטיפול שכזה או כי לא ניתן לקבוע לו נכות לפי תקנה זו. אף אין לומר כי הקשרים הטובים עם בני משפחתו עליהם העיד, מערערים את קביעת המומחה בדבר בהפרעה ניכרת בתפקוד החברתי. פגיעה נפשית המשתקת את האדם מכל אפשרות לתפקד היא אינה קנה המידה לקביעת פגיעה נפשית קשה לצורך תחולת הלכת אלסוחה (עניין דריז, פסקה 6). מטעמים דומים איני רואה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא כי מתקיים התנאי הרביעי בעניינה של המשיבה 10. גם למשיבה זו קבע המומחה 30% נכות לפי תקנה 34(ב)(4) לתקנות הביטוח הלאומי. אכן, חוות הדעת עוסקת באופן כללי באובדן, להבדיל מהטראומה והחשיפה לאירוע, ובית משפט קמא ציין כי "תופעות מסוימות הקשורות בפגיעתה הנפשית פחתו עם השנים". עם זאת, בשורה התחתונה לא ראיתי עילה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, שעמד על כך שהמשיבה 10 טופלה במסגרות שונות, לרבות אצל פסיכולוג ופסיכיאטר שרשם לה טיפול תרופתי, והגם שכיום היא לא נוטלת תרופות, לעמדת המומחה הצורך בנטילתן עודנו קיים. בהעדר חוות דעת נגדית, אין בסיס לקבוע כי מצוקתה קלה מזו שנקבעה בחוות הדעת, הנכות שנקבעה לה עומדת בתנאי הלכת אלסוחה, ולא נעלם מעיני כי מצבה הנפשי והתפקודי יכול והושפע ממצבה הבריאותי ומהטיפול בבן זוגה החולה. 17. המשיבה 7 והמשיב 11: משיבים אלה נפטרו במהלך ניהול ההליך, בשנים 2018 ו-2019. שני המשיבים סבלו ממחלות עובר לפטירתם. המומחה לא נפגש עם המשיבים לפני שחיווה דעתו בעניינם, ואת ממצאיו ביסס על שיחות שערך עם בני משפחה, מכתבים מפסיכולוג ומגורמים מטפלים, כתבה עיתונאית ומסמכים נוספים. על רקע הנתונים שעמדו בפניו הגיע המומחה למסקנה כי שני המשיבים סבלו לאחר האירוע הטרגי ממחלה דיכאונית על רקע שכול כרוני קשה, עם סימנים המאפיינים מחלת נפש קשה, ובסבירות גבוהה סבלו משכול פתולוגי וסמנים של דכאון מג'ורי בדרגת חומרה קשה. לא נקבעו להם אחוזי נכות. עוד בעניינם של משיבים אלה הוגשו תצהירים של בני משפחה שהעידו על מצבם הנפשי של המשיבים לאחר הפיגוע ועובר לפטירתם. בית משפט קמא קבע כי נכות יכולה להיקבע אף לאחר מותו של אדם (בהפניה למקרה הנדון בע"א 4574/11 עיזבון ויורשי המנוח נזאל אג'וד נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פסקה 7 (24.11.2005) ובג"ץ 7/76 שווארצאפל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, פ"ד ל(3),34, 43 (1976), המפנה בתורו לתקנה 6 בתקנות הביטוח הלאומי; וראו והשוו גם לרע"א 5670/10 ‏פלוני נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פסקה 6 והאסמכתא המובאת שם (19.8.2010)), אך בית משפט קמא ציין כי קביעת נכות נפשית לאחר פטירה היא מורכבת. בית המשפט מצא כי הבסיס העובדתי שביסוד חוות הדעת היה מספק, הגם שמצומצם, כי היו למשיבים קשיים תפקודיים וניתן לקבוע כי הנכות הנפשית ממנה סבלו עומדת ברף שהציבה הלכת אלסוחה. הדווקנות שבה פורשה הדרישה