שלום אלמוג נ. נוגם תמרוקים בע"מ

החלטה בתיק רע"א 3600/16 בבית המשפט העליון רע"א 3600/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות המבקש: שלום אלמוג נ ג ד המשיבות: 1. נוגם תמרוקים בע"מ 2. רמון תמרוקים (אחזקות) בע"מ 3. דיפלומט מפיצים (1968) בע"מ 4. כפתור ופרח בע"מ 5. ממס מולטי מרקטינג סרביסס בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"צ 64453-09-14 שניתנה ביום 31.3.2016 על ידי כב' השופטת א' נחליאלי-חיאט בשם המבקש: עו"ד יצחק אבירם; עו"ד שחר בן מאיר בשם המשיבות: עו"ד צבי פירון; עו"ד רונית סיטון; עו"ד ליטל בן דוד פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' נחליאלי חיאט) מיום 31.3.2016 בת"צ 64453-09-14 אשר הורה להוציא מתיק בית המשפט את כלל הנספחים שצורפו לתגובת המבקש לתשובת המשיבות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: התגובה או תגובת המבקש). 1. המבקש הגיש נגד המשיבות ביום 29.9.2014 בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה כי הן מהוות מונופול בתחום שיווק סכיני הגילוח בארץ ומנצלות את כוחן המונופוליסטי על מנת לגבות מחיר מופרז בעבור סכיני גילוח Gillette מתוצרת חברת Procter & Gamble (להלן: סכיני ג'ילט ו- P&G). בתמיכה לטענותיו צירף המבקש לבקשת האישור, בין היתר, חוות דעת מומחה לפיה מחירם של סכיני ג'ילט בארץ הוא מחיר מונופוליסטי מופרז וכן הכרזה של הממונה על ההגבלים העסקיים בדבר היותה של החברה ששיווקה סכיני ג'ילט בארץ לפני המשיבות – מונופול. 2. בתשובתן לבקשת האישור טענו המשיבות כי המשיבה 1 (להלן: נוגם) היא היבואנית של סכיני ג'ילט לארץ ואילו המשיבה 3 (להלן: דיפלומט) היא המפיצה שלהם. באשר למשיבות 2, 4 ו- 5 נטען כי הן אינן עוסקות בייבוא או בהפצה של סכיני גילוח ולפיכך יש למחוק אותן מן ההליך. לגופו של עניין טענו המשיבות כי נוגם ודיפלומט אינן מונופול ואפילו היו מונופול לא גבו מחיר מופרז בעד סכיני הגילוח המשווקים על ידן. בתמיכה לטענות אלו צירפו המשיבות לתשובתן חוות דעת מומחה וקבלות על רכישה של סכיני ג'ילט ברשתות שיווק שונות מהן עולה, לכאורה, כי מחירם של סכיני ג'ילט בארץ אינו גבוה ממחירם בשווקים אחרים בעולם. בנוסף על כך טענו המשיבות כי נוכח העובדה שנוגם ודיפלומט אינן מוכרות סכיני ג'ילט לצרכנים פרטיים אלא לקמעונאים בלבד, המבקש ויתר חברי הקבוצה הם "צרכנים עקיפים" של סכיני הגילוח המשווקים על ידן ועל כן נעדרי עילת תביעה אישית נגדן. 3. בתגובתו לתשובת המשיבות טען המבקש כי לא יכול להיות חולק שהמשיבות הן מונופול בתחום סכיני הגילוח ולתמיכה בטענה זו צירף לתגובתו תגובה מאת המומחה מטעמו לחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבות (להלן: חוות הדעת המשלימה). עוד צירף המבקש בתמיכה לטענה זו כתבה עיתונאית מיום 13.11.2014 בה מצוטט מי שהיה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנים הרלבנטיות אומר כי היה מקום להכריז על דיפלומט כעל מונופול (נספח 1). כמו כן צירף המבקש לתגובתו תדפיס מאתר האינטרנט של P&G בו נכתב כי "ג'ילט הוא מותג הגילוח הגברי המוביל בישראל" (נספח 2); תדפיס מאתר האינטרנט של משרד הפרסום של המשיבות בו נכתב כי "בישראל מוביל ג'ילט את שוק סכיני הגילוח"; ועמודים מתוך דו"חותיה הכספיים של P&G מהשנים 2008-2014 בהם נאמר כי 70% מסכיני הגילוח הנמכרים בעולם הם סכיני ג'ילט (נספח 4). בנוסף על כך