יואב פז נ. פלאפון תקשורת בע"מ

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3604/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופטת ר' רונן המערער: יואב פז נ ג ד המשיבות: 1. פלאפון תקשורת בע"מ 2. היועצת המשפטית לממשלה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"צ 45281-04-14 מיום 6.3.2022 שניתן על ידי כב' השופטת א' נחליאלי-חיאט תאריך הישיבה: י"ז באייר התשפ"ג (08.05.2023) בשם המערער: עו"ד רם גורודיסקי בשם המשיבה 1: עו"ד נחום קובובסקי; עו"ד שרון מרקוביץ בשם המשיבה 2: עו"ד יואב שחם פסק-דין השופטת ר' רונן: 1. הערעור שלפנינו מתייחס להסכם פשרה שאושר על ידי בית משפט קמא ביום 6.3.2022 (על ידי כב' השופטת א' נחליאלי חיאט). ראשיתו של ההליך נושא הסכם הפשרה היא בבקשה לאישור תביעה ייצוגית (ת"צ 45281-04-14) שהוגשה ביחס לשירות בשם "שיר בהמתנה" אותו מספקת המשיבה 1 (להלן: פלאפון) ללקוחותיה. בקצרה יובהר כי המערער – הוא התובע הייצוגי, טען בבקשתו לאישור תביעה ייצוגית כי מדובר בשירות תוכן, המחייב את הסכמת המנוי בהתאם להוראות הרישיון של פלאפון. לגישתו, למרות זאת סיפקה פלאפון את השירות גם ללקוחות שלא הביעו את הסכמתם – קרי לא העבירו את התייחסותם לטופס "גישה לשירותים"; או שציינו כי אין ברצונם לקבל שירותים נוספים; או שבטופס אותו מסרו לפלאפון חסרים סימון או חתימה בצד השירותים. זאת בניגוד לתנאי רישיונה כפי שהמערער פירש אותם. כאמור, כשמונה שנים לאחר הגשת בקשת האישור, אישר בית המשפט בפסק דינו נושא הערעור את הסכם הפשרה, וזאת לאחר מינוי בודק שהגיש לבית המשפט שלוש חוות דעת. בקצירת האומר יצוין כי ההסדר כלל הטבות בשווי כספי של 20 ₪ לחברי הקבוצה כפי שהוגדרה על ידי הצדדים (הטבות מתוך רשימת אפשרויות שפורטה בהסכם הפשרה); כן הוסכם בו כי פלאפון תשלח לחברי הקבוצה שהם מנויים שלה הודעה לגבי הזכות לקבל הטבה; וכי חברי הקבוצה שאינם עוד מנויים של פלאפון יקבלו מסרון המיידע אותם אודות הזכות לקבל אחת מההטבות הרלוונטיות לגביהם. עוד נקבע כי אם בחלוף ארבעה חודשים ממועד העמדת האפשרות לחברי הקבוצה להשתמש בהטבה יישארו מוצרים שלא ינוצלו על ידי חברי הקבוצה, תתרום פלאפון את היתרה לעמותת "גדולים מהחיים" (להלן: העמותה). באשר לעתיד הסכימו הצדדים כי תישלח על ידי פלאפון הודעה לחברי הקבוצה המפנה את תשומת לבם לכך שהם מנויים על שירות "שיר בהמתנה" ועל אפשרותם לבטל את השירות. הצדדים המליצו בהסכם הפשרה על גמול לתובע המייצג בסך של 140,400 ₪ ועל שכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 702,000 ₪ וזאת על סמך הערכתם את שווי הפשרה בסכום של 4.68 מיליון ₪ (לפי שווי ההטבות לחברי הקבוצה בהתאם להסכם הפשרה שעמד על 20 ₪). 2. הערעור הנוכחי מתייחס כאמור להסכם הפשרה, והמערער העלה בו מספר טענות ביחס להסכם זה. טענות אלה יפורטו וייבחנו להלן. הטענה הראשונה נוגעת להיקף חברי הקבוצה שהסכם הפשרה חל עליו. המערער טען כי הבודק שמונה על ידי בית משפט קמא כדי לקבוע את מספר חברי הקבוצה, לא הביא בחשבון בחישוביו בהקשר זה לקוחות "אסטרטגיים" של פלאפון. בכך צומצם באופן משמעותי היקף חברי הקבוצה שלא כדין. בתשובתו לטענה זו, טען ב"כ פלאפון כי המערער היה מודע לאופן החישוב של הבודק כבר בעת הדיון בערכאה קמא, וכי הוא היה מודע לכך שבית המשפט יקבע (בהתאם