לנכות נפשית לצורך עמידה בהלכת אלסוחה, כמו גם המורכבות שבהערכת נכות נפשית לאחר מותו של אדם, מציבות קושי בפני קביעת קיומה של נכות נפשית כנדרש. עם זאת, גם בעניינם של משיבים אלה איני רואה לסטות מקביעתו של בית משפט קמא, המבוססת על עמדתו המקצועית של המומחה בנסיבות המקרה. בפני המומחה עמדו מסמכים אובייקטיבים שנערכו על ידי רופאים שטיפלו במשיב 11, פסיכולוג ורופאה גריאטרית, ומהם עולה כי משיב זה סבל מדיכאון. בתו של המשיב הציגה למומחה תרופות שאביה נטל, מהן הסיק המומחה כי המשיב טופל בידי פסיכיאטר. אשר למשיבה 7, ניתן משקל בעניינה להיבט התפקודי והיום יומי, ובית המשפט ציין כי ממכלול הראיות עולה תמונה של קושי משמעותי בתפקוד החברתי והנפשי, באופן שמביא את עניינה לגדרי הלכת אלסוחה. 18. המשיבים 8, 12 ו-14: מבלי להקל ראש בנזקם של משיבים אלה, איני רואה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא כי הנכות שנקבעה להם (15%, 20% ו-25% בהתאמה), על רקע הפגיעה התפקודית שממנה הם סובלים, לא מביאים להגדרתם כניזוקים משניים על פי הלכת אלסוחה. לנגד בית המשפט עמדו הקשיים השונים עימם מתמודדים המשיבים, לרבות בתחום החברתי והתעסוקתי. בעניינו של המשיב 8 הושם הדגש על אחוז הנכות שנקבע לו (15%) ורמת תפקודו, כפי שמתבטאת בקיום חיי משפחה ושגרת עבודה. בעניינו של המשיב 12 ניתן משקל לכך שחוות הדעת לגביו נערכה על בסיס תשתית עובדתית חסרה, שכן לא נזכרת נכות נפשית שהוכרה לו על ידי המל"ל עקב תאונת עבודה, ולא ניתן לדעת מה גובה הנכות הנפשית שמקורה בפיגוע. בית המשפט מצא שלא לאמץ את חוות דעת המומחה גם בעניינה של המשיבה 14, שבשל הפיגוע חייה השתנו ללא היכר כמי שמגדלת את בנותיהן של המנוחים, באשר הקשיים המתוארים בחוות הדעת אינם מהווים מגבלות תפקודיות הנובעות מנכות נפשית. עוד קבע בית המשפט כי בתצהירה ובעדותה המשיבה 14 לא תיארה קשיים תפקודיים. המסקנה העולה מהאמור היא כי ניזוקים אלה אינם בגדר ניזוקים משניים על פי הלכת אלסוחה, וזאת כאמור, מבלי להקל ראש בהשלכות האירוע והאובדן הנורא על חייהם. 19. המשיב 9 והמשיבה 13: לא אכחד כי עניינם של משיבים אלה מעורר התלבטות. המומחה העמיד את נכותם של שני המשיבים על 20%. בית המשפט קבע כי המשיב 9 עומד בתנאי הלכת אלסוחה על אף שהתקיימות התנאי הרביעי בעניינו מעוררת קושי, וכי הקשיים שמהם סובל קשורים גם בטיפול באמו. משיב זה היה בן 15 במועד הפיגוע. עניין זה מעלה את החשש אותו הזכרנו לעיל מ-ripple effect, שנזקו של הניזוק המשני יגרום לנזקו של אדם נוסף כתגובת שרשרת. גם המשיבה 13 היתה נערה צעירה, בת 11 שנים בעת הפיגוע, ולטענת הרשות היא לא נחשפה לסבלם של מי מהמנוחים ולא מתקיימים בעניינה התנאים בדבר התרשמות ישירה מהאירוע וקרבה בזמן ובמקום. בהקשר זה אציין כי "גם לשיטתם של הסבורים כי ניתן להקל בתנאי הרביעי, הרי שיש לאזן הקלה זו על ידי הצבת דרישות מחמירות מאלו הנוהגות על פי הלכת אלסוחה לגבי התהליך הסיבתי, קרי אופן החוויה וקרבת הזמן והמקום של הניזוק המשני. באופן זה, תימנע הרחבה לא רצויה של גבולות האחריות 'בכל החזיתות' של ארבעת תנאי אלסוחה..." (עניין פלוני, פסקה 10 לפסק דיני).  