פרג' מנצור נ. מדינת ישראל - משרד הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 3616/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3616/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר העותרים: 1. פרג' מנצור 2. רפיק קדור נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל - משרד הפנים 2. עיריית הכרמל 3. ראש עיריית הכרמל עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ל' בשבט תשס"ט (24.2.09) בשם העותרים: עו"ד עאדל עלי בשם המשיב 1: עו"ד עינב גולומב בשם משיבים 3-2: עו"ד עודד דונג פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. עתירה זו עניינה נסיבות המתרחשות פעמים בשלטון המקומי, קרי, מחלוקת על שכר נבחרים ברשות מקומית ששולם בשעה שמינויו של בעל התפקיד לא היה תקף בכל משפטו וחוקתו. העותרים, שכיהנו כסגני ראש עיריית עיר הכרמל דאלית אל-כרמל - עוספיה (להלן העיר או העירייה) עתרו להורות כי ישולם שכרם כסגני ראש עיר מינואר 2004, סמוך למה שלשיטתם היה מועד מינוים בהחלטת מועצת העיר מיום 22.12.03, והחלטה לביטול החזר שכרם תבוטל; זאת בין היתר נוכח החלטת מועצת העיר מיום 12.12.04 לאצילת סמכויות לעותרים למפרע. ייאמר כבר כאן, כי בדיונים בבית משפט זה מיום 5.9.07 ו-3.3.08 הומלץ על מציאת פשרה, ולימים - ב-14.7.08 – הוצא צו על-תנאי חלקי למדינה "בשאלה מדוע לא תבטל את דרישתה להחזר כספים שכבר שולמו בפועל לעותרים". עם קבלת התשובה נערך דיון אחרון (ביום 24.2.09), ועתה הגיעה עת הכרעה. ב. בבחירות ב-2003 למועצת העיר ולראשותה, נבחרו העותרים לכהן כחברי המועצה. בישיבת מליאת המועצה מיום 22.12.03, הציע המשיב 3 (להלן ראש העיר), כי לתפקיד סגני ראש העיר ימונו העותרים - בשכר, ושלושה חברי מועצה אחרים - ללא שכר, וכי הוא יאציל לסגנים מסמכויותיו. הצעתו אושרה על ידי המליאה בו ביום. בהביאו את המינוי לאישור ציין ראש העיר "אני אשב עם הסגנים ואאציל להם סמכויות מסמכויותי כי אני מאמין בעבודה משותפת, והם ייכנסו לתפקידם במשרדיהם בשתי המועצות בדליה ובעוספיה. הסגנים ישבו לסירוגין לפחות יומיים בכל ישוב, בכדי לתת מענה ושירותים לתושבים והם ייצגו את העיריה בכל מיני תאגידים או ועדות מחוזיות, ואירועים שונים בהתאם לצורך". על פי המתואר בתגובת משרד הפנים לעתירה, במהלך ישיבה זו ציינה מבקרת העירייה בפני ראש העיר במזכר כי על המליאה לאשר את אצילת הסמכויות: "האצלה היא באישור המליאה", ויש לדחות את הנושא "לישיבה מיוחדת (של המועצה – א"ר), לרבות בחירת סגנים ומ"מ, לאשר את אלו שבשכר ואלו שלא". ביום 23.12.03 חתם ראש העיר על הסכם מפורט בכתב יד עם העותרים באשר להאצלת סמכויות. ביום 25.12.03 כתבה מבקרת העיריה לראש העיר בנושאי ניהול העיריה, ובין היתר ציינה כי "האצלת סמכויות המוקנות לראש העיר תיעשה באישור מועצת העיר...". ג. החל מינואר 2004 ועד ספטמבר 2004 קיבלו העותרים כנטען שכר בעבור תפקידם כסגני ראש העיר, בתקופה זו עמד שכרם על 5,900 ₪ לחודש, קרי שכר מופחת מן הרגיל (שהוא כנמסר כ-13,000 ₪) – בשל תכנית ההבראה של העיריה, שמונה לה חשב מלוה. ביום 3.6.04 הודיע מנהל תחום תנאי שירות וגמלאות ברשויות המקומיות במשרד הפנים, מר אברהם אמונה, לראש העיר, כי מינוי הסגנים היה שלא כדין בשל כמות הסגנים העודפת - חמישה ולא שלושה כמתחייב בחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975 (להלן חוק הבחירה או החוק). נאמר במכתבו, כי על המועצה לתקן לאלתר את החלטתה ולמנות 3 סגנים, סגן ממלא מקום ושניים נוספים. מכתב זה לא התייחס לשכר. בהמשך, ביום 10.11.04, הודיע מר אמונה לחשב המלוה של העיריה כי עד לכינוס