להסכם הפשרה) את מספר חברי הקבוצה לפי קביעת הבודק. למרות זאת לא ביקש המערער לחזור בו מהסכם הפשרה בבית משפט קמא לאחר שהבודק מסר את חוות דעתו האחרונה, ממנה עלה האופן בו הוא חישב את מספר חברי הקבוצה. עוד הוסיף ב"כ פלאפון וציין לגוף הדברים, כי ביחס ל"לקוחות אסטרטגיים", יש לפלאפון הסדרים ספציפיים שעשויים להתייחס לשירותים הנלווים כגון השירות של "שיר בהמתנה". לכן, עניינם של לקוחות כאלה הוא שונה מאשר עניינם של לקוחות אחרים שלהם יש קשר ישיר לפלאפון. על פי הטענה, הבודק שבחן את הדברים הביא עניין זה בחשבון, ולכן קבע את מה שקבע ביחס להיקף חברי הקבוצה. 3. לאחר ששמענו את טענות הצדדים, איננו סבורים כי יש מקום להתערב בהסכם הפשרה בנושא זה. הבודק הונחה על ידי בית המשפט, בהסכמת הצדדים, לבחון את מספר חברי הקבוצה כדי שניתן יהיה לחשב את שיעור הפיצוי הכולל. לאור טענות המערער ביחס לחוות דעת הבודק ובהתאם להנחיות בית המשפט, ערך הבודק שלוש חוות דעת שונות, תוך שבית המשפט הנחה אותו ביחס לנושאים שעליו לבחון בכל אחת מהן. הבודק ערך את בדיקותיו, והגיע למסקנה אליה הגיע ביחס למספר חברי הקבוצה. זאת ככל הנראה לאור הדברים שציין ב"כ פלאפון ביחס ללקוחות האסטרטגיים. כך או אחרת, במסקנה זו של הבודק אליה הוא הגיע מכוח מומחיותו, אין מקום להתערב בשלב זה. 4. הטענה השנייה של המערער הייתה כי היה על בית משפט קמא לעדכן את חוות דעת הבודק ביחס למספר חברי הקבוצה למועד פסק הדין. מנגד טען ב"כ פלאפון כי הבודק עדכן את התייחסותו ביחס למספר חברי הקבוצה בכל אחת משלוש חוות הדעת שהוא הגיש, וכי הבודק אכן התייחס בחוות הדעת האחרונה למספר גדול יותר של חברי קבוצה (בהתאם לנתונים העדכניים שעמדו בפניו בעת שערך את חוות הדעת הזאת). טענה זו של פלאפון הניחה את דעתנו גם בהקשר זה, ואיננו מוצאים לנכון משום כך לקבל את טענות המערער ביחס לעדכון מספר חברי הקבוצה. 5. טענה שלישית שהעלה המערער נגעה לשכר הטרחה שנפסק לזכות באי כוחו. בית המשפט קבע בהסכם הפשרה כי הגמול ושכר הטרחה שהומלצו על ידי הצדדים, אינם בלתי סבירים וכי הם עולים בקנה אחד עם ההלכות המושרשות באשר לאופן חישוב גמול ושכר טרחה. יחד עם זאת הוסיף בית המשפט כי הסכום שהוסכם על הצדדים ישולם למערער ולבאי כוחו במלואו רק במצב בו שיעור מימוש ההטבות על ידי חברי הקבוצה יעמוד על 100% (אם כי נקבע כי שיעור הגמול לא יפחת מסכום של 50,000 ₪ ושיעור שכר הטרחה לא יפחת מ-200,000 ₪). הפרש שכר הטרחה והגמול יועברו – כך נקבע – לידי הקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגית תשס"ו – 2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק; והקרן). המערער טען כי לא היה מקום לשלול ממנו ומבאי כוחו את הגמול ואת שכר הטרחה ביחס לרכיב הפיצוי שלא שולם לחברי הקבוצה אלא נתרם לעמותת "גדולים מהחיים". ב"כ פלאפון הותיר עניין זה לשיקול דעת בית המשפט. 6. אנו סבורים כי יש לקבל טענה זו באופן חלקי. ראשית יצוין כי בהתאם להוראת סעיף 20(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר בית המשפט מורה על מתן סעד כספי לטובת הציבור, עליו להורות על העברת הכספים המיועדים לכך לקרן שהוקמה כאמור מכוח סעיף 27א לחוק. הסעיף מוסיף וקובע כי בית המשפט ייעד את הכספים לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה; וכי אם הוא נוכח כי העברת הכספים לתחום קרוב איננה מתאפשרת בנסיבות העניין, הוא רשאי להורות כי הם ייעודו לתחום אחר, הקרוב ככל האפשר לנושא התובענה. משכך, הקביעה של בית המשפט בהסכם הפשרה לפיה יתרת הפיצוי שהיה מיועד לחברי הקבוצה שלא אותרו – תועבר לעמותה, מנוגדת לכאורה להוראת סעיף 20(ג)(2) הנ"ל. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה דנן ולאחר שהסכם הפשרה אושר ויצא לפועל, לא ראינו לנכון להתערב בנקודה זאת. 7. לגופו של עניין איננו סבורים כי יש לשלול מבאי כוח המערער שכר טרחה ביחס לאותו רכיב בפיצוי שלא ישולם לחברי הקבוצה אלא יועבר לעמותה. נציין גם שעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהובאה בפנינו במסגרת הערעור, היא שהתובע הייצוגי זכאי לגמול ולשכר טרחה גם בגין סכומים המועברים לקרן. בהקשר זה ניתן להבחין בין מקרים בהם בית המשפט קובע כי כלל לא ניתן לזהות את חברי הקבוצה או לבצע את התשלום לידיהם בעלות סבירה או מסיבה אחרת, והוא קובע לכן כי הפיצוי כולו ישולם לידי הקרן (בהתאם להוראת סעיף 20(ג)(1) לחוק); לבין מקרים בהם מורה בית המשפט על פיצוי חברי הקבוצה באופן אישי, אולם הוא מוסיף כי אם חלק מחברי הקבוצה לא יאותרו, יעביר הנתבע את יתרת הסכום שלא הועברה אליהם לידי הקרן (כדי לא לפגוע במטרת ההרתעה של הנתבע). בשני המקרים, שכר הטרחה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. במקרה הראשון, בו ממילא לא יפוצו חברי הקבוצה כלל, ייפסק הגמול לתובע הייצוגי ושכר טרחה לבא כוחו בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט, תוך שבית המשפט מביא בחשבון את הסכום הכולל שהנתבע העביר לקרן מכוח הסכם הפשרה. במקרה השני, יש להבחין לעניין שכר הטרחה בין הסכומים שהגיעו בפועל לידיהם של חברי הקבוצה, לבין אותם סכומים שלא שולמו לחברי הקבוצה ולכן הועברו לידי הקרן (או במקרה דנן – הועברו לעמותה). ביחס לסכומים אלה יש מקום לפסוק שכר טרחה אם כי בשיעור מופחת, על פי שיקול דעת בית המשפט. 8. נבהיר – אחת ממטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות היא פיצוי חברי הקבוצה שנפגעו (ראו סעיף 1(3) לחוק). לכן, ככלל וככל שהדבר אפשרי – מן הראוי להעדיף תשלום פיצוי של הנתבע לחברי הקבוצה על פני תרומה של הנתבע או העברת כספים לקרן, שחברי הקבוצה הנפגעים לא ייהנו מהם באופן ישיר. אכן, כדי להלום גם את מטרת ההרתעה (שנזכרת בסעיף 1(2) לחוק), מקפידים בתי המשפט לא אחת לקבוע כי ככל שייוותרו סכומים משיעור הפיצוי הכולל שלא הועברו בפועל לידי חברי הקבוצה – מאחר שאלה לא זוהו או אותרו או מכל טעם אחר, הרי סכומים אלה לא יוחזרו לידי הנתבע אלא יועברו לידי הקרן. זוהי כאמור ברירת המחדל בלבד, ולא האלטרנטיבה המועדפת. יחד עם זאת, לאחר שהצדדים הגיעו להסכם פשרה, עלול הנתבע שלא לפעול בנחישות רבה די הצורך כדי לאתר את כל חברי הקבוצה – עניין שיש לו כמובן עלות מסוימת מבחינתו. באשר לב"כ התובע – אם אותו שכר טרחה ישולם לו בין אם הפיצוי יועבר לחברי הקבוצה ממש ובין אם הוא יועבר לקרן (או במקרה דנן – לעמותה), לא יהיה גם לו תמריץ לוודא כי הנתבע יעשה את מרב המאמצים לאתר את כל חברי הקבוצה. 