לא נעלמה מעיני טענת הרשות כי מחומר הראיות לא עולה כי משיבים אלה סובלים ממגבלות תפקודיות חברתיות או נפשיות או הגבלות בכושר העבודה, המצדיקות להכיר בהם כניזוקים משניים בהתאם להלכת אלסוחה. בסופו של יום, בהינתן שיעור הנכות שקבע המומחה למשיבים אלה (20%) ובהעדר חוות דעת נגדית – לא מצאתי להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא, שהתרשם ישירות מהמשיבים ואימץ את קביעות המומחה. 20. סיכום ביניים: לאחר בחינת טענות הצדדים מזה ומזה, מצאתי לדחות את ערעור האחים-המשיבים בכל הנוגע לתחולת הלכת אלסוחה על עניינם ולדחות את ערעור הרשות בכל הנוגע לתחולת הלכת אלסוחה בעניינם של המשיבים 7-6, 11-9 ו-13. משמעות הדבר היא כי משיבים אלה מוכרים כניזוקים משניים על פי הלכת אלסוחה אשר זכאים לקבל פיצויים. פיצויים עונשיים לניזוקים משניים 21. "שאלת עצם הזכאות של נפגע משני על-פי הלכת אלסוחה, ושיעור הזכאות, הם שני היבטים נפרדים של שאלת הפיצוי" (עניין כלל חברה לביטוח, פסקה 16). ענייננו שלנו בפסיקת פיצויים עונשיים לנפגעים המשניים. על מאפייניהם וחריגותם של הפיצויים העונשיים בשדה הנזיקי בכלל ובהקשר של תביעות לנפגעי טרור בפרט, דובר בהרחבה במקומות אחרים (ע"א 140/00‏ עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום‏, פ"ד נח(4) 486, 567-562 (2004); ע"א 2144/13 עזבון המנוח עמית עמוס מנטין ז"ל נ' הרשות הפלסטינאית (6.12.2017); פסק הדין בערעור, פסקאות 82-74; ע"א 2362/19 פלונים נ' הרשות הפלסטינית, פסקה 50 לפסק דיני, פסקאות 15-12 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (‏10.4.2022) (להלן: עניין פלונים)). "בתמצית ניתן לומר שעיקר תכלית הפיצויים העונשיים היא לגמול למעוול על מעשה העוולה שביצע כך שתתקיים הלימה בין הענישה לבין החומרה המוסרית שבמעשיו. בכך גם משתקפת סלידה חברתית מהתנהגות המזיק. בנוסף, חיוב המזיק בפיצויים עונשיים נועד ליצור הרתעה כלפי היחיד והרבים, הרתעה שתמנע את הישנותם של מעשי עוולה. חיוב מזיק בפיצויים עונשיים יגרום לכך שהמזיק יפנים את מלוא הנזק שיצר ויימנע לעתיד לבוא מעשיית פעולות פוגעניות. זאת בעיקר במצבים שבהם אין בפיצויים הנזיקיים הרגילים כדי ליצור הרתעה יעילה דיה" (דברי חברי השופט מינץ בעניין פלונים, פסקה 12 לפסק דינו). 22. דיני הנזיקין הקלאסיים מקנים לניזוק פיצויים אשר תכליתם העיקרית היא השבת המצב לקדמותו. לנוכח תכליותיהן השונות של הפיצויים העונשיים, המבוססים על רציונלים של גמול והרתעה, הפיצויים העונשיים מהווים חריג בנוף הנזיקי והאזרחי, בבחינת נטע זר (עניין פלונים, פסקה 50 לפסק דיני ופסקה 14 לפסק דינו של השופט מינץ; פסק הדין בערעור, פסקה 80). בשים לב לקשיים הטמונים בהם, נקבע בפסיקה כי יש לנקוט גישה זהירה בהשתת פיצויים עונשיים, ואלו ישמרו למקרים חריגים "חמורים במיוחד ומעוררי סלידה, הן מבחינת אופי המעשים עצמם והן מבחינת היסוד הנפשי הנלווה לעשייתם" (עניין פלונים, פסקה 15 לפסק דינו של השופט מינץ והאסמכתאות שם). 