המליאה ואישור אצילתן של סמכויות ספציפיות מראש העיר לסגניו, השכר המשולם לעותרים אינו חוקי ויש להחזירו לקופת העירייה. בעקבות זאת הופסק תשלום השכר (בפועל, מאז משכורת ספטמבר 2004 כאמור). ב-8.11.04 כתבה מבקרת העירייה לראש העיר וציינה כי יש להביא את האצלת הסמכויות לאישור, ואשר לשכר ששולם – יש להשיבו ולפנות ליועץ המשפטי באשר לו. ד. למחרת, 11.11.04, פנה היועץ המשפטי (החיצוני) של העירייה למשרד הפנים בטענה שאצילת הסמכויות עומדת במבחן הדין. בתשובתו מיום 18.11.04 כתב מר אמונה כלהלן: "להלן תשובתי לבעיית בחירת הסגנים בעיר הכרמל. 1. מבדיקת פרוטוקול מליאת המועצה מתברר לנו כי נבחרו 5 סגנים בניגוד לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש רשות וסגניו) התשל"ה-1975. בחירת הסגנים נוגדים את הכללים ולכן אין אנו מכירים בכהונתם מתחילת הקדנציה. הערותינו הנ"ל נמסרו למועצה כבר ביוני 2004, אך ללא תגובה. 2. על-מנת לתקן את המצב, יש לכנס את מליאת המועצה ולבחור סגנים עפ"י החוק. דהיינו, בחירת סגן ממלא מקום לפי סעיף 14 ו-2 סגנים עפ"י סעיף 15. משרדנו, לאור האיחוד של המועצות המקומיות דאלית אל כרמל ועוספיה, יהא מוכן לשקול ולאשר את האצלת הסמכויות רטרואקטיבית עם תיקון האמור לעיל". ניתן ליבנו למכתב זה, שעמד במוקד חלק מן המחלוקת. ה. נוכח הדרישה שבמכתב מר אמונה מ-18.11.04, כונסה המליאה על ידי ראש העיר, וביום 12.12.04 הוחלט על מינוי העותרים כסגנים בשכר על פי סעיף 15 לחוק, "למפרע מתאריך 22.12.03". כן אושרה אצילת הסמכויות כפי שפירטן ראש העיר. ב-13.12.04 ראש העיר פנה למשרד הפנים בדרישה לתשלום השכר החל מ-1.1.04, וכן פנו העותרים עצמם (24.11.04). מטעם העותרים באו עוד מספר פניות לעניין התשלום, וביום 6.2.05 הודיע משרד הפנים על שימוע בכתב. תזכיר לעניין זה מטעם העותרים נכתב ביום 13.3.05. תזכורות אחדות בכתב ובעל פה באשר למענה, בין אוגוסט 2005 לנובמבר 2005, לא נענו. רק ביום 1.5.06 החליט המנהל הכללי של משרד הפנים לאמץ חוות דעת משפטית מיום 7.2.06, שהוגשה לו מאת עו"ד בוטרמן מן המשרד, ולדחות את טענות העותרים. ו. מכאן העתירה. כאמור, נערכו מספר דיונים בבית משפט זה, ומשלא צלחו הצעות הפשרה ניתן צו על-תנאי ובעקבותיו תשובות. טענות העותרים ז. בעתירה נטען, כי העותרים נבחרו כדין וכי הסמכויות הואצלו להם כדין. הוטעם, כי ראש העיר הוסמך על ידי מליאת מועצת העיר בהחלטתה הראשונה מיום 22.12.03 להאציל מסמכויותיו לעותרים בפגישתו הנפרדת עימם למחרת היום, ומשכך יש לבטל את החלטת ההחזר ולקבוע כי הסמכויות הואצלו להם מאותו מועד. עוד הובחן המקרה דנא מההלכה שנקבעה בדנג"צ 10350/02 שר הפנים נ' מטר פ"ד נח (3) 255; (להלן דנג"צ מטר) שהיא ההלכה המנחה בענייננו, וזאת נוכח אישור אצילת הסמכויות, למצער מכללא על ידי מליאת המועצה כנטען, והעובדה שהעותרים אכן ביצעו עבודה בפועל (בשונה מהמקרה בדנג"צ מטר, שבו היתה מחלוקת אם נעשתה עבודה). דנג"צ מטר ניתן ביום 26.12.04. ח. עוד נטען, כי החלטתה השניה של המועצה מיום 12.12.04 תקפה למפרע, ומכשירה את הפגם הטכני שלכאורה נפל במינוי; וגם נטען, כי המשיבים מושתקים מדרישת החזר השכר ששולם לעותרים, שכן משרד הפנים, אשר קיבל העתק מהחלטתה הראשונה של המועצה מיום 22.12.03, אישר ושילם את שכרם מאז היבחרם והכיר בהם כסגנים, מבלי להסב תשומת לבם לפגמים במינוי. נטען עוד, כי הלכה למעשה מילאו העותרים את תפקידם בהתאם לסמכויות שהואצלו להם - העותר 1 כאחראי על המתנ"סים, איכות הסביבה והתרבות בעירייה והעותר 2 כאחראי על פרויקטים של תשתיות והנדסה - ומשכך זכאים הם לשכר בגין עבודתם. גם נוכח האמור, כך נטען, החלטת