9. את הקושי הזה ניתן לכן לנסות למזער באמצעות התניית תנאים ביחס לשכר הטרחה (כגון התנאי לפיו חלק משכר הטרחה ישולם במימוש פסק הדין ובהשלמת ביצועו בהתאם לסמכות המוקנית לבית המשפט בסעיף 23(ד) לחוק תובענות ייצוגיות); או בקביעת שכר טרחה דיפרנציאלי. יובהר למען הסר ספק כי איננו מחווים דעה ביחס לאחוז של שכר הטרחה שצריך לחול במקרים עתידיים. הקביעה מה יהיה שיעור שכר הטרחה ביחס לסכומים שלא הגיעו לידי חברי הקבוצה בפועל אלא הועברו (לאחר שחברי הקבוצה לא אותרו או מטעם אחר) לקרן, היא קביעה המצויה בגדרי שיקול דעתו של בית המשפט המאשר את הסכם הפשרה, ובמקרים עתידיים יופעל שיקול הדעת הזה תוך שבית המשפט יביא בחשבון בהתאם לשיקול דעתו את כל הנסיבות הרלוונטיות וישקלל ביניהן. במקרה דנן, לאחר ששקלנו את מכלול נסיבותיו ובכלל זה את החלטתו של בית משפט קמא, אנו קובעים כי ביחס לסכום שיועבר לעמותה, ב"כ המערער יהיה זכאי לשכר טרחה שיהיה בשיעור של 75% משכר הטרחה שהוא היה זכאי לו אילו היה הפיצוי מגיע לידיהם של חברי הקבוצה ישירות. במילים אחרות, אם שיעור המימוש לא יעמוד על 100% ויועברו כספים לעמותה, יעמוד שכר הטרחה ביחס לסכומים שהועברו לעמותה על 75% משכר הטרחה המומלץ בהסכם הפשרה. 10. טענת ב"כ היועצת המשפטית לממשלה – ב"כ היועצת המשפטית לממשלה לא ערער על פסק הדין, אך הוא העלה במסגרת תגובתו לערעור טענה ביחס להסכם הפשרה. לגישתו, הסכם הפשרה יוצר מעשה בית דין בתביעה הייצוגית ביחס לחברי הקבוצה ולגבי העתיד. זאת כאשר ההסכם מנוגד לפרשנות הנכונה של רישיון פלאפון. לכן, כך סבור ב"כ היועצת המשפטית לממשלה, יש מקום לקבוע כי הסכם הפשרה לא ייצור מעשה בית דין ביחס לעתיד. אנו סבורים כי אין לקבל את טענה זו. ראשית וכפי שהובהר, היועצת המשפטית לממשלה לא ערערה על פסק דינו של בית משפט קמא – אף שיכלה לעשות כן. גם לגופה של הטענה איננו סבורים כי יש לקבלה. כפי שעולה מפסק הדין, הקבוצה עליה חל הסכם הפשרה כוללת את מנויי פלאפון שהתקשרו עמה עד למועד הקבוע, אשר נגבה מהם סכום כסף בגין שירות שיר בהמתנה במועדים שנקבעו בהסכם הפשרה, ואשר "(א) ביקשו להיחסם לשירותי תוכן ו/או מידע מתמשכים כהגדרתם בסעיף 3א בטופס הגישה לשירותים ולא נחסמו בפועל לשירות; או (ב) שלא סימנו בטעות בטופס כנדרש ברישיון את התייחסותם לשירותים אלו ולא נחסמו בפועל לשירות; או (ג) שלא העבירו את התייחסותם בקשר עם הטופס עד המועד שנקבע לכך ברישיון ולא נחסמו בפועל לשירות" (סעיף 3(א) לפסק הדין). חברי קבוצה אלה יכלו לבחור האם הם מבקשים לפרוש מהקבוצה (כפי שהחוק מתיר להם) או שמא להישאר בקבוצה באופן שהסכם הפשרה יחול עליהם. אותם חברים שלא פרשו מהקבוצה, מביעים בכך את הסכמתם להסכם הפשרה על כל תנאיו, ובכלל זה התנאי הנוגע לתחולת השירות של "שיר בהמתנה" הן ביחס לעבר והן ביחס לעתיד (כמפורט בסעיף 8(ב) להסכם הפשרה). לעומת זאת, ככל שמדובר במי שלא עשה שימוש בשירות ולא נגבה ממנו כסף בגינו, ממילא הוא איננו חלק מהקבוצה. לכן הקביעה בהסכם הפשרה איננה מחייבת אותו כמעשה בית דין. לקוח כזה יוכל אם כן, אם ימצא לנכון, להעלות טענות נגד פלאפון בעתיד ביחס לשירות של "שיר בהמתנה", בלא שהסכם הפשרה שהוא אינו צד לו ימנע זאת ממנו. 11. לכן ובהתאם לאמור לעיל, אנו מקבלים את הערעור באופן חלקי כמפורט בפיסקה 9 לעיל. לאור התוצאה האמורה, איננו עושים צו להוצאות. ניתן היום, ג' בסיון התשפ"ג (23.5.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 22036040_P13.docx מש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1