23. האפשרות העקרונית לחייב את הרשות בתשלום פיצויים עונשיים בגין מעורבותה בפיגוע טרור הוכרה זה מכבר, וכאמור, במסגרת פסק הדין בערעור כבר נקבע כי מתקיימים התנאים המצדיקים לחייב את הרשות בפיצוי כאמור. במסגרת פסק הדין בערעור נפסקו לניזוקים הישירים פיצויים עונשיים שהועמדו על 3 מליון ₪ לכל עזבון ומליון ₪ לכל אחת מבנותיהן של שרון ויניב. עניינם של העזבונות והניזוקות הישירות הסתיים אפוא בפסק הדין בערעור ואינו עוד לפנינו. 24. בפסק דינו בית משפט קמא דן כאמור בגובה הפיצויים להם זכאים הניזוקים המשניים. בית משפט קמא ראה בפסק הדין בע"א 7819/21‏ פלוני נ' ארגון החמאס )‏31.1.2023) בעניין חטיפת שלושת הנערים כנקודת מוצא ראויה לדיון, שם נפסק הסך של 2 מליון ₪ לכל אחד מההורי המנוחים ומליון ₪ לכל אחד מהאחים (פסקאות 5 ו-15 לפסק הדין). בהתאם, ולנוכח עמדתו כי יש להתחשב לצורך קביעת סכום הפיצוי במספר בני המשפחה שהתובע איבד, פסק בית משפט קמא את הסכומים המפורטים בפסקה 5 לעיל. הרשות בערעורה העלתה טענה חלופית לפיה הסכומים שנפסקו גבוהים יתר על המידה ואין מקום לפסוק פיצוי כפול לפי מספר קרובי המשפחה מדרגה ראשונה שנרצחו. התפתחויות מאוחרות לדיון בערעורים 25. לאחר שהתקיים הדיון בערעורים ובטרם הושלמה כתיבת פסק הדין, נחקק החוק לפיצוי קורבנות טרור (פיצויים לדוגמה), התשפ"ד-2024 (להלן: החוק החדש), שפורסם ביום 12.3.2024 ותחילתו נקבעה ליום 1.6.2024. החוק בעיקרו משית חובת תשלום של "פיצויים לדוגמה" על מי שביצע מעשה טרור, תיגמל טרור או מי שחבותו נקבעה לפי סעיפים 12 עד 14 לפקודת הנזיקין. החוק קובע כי יורשי אדם שמעשה טרור גרם למותו יהיו זכאים לפיצויים לדוגמה בסך עשרה מיליון ₪ (סעיף 2(א) לחוק) וכי מי שנפגע ממעשה טרור ונגרמה לו נכות צמיתה יהיה זכאי לפיצויים לדוגמה בסך חמישה מליון ₪ (סעיף 2(ב) לחוק). כל זאת, בנוסף על כל פיצוי אחר שנפסק, אם נפסק, בתביעת נזיקין שהוגשה בשל אותו מעשה, והפיצויים לדוגמה לא ינוכו מכל סכום שמשלמים המדינה או מוסד ממוסדותיה לנפגע או לבן משפחתו, ובכלל זה לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה. 26. בעקבות חקיקת החוק ביקשה ב"כ המשיבים ביום 1.2.2024 לעכב את מתן פסק הדין בתיק דנן. בבקשה נטען, בין היתר, כי על פי הוראות החוק החדש המשיבים ו"המערערים שכנגד" זכאים לפיצוי של למעלה מפי 4 מהפיצוי שפסק לטובתם בית משפט קמא, וכי עיכוב פסק הדין מתבקש על מנת שיתאפשר להם "לשקול צעדיהם בהתאם להוראות החוק ועל מנת שלא תפגענה זכויותיהם". הרשות טענה בתגובה מטעמה כי אין לעכב את