ההחזר לוקה בחוסר סבירות קיצוני. ט. עוד טוענים העותרים, כי מכתבו של מר אמונה מיום 18.11.04, שהובא מעלה, מהוה הבטחה שלטונית אשר ניתנה מתוך כוונה שתהא בעלת תוקף משפטי מחייב, וכי העירייה וראש העיר פעלו על פיה, מתוך ציפייה כי עם תיקון רטרואקטיבי של הפגם יבוא הענין על תיקונו. י. לבסוף נטען, כי בטרם קבלת החלטה בעניינם של העותרים היה על משרד הפנים לזמנם לשימוע וליתן להם זכות טיעון. השימוע שנערך בכתב, כך נאמר, נעשה למראית עין בלבד, וסדר הדברים הנכון חִייב ביטולה של החלטת ההחזר מיום 10.11.04 טרם שימוע. עמדת המשיבים 3-2 (העיריה וראש העיר) י"א. בתגובת המשיבים הללו נטען, כי עסקינן בפגם טכני שתוקן לאחר פניית משרד הפנים ואשר אינו יורד לשורשו של ענין. צוין, כי העותרים הסתמכו על ההחלטה הפגומה ועבדו בפועל בתוקף הסמכות שהואצלה להם מאת ראש העיר. הודגש, כי ראש העיר סבר שאין לדרוש מהעותרים את החזר שכרם, אולם מתוך כיבוד הנחיותיו של משרד הפנים - נאלץ לעכב את תשלום שכרם. עמדת משרד הפנים י"ב. בתשובת משרד הפנים לצו על תנאי, בתצהיר בחתימת המנהל הכללי של המשרד, נטען כי בהליך מינוי העותרים נפלו פגמים הנוגעים לעצם מינויַם כסגנים, שעה שמועצת העיר מינתה סגנים במספר העולה על המותר בחוק, ולא הובהר מי מבין הסגנים מונה כממלא-מקום ראש העיר לפי הוראת סעיף 14 לחוק ומי מונה כסגן נוסף, לפי הוראת סעיף 15. עוד נטען, כי החלטתה הראשונה של המועצה אינה מהוה אצילת סמכויות כנדרש על פי דין - שכן אינה מסוימת ואינה מפורטת. הוטעם, כי פגם זה הובא לידיעת מועצת העיר (על-ידי המבקרת) בזמן אמת, אולם לא תוקן. י"ג. עוד נטען, כי עניינם של העותרים נופל בגדר הכלל שקבעה הלכת דנג"צ מטר, בדבר חשיבות הפיקוח על אצילת הסמכויות ברשויות המקומיות. נטען, כי הכרה באצילה רטרואקטיבית תרוקן מתוכן את דנג"צ מטר, ותפרוץ את הסכר בפני העדר שקיפות ובזבוז משאבים. עוד נטען בהקשר זה, כי ככל שניתן לאבחן את המקרה דנא מדנג"צ מטר, אין הדבר פועל לטובת העותרים, שכן בנדון דידן האשם להשתלשלות הענינים רובץ לפתחם של מועצת העיר וחבריה, אשר ידעו על הפגמים ולא פעלו לתקנם. בדיון בפנינו ביום 24.2.09 הטעימה באת כוח משרד הפנים, עו"ד גולומב, באותו הקשר, כי העובדה שדנג"צ מטר נפסק לאחר האירועים נשוא עתירה זו, אינה מעלה ואינה מורידה שכן להלכות שיפוטיות תחולה רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית כאחת, כפי שנקבע בענין דומה (עע"מ 2373/04 המועצה המקומית חורפיש נ' גדבאן, פסקה 20 לפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 25.9.06)). י"ד. לבסוף נטען, כי אין לראות במכתבו הנזכר של מר אמונה מיום 18.11.04 משום הבטחה שלטונית מחייבת, ממספר טעמים. ראשית, שכן התחייבותו היתה אך לשקול את אישורה הרטרואקטיבי של האצילה, קרי לקיים דיון פנימי נוסף. דיון כזה נתקיים והוחלט שלא לאשר את האצילה; שנית, מר אמונה אינו בעל הסמכות לאישור כגון דא. יסודו של האיסור על אצילה למפרע בחוזר המנכ"ל, ורק הפה שאסר הוא הפה שבסמכותו להתיר; שלישית, כי אישור האצילה למפרע מנוגד להוראות הדין כפי שפורש בדנג"צ מטר, ואין התחייבות שלטונית יכולה להיות מנוגדת להוראות הדין. לבסוף הוטעם, כי מצבם של העותרים השתנה לטובה בעקבות מכתבו של מר אמונה, שכן כתוצאה ממנו רופא הפגם, על-ידי החלטתה של המועצה מיום 12.12.04, והם החלו לקבל את שכרם. תגובת העותרים והדיון בפנינו בתשובה לצו על תנאי ט"ו. בתצהיר מטעם העותר 1, נאמר, כי אין להסתמך על מזכר המבקרת, כי למצער ברי – כנטען – שלא נרשם במהלך ישיבת מליאת המועצה ביום 22.12.03; זאת, שכן על פי פרוטוקול הישיבה לא אמרה המבקרת דבר בענין הפגם הנטען; ועוד, והעותרים עבדו בסמיכות למבקרת במשך תקופת כהונתם, והיא לא הפנתה תשומת ליבם לעובדה זו. בתצהיר מאת ראש העיר נכתב, כי: "4. מעולם לא ראיתי את המזכר שצורף לתצהיר, ואם נשלח אלי לטענתה לא ב[ר]ור כיצד הוא מוחזק אצל המבקרת. 5. הריני להצהיר כי המבקרת לא העירה אף הערה ביחס לעניין זה במהלך הישיבה..." ט"ז. בדיון ביום 24.2.09, הציע בא כוח המשיבים 3-2, עו"ד דונג, לענין השבת הכספים ששולמו, כי מאחר שבתקופה הרלבנטית השתכרו העותרים שכר מופחת - בשל תכנית ההבראה כאמור - ניתן לראות בו את השכר הראוי, ולוותר על דרישת ההשבה, וזאת בהתאם להצעת בית המשפט. י"ז. באת כוח המדינה ציינה כי הליקויים שנפלו בהליכים בעיריה, כפי שנטען, בנוגע למספר הסגנים ולהאצלת הסמכויות, אינם מצדיקים סטיה מהלכת מדנג"צ מטר, נוכח השלכות הרוחב; פועלו של דנג"צ מטר, כפי שנפסק, הוא גם רטרוספקטיבי. ועוד נאמר, כי מכתבו של מר אמונה לא נוסח באופן שיש בו הבטחה, ושיקול הדעת נשאר בידי לגורם המוסמך המחליט. הערת המבקרת שבדרך שננקטה יש פגם, יש לראותה כבעלת משקל מסוים, בבואה מפי גורם לא פוליטי, אובייקטיבי. י"ח. בא כוח העותרים חזר על ההבחנה – לשיטתו – בין מקרה זה לבין דנג"צ מטר, בענייננו לא היתה כל מחלוקת באשר לעצם העבודה. דיון והכרעה י"ט. במישור הנורמטיבי מהלכים אנו בשדה שתלמים עמוקים נחרשו בו, בחקיקה ובפסיקת השנים האחרונות במיוחד, ולא תיתכן לגביו מחלוקת של ממש. מספר הסגנים ודרך מינוים נחקקו בסעיפים 14 ו-15 לחוק הבחירה. סעיף 14 קובע הוראה לעניין סגן או סגנים ממלאי מקום לראש הרשות (ראו גם בג"צ 4886/06 עיריית באר שבע נ' שר הפנים (לא פורסם)), וסעיף 15 מורה לעניין מינוים של סגנים אחרים. כמסתבר, יכלה עיר הכרמל - שמספר תושביה אינו עולה על 150,000 – למנות על פי דין סגן ממלא מקום ועוד שניים, ואכן נפל נוכח האמור פגם בהחלטה מ-22.12.03 במינוי חמישה סגנים ובאי קביעת ממלא מקום, בניגוד להוראות שני הסעיפים. בכך ללא ספק צודק משרד הפנים. כ. אין גם ספק, כי אצילת סמכויות על-ידי ראש הרשות, לפי סעיף 17 לאותו חוק, טעונה אישור המועצה וטעונה פירוט; וסעיף 129 לפקודת העיריות קובע את הצורך באישור שר הפנים לשכר מקופת העיריה. הצעדים הללו לא ננקטו כדבעי בנידון דידן, ולשאלת משקלם של דברי ראש העיר לענין הסגנים בישיבת 22.12.03 נידרש להלן. כ"א. הוראת השכר פורטה בחוזר מנכ"ל משרד הפנים מיולי 2001, שסעיף 2.4.3 בו- יחד עם סעיף 17 לחוק הבחירה – היתה בליבתו של פסק הדין בדנג"צ מטר. סעיף 2.4.3 קובע: "ישולם שכר לסגן ראש רשות מקומית רק אם הואצלו לו תפקידים (סמכויות) על פי סעיף 17 לחוק האמור הן לגבי המינוי הן לגבי תשלום השכר. לפי סעיף 2.5.2 לחוזר, ישולם השכר לסגן לסגן "מיום בחירתו או מיום האצלת סמכויות (לפי המאוחר יותר) על ידי המועצה, לפי התאריך הרשום בפרוטוקול...". ואכן, החוזר מנסה לעצב מסגרת קפדנית לעניין זה. כ"ב. בדנג"צ מטר - בו נהפך פסק דין שניתן בבג"צ 5605/00 מטר נ' שר הפנים, פ"ד נו(6) 890 - נאמר מפי השופט (כתארו אז) חשין, עמ' 269-268: "אקדים אחרית לראשית ואומר: לדעתי קביעת ההנחיה כי סגן ראש מועצה לא יזכה משכורת אלא אם נאצלו לו סמכויות כהוראת סעיף 17 לחוק הבחירה, תנאי מן הליבה הוא... חבריי סוברים כי תכליתה של הנחיה 2.4.3 הוא לזכות במשכורת רק סגן ראש רשות ששירת בפועל את המועצה וכי על-פי תכלית זו יש לפרש את הדרישה לאצילת סמכויות. אסכים כי עשייה בפועל היא אחת מתכליותיה של ההנחיה, אך לדעתי אין תכלית זו התכלית האחת והיחידה. ניסיון העבר לימד כי הוצאות שרשויות מקומיות עומדות בהן לתשלומי משכורת לסגנים של ראשי רשויות מקומיות, במקרים רבים