מתן פסק הדין אלא להקדים ולפסוק על פי הדין הנוהג, ונטען כי אין בסעיף התחולה של החוק כדי להחילו על ההליך הנוכחי. כן ציינה הרשות כי אין בתגובתה "כדי למצות את הטענות שהועלו ביחס לעצם ואופן תחולת החוק על תיק זה". ביום 15.8.2024 הגישו המשיבים בקשה למתן פסק דין בתיק בהתאם להוראות החוק החדש וטענו כי בהיות התביעה תלויה ועומדת יש לפסוק פיצויים לפי סעיף 2(ב) לחוק לכל המשיבים, שלגבי כולם הוכחה נכות צמיתה שלא נסתרה בחוות דעת מטעם הרשות. סכום הפיצויים הכולל המגיע למשיבים לשיטתם עומד על סך 65 מליון ₪. 27. בהינתן שהליך הערעור עודנו תלוי ועומד, וטענות הצדדים לעניין החוק החדש והשלכותיו על ההליך לא נשמעו; ובשים לב לסמכויות בית המשפט בערעור הקבועות בתקנה 146 (א) ו-(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 – איננו רואים להידרש, לראשונה בערכאה זו, לשאלות המתעוררות מחקיקת החוק החדש והשלכותיו על המקרה הנדון. אנו מורים אפוא על השבת התיק לבית משפט קמא שידון בסוגיית הפיצויים לנוכח תחולת החוק החדש, וכל טענות הצדדים בעניין שמורות להם (ראו והשוו לע"א 7082/22 פלוני נ' ארגון החמאס באמצאות מחמד חסן אחמד ערמאן (‏5.6.2024)). גם טענת הרשות בערעור בעניין גובה שכר הטרחה שבו חויבה תישקל בתום ההליך וטענותיה לעניין זה שמורות לה. לא נשתכח מזיכרוננו פרק הזמן הארוך עד מאוד שבו מתנהלת התביעה, וכי בשלהי הדיון שהתקיים בפנינו שיתף אחד מהמשיבים בקשיים שנגרמו לו ולמשפחתו עקב התארכות ההליך וביקש להאיץ את סיומו. ברם, בעקבות חקיקת החוק היו אלה כאמור דווקא המשיבים שביקשו לעכב את מתן פסק הדין. לנוכח מכלול הנסיבות שתוארו לעיל, מצאנו להורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא, אולם אנו תקווה כי פסק הדין החלקי שניתן בזאת יסייע, למצער לחלק מהמשיבים, לחתום פרק זה בחייהם ויתן בידם כוחות להתמקד בדרך השיקום וההחלמה. 28. לנוכח החלטת בית משפט קמא מיום 10.3.2023 המתירה את פרסום פסק דינו בשינויים מסוימים, ובשים לב לעמדות המשיבים בנושא כפי שהובאו בפניו, נראה כי אין מניעה מפרסום פסק הדין במתכונתו הנוכחית ומשכך אנו מתירים את פרסומו. 29. סוף דבר, שאציע לחבריי לדחות את ערעור המשיבים-האחים (ע"א 3619/23) בכל הנוגע לתחולת הלכת אלסוחה על עניינם ולדחות את ערעור הרשות (ע"א 3670/23) בכל הנוגע לתחולת הלכת אלסוחה על עניינם של המשיבים 7-6, 11-9 ו-13. עוד אציע כי התיק יוחזר לבית משפט קמא על מנת שידון בסוגיית הפיצויים בראי החוק החדש לגבי כלל הניזוקים. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אציע כי לא יעשה צו להוצאות בערכאה זו. יצחק עמית שופט השופט ד' מינץ: מסכים אני עם מרבית חוות דעתו של חברי השופט י' עמית. גם לעמדתי דין הערעור ברובו להידחות, בכפוף להחזרת התיק לבית המשפט המחוזי כמפורט בפסקה 29 לחוות דעת חברי, אולם בעניין אחד דעתי שונה משלו. כמפורט בחוות דעת חברי, בית המשפט המחוזי לא מצא כי מתקיימת לגבי משיבים 8, 12 ו-14 בע"א 3670/23 (להלן: המשיבים) פגיעה תפקודית באופן המביא להגדרתם כניזוקם משניים. קביעה זו מקובלת עלי לגבי משיבים 8 ו-12, אך לא לגבי משיבה 14, כפי שאפרט בקצרה להלן. נקודת המוצא, כפי שציין חברי כי אין לקבל את טענת המשיבים כי מדובר באחד המקרים המצדיקים "למתֵן" את התנאי הרביעי שנקבע בעניין אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990); להלן: הלכת אלסוחה), תוך השוואה לעניין לוי (ע"א 754/05 לוי נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד סב(2) 218 (2007)). כמו כן, הנחת היסוד היא כי על מנת לעמוד בתנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה, לא די בפגיעה נפשית כלשהי. ניתן להניח, למרבה הצער, כי השלכה נפשית-רגשית ברמה מסוימת היא מנת חלקו של כל מי שאיבד מי מיקיריו. אלא שלצורך עמידה בתנאי האמור, ככלל, נדרשת פגיעה נפשית משמעותית, קשה וחמורה (ע"א 9466/05 שוויקי נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(3) 806, 860 (2008-2009) (להלן: עניין שוויקי)). כפי שציין חברי, אף כי קו הגבול לגבי קיומה של פגיעה נפשית המקיימת את התנאי הרביעי אינו ברור וחד, בפסיקה ניתן משקל משמעותי לנתון שעניינו אחוזי הנכות, כקריטריון לבחינת חומרת הפגיעה הנפשית. הנחת היסוד היא כי "נכות נמוכה", בטווח של אחוזי נכות הנעים בין 5% ל-15%, אינה עונה על הקריטריון של פגיעה נפשית קשה וחמורה (ע"א 4446/90‏ ‎ברנע‎ ‎נ' אליהו, חברה לביטוח בע"מ, פסקה 7 (8.3.1995); ע"א 3798/95‏‎ ‎הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ‎ ‎נ' חטיב‏, פ"ד מט(5) 651, 654 (1995); ע"א 2935/98 דריז נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פסקה 4 (31.8.1999) (להלן: עניין דריז); עניין שוויקי, עמ' 833-832; ע"א 9159/08 ‏עילית חברה לביטוח בע"מ נ' גורודיצקי, פסקה 12 (16.12.2010); ע"א 6894/13 ‏פלוני נ' אורט ישראל, פסקה 10 (16.3.2014)). בנוסף כדבר המובן מאליו על בית המשפט להתחשב במצבו התפקודי של הניזוק העקיף. נקבע כי יש לבחון אם מדובר "בנזק ממשי ובעל השפעה על יכולת תפקודו היומיומית" של הניזוק העקיף, כאשר בכך "מוסט הדגש משיעור הנכות הרפואית אל הנכות התפקודית היומיומית" (עניין שוויקי, עמ' 861; ראו גם: רע"א 217/16 ‏עזבון המנוחה פלונית נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 16 (14.2.2016)). לפיכך בחלק מהמקרים נשקלו נתונים נוספים מעבר לאחוזי הנכות, ובכלל זה בעיקר השאלה האם תפקודו החברתי, האישי והנפשי של הניזוק המשני נפגע באופן משמעותי. תוך התחשבות בנתונים אלו, בהתייחס לפגיעה בתפקוד היומיומי, מצאו בתי המשפט לעתים כי מתקיימת עמידה בתנאי הרביעי האמור, אף כאשר דובר היה במקרים שבהם הוכר הניזוק העקיף כבעל 15% נכות בלבד (ראו למשל: ת"א (מחוזי מר') 5059-08-13‏ עזבון המנוח פלוני‏ ז"ל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (30.11.2017); ת"א (מחוזי י-ם) 10977-11-14 יקיר נ' נתשה (6.10.2021), ערעור שהוגש נדחה בהסכמה (ע"א 2571/22)) ובמקרים מסוימים אף כאשר דובר ב-10% נכות בלבד (למשל: ע"א (מחוזי ת"א) 1893/99 מילשטיין נ' צייטלין (31.5.2000), בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה נדחתה (רע"א 4672/00); ת"א (שלום חי') 7881/06 אגבאריה נ' אגבאריה (18.1.2010)). עם זאת, 20% נכות ומעלה נתפסו לא פעם כמקיימים את התנאי הרביעי (ראו למשל: ע"א 3662/05‏ עזבון המנוח מיכל שרוין ז"ל נ' אליהו – חברה לביטוח בע"מ, פסקה 5 (5.9.2007); עניין דריז, פסקה 6). בנוסף יש לזכור כי על מנת שיתקיים התנאי הרביעי אין צורך לעמוד על פגיעה נפשית שמשמעותה כי האדם אינו מסוגל כלל לתפקד (עניין דריז, פסקה 6). מכאן אפוא, כי טענות המשיבים לגבי התקיימות התנאי הרביעי בהלכת אלסוחה אינן טענות בעלמא. אף כי אין מדובר בעניין "מתמטי" גרידא, באופן סכמטי ניתן לומר כאמור כי אם שאלת התקיימות התנאי במקרים של הכרה באחוזי נכות בטווח שבין 5%-15% אינה בהכרח פשוטה, מקרים של הכרה באחוזי נכות בטווח שבין 20% לבין 25% נוטים יותר לכיוון התקיימות התנאי (רינת פילטר "זכויות הניזוק העקיף לפיצויי נזיקין – הרהורים בעקבות יישומה של הלכת אלסוחה בדין הישראלי" משפט רפואי וביו-אתיקה 4 170, 203 (התשע"א)). נבחן אפוא את עניינם של המשיבים בראי האמור. לגבי משיב 12, הגם כי נקבעו לגביו 20% נכות, כפי שציין בית המשפט המחוזי, משיב זה ציין כי נגרמה לו נכות נפשית עקב תאונת עבודה שאירעה בסביבות שנת 2018 (פרוטוקול הדיון מיום 28.6.2022, עמ' 669-668). שעה שהעובדה שנגרמה לו נכות נפשית בשל נסיבות אחרות (שאינן רצח אחיו) לא הובאה לידיעת המומחה, בצדק קבע בית המשפט כי לא ניתן להשתית על חוות דעתו קביעה לגבי משיב זה בדבר התקיימותו של התנאי הרביעי בהלכת אלסוחה. אין צורך לומר את המובן מאליו, כי הגם כי אין הדבר מביא להתקיימות התנאי האמור באופן שניתן להגדיר משיב זה כניזוק משני, אין בכך כדי לשלול את הכאב והסבל שהיו מנת חלקו בעקבות הרצח הקשה. באשר למשיב 8, לגביו נקבעו 15% נכות, מדובר במצב דברים על אודותיו נקבע לא פעם בפסיקה כי הוא על הצד ה"גבולי". אכן, לא ניתן להתעלם מהכאב והתסכול שחש משיב זה בעקבות רצח אחיו, כפי שהדברים משתקפים בבהירות בחוות דעת המומחה. ברם, בית המשפט נתן דעתו בהקשר זה לפגיעה התפקודית, מבלי להקל ראש בה, בציינו כי זו אינה מגיעה לדרגת החומרה הנדרשת. זאת בהתחשב בכך שמדובר במי שהתמיד בעבודה ומקיים חיי משפחה תקינים, ומבלי להתעלם מקשיים שתיאר בתפקודו החברתי. בהתחשב כאמור באחוזי הנכות האמורים, וגם בהקשר זה, מבלי להתעלם מכך שהשפעתו של הרצח האכזרי אכן מלווה אותו בהיבטים מסוימים עד עצם היום הזה, אין קביעה זו של בית המשפט מצדיקה התערבות. לעומת זאת, לגבי משיבה 14 התמונה מורכבת יותר ושונה. זאת שעה שבעניינה קבע המומחה בחוות דעתו כי ניתן להעמיד את אחוזי הנכות על 25%, מצב שבו הסטת המוקד אל עבר הנכות התפקודית היומיומית, איננה מובנת מאליה. בחינת התפקוד היומיומי נדרשת יותר ככל שמדובר באחוזי נכות נמוכים או גבוליים. או אז סוגיית ההשפעה על תפקודו של הניזוק העקיף מקבלת משמעות רבה. זאת שכן ישנם מצבים שבהם אין באחוזי הנכות הרפואיים כדי לשקף את התמונה המלאה, ויש בנתונים הנוגעים לתפקודו של הניזוק העקיף כדי להשלימה. מנגד, בדרך כלל, ככל שמדובר באחוזי נכות רפואיים גבוהים יותר, כך נעה המטוטלת יותר לכיוון המניח פגיעה משמעותית בתפקודיו היומיומיים של הניזוק העקיף. בענייננו, בחוות דעת המומחה – אשר לא נסתרה בחוות דעת נגדית ולא הוגשו ראיות הסותרות את האמור בה – פורטה ההשפעה הרבה, הממושכת והמשמעותית שהייתה לרצח אחיה של משיבה 14 על מסלול חייה ועל תפקודה במישור החברתי, התעסוקתי והמשפחתי, דבר שבא לידי ביטוי בחיי היומיום שלה והביא את המומחה לקבוע כי ניתן להעמיד את אחוזי הנכות בעניינה על 25%. נקבע כי למרות שעברו כ-20 שנה מאז הרצח ועד למועד מתן חוות הדעת, היא נשארה פגועה עם השפעה משמעותית וממושכת על חייה. כן נקבע כי אחוזי הנכות ניתנו לה בשל קיומה של מחלה פעילה עם הפרעה בתפקוד הנפשי והחברתי וקיימת הגבלה משמעותית של כושר העבודה שלה; כאשר הפרעות אלו ימשיכו להשפיע עליה למשך תקופה ארוכה. אינני סבור אפוא כי עולה מחוות הדעת כי מדובר במקרה שלא נגרמה למשיבה מגבלה תפקודית ומשכך לא מתקיים התנאי הרביעי שבהלכת אלסוחה. סופו של יום, לגבי משיבים 8 ו-12, אף כי אין מדובר באחוזי נכות זניחים, ומבלי להתעלם מהקושי, הכאב והסבל שהיו מנת חלקם בהיותם קרובי הנרצחים, גם לעמדתי אין עילה להתערבות בקביעותיו של בית המשפט המחוזי כי לא מתקיים בעניינם התנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה. לעומת זאת, בעניינה של משיבה 14 לדעתי מתקיים בעניינה התנאי הרביעי האמור. על כן, אם דעתי תשמע התיק יחזור לבית המשפט המחוזי גם על מנת לדון ולפסוק את הפיצוי המגיע לה בגין רכיב זה. דוד מינץ שופט השופט יחיאל כשר: מסכים אני לחוות דעתו של חברי, השופט י' עמית, על נימוקיה ותוצאתה. במחלוקת שבין חבריי, לעניין המשיבה 14 בע"א 3670/23 (המערערת 3 בע"א 3619/23), החלטתי, לאחר התלבטות, לצרף את דעתי לדעתו של השופט י' עמית. זאת, הן מהטעם המצוין בחוות דעתו של חברי השופט י' עמית, והן מהטעם שהנזקים שנגרמו למשיבה הנ"ל, נגרמו, כעולה גם מעדותה, למצער בחלקם העיקרי, מהמשימה (שאין נאצלת ממנה) שלקחה על עצמה לגדל את הבנות הקטינות של קורבנות מעשה הטרור, וספק בעיני באם נזק מסוג זה הינו בר תביעה לפי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, מד(3) 397 (1990)). יחיאל כשר שופט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ט"ז אב תשפ"ד (20 אוגוסט 2024). יצחק עמית שופט דוד מינץ שופט יחיאל כשר שופט