הוצאות בלתי מוצדקות הן. ראו, למשל: בג"ץ 585/99 חמדאן נ' שר הפנים [7]; פרשת המועצה המקומית כפר-כנא [2]; בג"ץ 3801/00 עדנאן נ' שר הפנים [8]. בה-בעת, מן המפורסמות הוא שמשרד הפנים מעניק לרשויות המקומיות סיוע כספי, לעיתים סיוע כספי מסיבי. נוכח שתי תופעות אלו, אין פלא בדבר שנמצא לו למשרד הפנים צורך ראשון במעלה להטיל פיקוח, ולו פיקוח חלקי - פיקוח מראש, לא אך פיקוח בדיעבד - על הוצאות שרשויות מקומיות עומדות בהן. פיקוח זה לא ניתן להפריז בחשיבותו, בייחוד נוכח מצבן הכספי הקשה של רבות מן הרשויות המקומיות, ובעיקר על סמך ניסיון העבר העגום שלימד על תשלומים בלתי ראויים שרשויות מקומיות שילמו לבעלי תפקידים אלה ואחרים. תכלית זו של הצורך בפיקוח הדוק וצמוד אוצלת מאליה על פירושה של הנחיה 2.4.3, והפירוש ילך אחר התכלית. ומה הפיקוח ראוי לו שיהיה הדוק וקפדן - כתכלית ששר הפנים שיווה נגד עיניו - כן יהא פירושה של ההנחיה. ובֶאֱמור החוזר כי סגן ראש מועצה לא יזכה במשכורת אלא אם נאצלו לו סמכויות כהוראת סעיף 17 לחוק הבחירה, יש לפרש הנחיה זו על-פי תכליתה. התכלית היא שהאצילה תהא כדבר החוק, וכי למעט חריגים מיוחדים לא תהיינה סטיות לא הימין ולא השמאל". על חשיבותו של הפיקוח אין צורך להכביר מילים. נער הייתי וגם זקנתי בשירות הציבורי, ואוכל רק להצטרף לכל האמור. לשאלת טיבו של הפיקוח תהא, עם זאת, השלכה לענייננו, כפי שיפורט. ועוד נאמר בדנג"צ מטר להלן (עמ' 270), לעניין האצילה: "הוראת סעיף 17 לחוק הבחירה מתוה לפנינו דרך ברורה ונקיה להליך של אצילת סמכויות: רצונו של ראש הרשות לאצול מסמכויותיו; הצגה ספציפית של החלטת האצילה לפני מועצת הרשות; ואישורה של המועצה לדבר. דרך זו להליך האצילה ניתן להוסיף ולאפיינה כדרך נוקשה; כך מכל מקום ראוי, לדעתי, לאפיינה. מעיקרו של דין הסמכויות סמכויות ראש המועצה הן, והוראת סעיף 17 ביקשה לקבוע הליכים ספציפיים לאצילה מאותן סמכויות, לא אך לרצונו של ראש המועצה אלא תוך שיתופם של נציגי הציבור היושבים במועצה. הגם שהסמכויות קנויות לראש הרשות בלבד, אין די בהחלטת יחיד שלו לאצילתן לאחרים. שומה עליו על ראש המועצה לבקש את אישורה של המועצה לאצילת סמכויות לסגן או לסגנים, ובאין אישור המועצה לא תיכון ולא תהיה אצילת סמכויות. והמועצה, למותר לומר, לא תדע על אצילת סמכויות - ועל שיעורה של אותה אצילה - אלא אם הונחה לפניה הצעת החלטה ברורה. בענייננו לא הונחה לפני המועצה כל הצעת החלטה על אצילת סמכויות, וממילא לא נתקבל אישורה של המועצה לאצילת סמכויות למשיבים. אכן, בקובעו - בסעיף 17 לחוק הבחירה - כי אין אצילת סמכויות מראש המועצה למי מן הסגנים אלא באישור המועצה, יצר החוק מאזן כוחות בין ראש המועצה לבין המועצה, וחלילה לנו להפר מיצווה שצווינו בה. סמכותה של המועצה - כגוף המייצג באורח דמוקרטי וישיר את הבוחרים - קנויה לה לפקח על הליך של אצילת סמכויות, ואין די בכך שסגן ראש מועצה יעשה שימוש בסמכויות ראש המועצה כדי להסיק כי נאצלו עליו סמכויות. נדרש שהמועצה תסכים לדבר: מראש ובהליך גלוי ומסודר. הליך מעין זה לא היה בענייננו". כ"ג. בעקבות פסק דין זה נדון הנושא גם בהזדמנויות נוספות. באחת מהן (עע"מ 2373/04 המועצה המקומית חורפיש נ' גדבאן (לא פורסם), הנזכר מעלה) נאמר מפי השופטת נאור: "בדנג"ץ מטר נקבע כי התכלית שבבסיס בדרישה כי סגן ראש מועצה יזכה במשכורת רק אם נאצלו לו סמכויות כהוראת סעיף 17 לחוק בחירת ראש הרשות וסגניו נועדה להבטיח כי יקבל משכורת רק סגן ראש רשות ששירת בפועל את המועצה ואף להבטיח את הצורך בפיקוח הדוק וצמוד על ההוצאות שרשויות מקומיות עומדות בהן. לאור הקביעה כי מדובר בדרישה מהותית, ב"תנאי מן הליבה" כלשון השופט מ' חשין (שם, בעמ' 268ו), נקבע בדיון הנוסף הנ"ל כי לא ניתן לשלם שכר לסגן ראש רשות שמילא תפקיד בפועל כאשר לא הואצלו לו סמכויות כדין. הלכה זו שהפכה את ההלכה שנקבעה ב-בג"ץ 5605/00 ...הינה מאוחרת לפסק הדין נשוא הערעור". כ"ד. הצד הנורמטיבי ברור איפוא כשמש בצהרי היום. לנכחו, ברי כי ראש העיריה והמועצה - שלא הונחו כדבעי על-ידי ייעוץ משפטי בעניין זה - פעלו באופן שגוי בהחלטה מיום 22.12.03, הן בכך שלא קבעו את הסגנים כמצוות סעיפים 15-14 לחוק הבחירה והן בכך שלא האצילו סמכויות בבהירות ובפירוט – להבדיל מאמירה כללית – על פי המתוה שתואר מעלה. משום כך אין ספק כי אין מקום לתשלום מלא בעד כל התקופה כולה שבה לא היו המינוי והאצלה כדין עד לדצמבר 2004 כאמור; גם הצו על תנאי שהוצא דיבר רק באפשרות להשבת מה ששולם ולא מעבר לכך. כ"ה. ואולם, האם נתקיימו חרף האמור נסיבות חריגות המאפשרות התחשבות בעותרים באופן חלקי? כ"ו. נידרש תחילה לשאלת מכתבו של מר אמונה מיום 18.11.04, שצוטט מעלה. מכתב זה ציין כי "משרדנו, לאור האיחוד של המועצות המקומיות דאלית אל כרמל ועוספיה, יהא מוכן לשקול ולאשר את האצלת הסמכויות רטרואקטיבית, עם תיקון האמור לעיל" (קרי, תיקון מינוי הסגנים על פי פרוטוקול 22.12.03), ונאמר בו גם כי "הערותינו הנ"ל נמסרו למועצה כבר ביוני 2004, ללא תגובה"; כזכור, ההערות לא עסקו בהאצלה אלא במינוי הסגנים. האם היתה בכך הבטחה מינהלית כטענת העותרים? יסודות ההבטחה המינהלית נסקרו לא מכבר מפי השופטת פרוקצ'יה בבג"צ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694, 707-706: "המשפט מכיר, בתנאים מסוימים, בתקפותה המשפטית של הבטחה מינהלית כמקור לזכות בידי מקבל ההבטחה. תנאי לכך, הוא, בראש וראשונה, כי קיימת הוכחה ברורה כי הבטחה כזו אכן ניתנה. על ההבטחה השלטונית להיות מפורשת וברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא (בג"צ 580/83 אטלנטיק, חב' לדייג וספנות נ' שר התעשיה והמסחר, פד"י לט(1) 29, 36). מכאן, שעל הטוען לזכות על פי הבטחה מינהלית להוכיח בראש וראשונה את עצם קיומה ואת מרכיביה. לאחר שהוכחה הבטחה, יש לבחון אם נתמלאו שאר התנאים המקימים את חובת הרשות לקיימה. בפרשת סאי-טקס (בג"צ 135/75, פד"י ל(1) 673, 676) קבע בית המשפט: 'הבטחה שניתנה על ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה...'. הלכה זו סוייגה מאוחר יותר (בג"צ 73/76 אוסם נ' שר האוצר, פד"י ל(3) 636; בג"צ 594/78 אומן, מפעלי סריגה נ' שר התעשיה והמסחר, פד"י לב(3) 469; בג"צ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות, פד"י לב(3) 742). בפרשת אומן, מפעלי סריגה, פורטו התנאים המצטברים הנדרשים לחיובה של הרשות לקיים הבטחה שנתנה, ואלה הם: (א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה; (ב) היתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; (ג) הוא בעל יכולת למלא אחריה; (ד) אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה; (ראה בהקשר זה גם בג"צ 142/86 דישון, כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פד"י מ(4) 523, 528; בג"צ 636/86 ז'בוטינסקי נ' שר החקלאות, פד"י מא(2) 701, 709; בג"צ 4915/00 רשת, חברת תקשורת והפקות נ' ממשלת ישראל, פד"י נד(5) 451, 477; בג"צ 5018/91 דו"ח תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פד"י מז(2) 773). עיון במרכיביה של ההבטחה שלפנינו מצביע על כך שמרביתם אינם מתקיימים במקרה זה". אכן, לא במהרה תחויב הקופה הציבורית מכוח הבטחה מינהלית. הרשות, ובתי המשפט, אמונים על כספי הציבור ואין הם בעלים לעשות בהם כרצונם. על כך טעונה טענה להבטחה מינהלית בדיקה קפדנית, שהרי לא אחת – ואיני מדבר במקרה דנא – עלולה היא להתברר כלא נכונה; ועם זאת, גם לרשויות חובה מוגברת של תום לב, כדי שלא לטעת תקוות שווא בזולת. ראו דברי השופטת דורנר בדעת מיעוט בפסק דין מטר נשוא הדיון הנוסף (עמ' 275) לעניין חובת תום הלב המוגברת; וראו בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 860. כ"ד. בנידון דידן, החובה הבסיסית כשלעצמה לנהל את ענייני העיריה כדין היתה מוטלת על ראש העיר ועל מועצת העיריה, לא על המדינה. המדינה פועלת כמפקחת. מכתבו של מר אמונה נכתב במסגרת תפקידו הפיקוחי. הבטחה מינהלית, בודאי במלוא מובן המלה, לא היתה כאן. ראשית, באופן פורמלי לא היה מר אמונה המוסמך אלא דרגים שמעליו, מנכ"ל ושר; אמת ונכון, הוא פקיד בכיר, ואין לראות את מכתבו כמשחק ילדים או כהבל פה וכאדוה על פני המים. אך לא הייתי מייחס דווקא להיעדר הסמכות הפורמלית משקל רב, ולא זו עיקר: העיקר הוא שהמכתב נוסח לא בלשון הבטחה שלמה לאשר את התשלום, אלא הבטחה "לשקול ולאשר", ועל כן לא היתה זו הבטחה "אופרטיבית" במובן תוצאתה – אישור שכר רטרואקטיבי. הוא יכול היה להיות מנוסח אחרת, בזהירות רבה יותר, כדי להסיר ספק; "חכמים היזהרו בדבריכם". אי אפשר להניח שמקבל מכתב כמו זה שכתב מר אמונה, פקיד בכיר על פי תארו ועיסוקו, מבטל מכתב כזה ואינו רואהו כמסמך רציני. על כן גם אם לא הגיע המכתב לדרגת הבטחה מינהלית על פי תוכנו ובזיקה לתנאים שנקבעו בפסיקה, הוא מצדיק – בין השאר – לקח; מכתב מעין זה ראוי שינוסח בייעוץ משפטי, אם כי גם ייעוץ משפטי עלול לטעות. מכל מקום, סבורני כי יש לייחס לו משקל מסוים במכלול, במובן התנהגותן של הרשויות זו כלפי זו. כ"ה. כאמור, עמוד הענן ועמוד האש לפני משרד הפנים, הוא החוק ועמו פרשנות הפסיקה. לענייננו דנג"צ מטר; ולא בכדי קבע המחוקק את שקבע, לא בכדי פסקה הפסיקה את שפסקה. ואף מבקרת העיריה התריעה באופן מסוים, והיא גוף אובייקטיבי שיש לייחס לדעתו משקל מסוים, אם גם לא משקל מכריע, כפי שציינה אף באת כוח המדינה בפנינו. כ"ו. ועם זאת ברי כי גם בתפקוד משרד הפנים וגורמים נוספים בנידון דידן, הגם שעיקר החובה מוטל על העיריה, נפלו ליקויים. דיברנו כבר בבעייתיות מכתב מר אמונה. מעבר לכך, פרוטוקול הדיון מיום 22.12.03 בו מונו העותרים באופן פגום, העותרים הועבר לממונה על המחוז, וכן לממונה על הרשויות המקומיות במשרד הפנים ואף למשרד מבקר המדינה, ללא שבאו הערות מצדם. ועוד, החשב המלוה שילם את משכורתם של העותרים מבלי שנשאלו שאלות באשר לאסמכתא. לא למותר לציין, כי גם יועצה המשפטי (החיצוני) של העיריה לא העמיד דברים על מכונם ואף הגן בהתכתבות על ההליכים כפי שהיו, ושברי כי לא היו כתקנם על פי דנג"צ מטר. גם מכתב מאת מר אמונה מיום 3.6.04 בענין מספר הסגנים, קדם בחמישה חודשים למכתב הנוגע לשכר – ולא נדרש, כאמור, לנושא השכר. ולבסוף, ההחלטה בשימוע שנערך נמסרה רק לאחר כשנה וחודשיים – עמדות העותרים הוגשה בחודש מארס 2005; והכרעת המנכ"ל ניתנה בחודש מאי 2006, וזאת אף שחוות הדעת המשפטית במשרד הפנים, שהיתה ביסוד החלטתו של המנכ"ל, ניתנה עוד בפברואר 2006. אמנם ניתן הסבר חלקי לאמור בכך שחוות הדעת הרלבנטית הושלמה עוד בספטמבר 2005 (גם זאת מחצית שנה לאחר הפניה), אך משפנתה מבקרת העיריה וציינה כי התריעה בזמן אמת, ניתנה חוות הדעת רק בפברואר 2006. אולם לוחות הזמנים בכל מקרה מרווחים הרבה מדי. כ"ז. משקלם המצטבר של כל אלה מצדיק התחשבות מסוימת בעותרים. משרד הפנים שקל, כאמור בחוות הדעת המשפטית מ-7.2.06 שהיתה בסיס להחלטת המנכ"ל, להביא בחשבון לזכות העותרים את החודשים ינואר-פברואר 2004, בטרם ניתן פסק הדין בדנג"צ מטר ב-26.2.04. בחודשים אלה עמד בתוקפו פסק הדין שנהפך בדיון הנוסף. משרד הפנים החליט לבסוף שלא להתחשב בעניין זה, נוכח הרטרוספקטיביות המשפטית של ההחלטה בדנג"צ מטר; אך ניתן לייחס משקל מסוים – אם גם לא מכריע – לנסיבות שהיו. יש גם "בדל דבר מה נוסף" בהחלטת העיריה מ-22.12.03 שבה דיבר ראש העיר על האצלה לסגנים ועל ייצוג מסוים שלהם. כ"ח. בבג"צ 9362/03 ריגלר נ' עירית נתניה (לא פורסם) נתקפה פשרה בין המדינה ליו"ר איגוד ערים השרון הצפוני, שלפיה מחד גיסא שולמו ליושבת ראש האיגוד, בניגוד למדיניות הקיימת, משכורות במשך שנתיים – אך מאידך גיסא, לפי הפשרה המשיכה לעבוד עוד שלוש שנים ללא קבלת שכר. נאמר, מפי השופט אלון, כי היתה בכך חריגה מהנחיה מינהלית שאולי הצדיקה ביטול ההחלטה, אך משנסתיים הדבר בפשרה וגם נוכח אפשרות של פטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, לא התערב בכך בית משפט זה. באותו ענין נזכרה, מפי השופט אלון, הסמיכות שזיהה הנשיא ברק בין הדוקטרינות האזרחיות של השתק ומניעות לדוקטרינת ההסתמכות המינהלית, "שעה שניתן לראות בהגשמת אינטרס ההסתמכות חלק מעקרון תום הלב. מהמשפט הפרטי הועבר אינטרס ההסתמכות למשפט הציבורי..." (בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד השיכון, פ"ד נט (4) 241, 284); וכבר דיברנו בחובת תום הלב של הרשות. כ"ט. ראו בשינויים המחויבים, לענין "השבה ממותנת" בהקשרים אחרים של רשויות מקומיות, גם תוך שימוש בדוקטרינה של הבטלות היחסית, ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עירית ירושלים (לא פורסם) (השופטת נאור); רע"א 10565/07 עיריית עיר הכרמל (המועצה המקומית עוספיה) נ' עו"ד זכי כמאל (לא פורסם) (השופטת ארבל). איני מוצא צורך להרחיב כאן בנושאי הבטלות היחסית, שכן סוף דבר שכל הנחלים בענייננו זורמים אל אותו ים, קרי, לפתרון ביניים שיש בו גם תחושת צדק. ל'. המצטבר מכל אלה הוא כי יש לכאורה מקום להליכה מסוימת ומוגבלת, לא בלב קל כל עיקר, לקראת העותרים, שלא היה חולק כי שימשו סגני ראש עיר פעילים בתקופה בה שולם שכרם. אכן, אין מקום למלא כל חפצם, נוכח כל הפגמים שנפלו בהתנהלות העיריה, ואף הצו על תנאי שהוצא היה מצומצם לנושא ההשבה. נזכור גם, כי שכרם של העותרים הופחת כאמור. במכלול – כשלנגד עינינו מחדלי העותרים מזה וליקויי ההתנהגות הממסדית מזה – נקבע כי ההשבה לא תחול על החודשים ינואר-מאי 2004, בטרם נשלחה בראשית יוני 2004 התראתו הראשונה של מר אמונה. יתרת התקופה שבה קיבלו העותרים שכר, נתונה להשבה. ל"א. בטרם סיום אציין כי נחוצה הפקת לקחים במשרד הפנים: ראשית, באשר לניסוחי מכתבי הרשות, וכבר מלתנו אמורה; שנית – גם אם טרם היה לרשות המאוחדת, שזה עתה קמה לעת האירועים, יועץ משפטי משלה – היה מקום לייעוץ משפטי בזמן אמיתי, והדבר עשוי היה למנוע את שאירע. לקח נוסף הוא כי ההנחיות לחשב ולחשב הממונה צריכות לכלול כל שכר בלא אסמכתא כדין. מקווה אני גם כי ניתנת הדרכה לרשויות עם בחירתן באופן מסודר ומתועד באשר למינויים ולהאצלת סמכויות. ל"ב. סוף דבר, עושים אנו צו מוחלט מסויג, שעניינו כי לא תיתבע מן העותרים השבת השכר ששולם להם לחודשים ינואר עד מאי 2004; כל היתר נתון להשבה. בנסיבות אין צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין אני מסכים. ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה השופט י' דנציגר אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום כ"ו אדר תשס"ט (22.3.09). ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06036160_T21.doc מפ + הג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il