טען המבקש כי יש לדחות את טענת המשיבות לפיה העובדה שניתן למצוא בשוק סכיני ג'ילט במחיר נמוך מעידה כי הן אינן גובות מחיר מופרז בעבור סכיני הגילוח המשווקים על ידן, וטען כי מדובר בטענה מטעה שכן סכיני ג'ילט הנמכרים בארץ במחיר נמוך אינם הסכינים המשווקים על ידי המשיבות אלא סכינים המיובאים ארצה בייבוא מקביל. לתמיכה בטענה זו צירף המבקש כתבה עיתונאית מיום 18.1.2015 בנושא ייבוא מקביל של סכיני ג'ילט (נספח 5) וצילומי אריזות של סכיני ג'ילט אותם רכש לאחר הגשת תשובת המשיבות, ביחד עם הקבלות על רכישתם (נספחים 7-6). בנוסף טען המבקש כי בניגוד לטענת המשיבות גם "צרכנים עקיפים" רשאים לתבוע פיצוי בגין גביית מחיר מופרז, ולתמיכה בטענה זו צירף לתגובתו חוות דעת שהגיש היועץ המשפטי לממשלה בהליך ייצוגי אחר (ת"צ 10538-02-13) בה צוין כי דוקטרינת "הצרכן העקיף" אינה חלה בדין הישראלי (נספח 8). לבסוף, טען המבקש כי נוכח העובדה שהמשיבות אינן פועלות כחברות עצמאיות אלא כקבוצה אין לקבל את טענתן להיעדר יריבות בינו ובין המשיבות 2, 4 ו- 5. לתמיכה בטענה זו צירף המבקש תדפיס מאתר האינטרנט של "קבוצת דיפלומט", אשר מעיד לשיטתו על כך שהמשיבות רואות עצמן כקבוצה אחת ולא כישויות נפרדות (נספח 9). 4. לאחר הגשת התגובה הגישו המשיבות בקשה להוציא את כלל הנספחים שצורפו אליה מתיק בית המשפט, וביום 31.3.2016 קיבל בית המשפט קמא את הבקשה והורה על הוצאת הנספחים. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי הנספחים שצירף המשיב לתגובתו אינם בגדר מענה לטענות הגנה בלתי צפויות שהעלו המשיבות ולפיכך אין מקום להתיר את הגשתם בשלב זה של ההליך. בכל הנוגע לכתבות העיתונאיות והתדפיסים מאתרי האינטרנט שצירף המבקש לתגובתו (נספחים 1, 2, 3, 5 ו- 9) קבע בית המשפט קמא כי לא רק שמעמדם הראייתי של נספחים אלו מוטל בספק, אלא שמדובר במסמכים אשר ניתן היה בנקל לצרף לבקשת האישור ולפיכך אין מקום להתיר את צירופם כעת. בהתייחס לצילום אריזות סכיני הגילוח שרכש המבקש לאחר הגשת תשובת המשיבות ולצילום הקבלות שהונפקו לו בגין רכישתם (נספחים 7-6), קבע בית המשפט קמא כי נוכח העובדה שבאפשרותו של המבקש להציגם בפני המצהיר מטעם המשיבות ולעמת אותו עמם צירופם לתגובה אינה הדרך הראויה להגשתם. אשר לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה (נספח 8) נקבע כי אין להתיר את צירופה מן הטעם שאין להגיש בהליך אחד חוות דעת משפטית שהוגשה בהליך אחר אשר עובדותיו אינן מוכרות לבית המשפט, וזאת בפרט כאשר לא ידוע לצורך מה ולתמיכה באיזו טענה הוגשה חוות הדעת באותו הליך. לבסוף, קבע בית המשפט קמא כי אין מקום לאפשר למומחה מטעם המבקש להגיב לחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבות, שכן הדרך לשכנע בדבר עדיפותה של חוות דעת אחת על פני רעותה היא באמצעות חקירת המומחים ולא באמצעות הגשה של חוות דעת משלימה. 5. בבקשת רשות הערעור טוען המבקש כי כלל הנספחים שצורפו לתגובתו מהווים מענה ישיר לטענות הגנה שהעלו המשיבות בתשובתן לבקשת האישור ועל כן שגה בית המשפט קמא משהורה להוציא אותם מתיק בית המשפט. המבקש מדגיש בהקשר זה כי חלק מאותם נספחים נוצרו רק לאחר הגשתה של בקשת האישור ואילו חלקם האחר כבר הוגש במסגרת הליכים ייצוגיים אחרים ועל כן, לא ברור מדוע מנע ממנו בית המשפט קמא להגישם בהליך הנוכחי. לבסוף טוען המבקש כי בקשת המשיבות להוצאת הנספחים שצורפו לתגובתו מתיק בית המשפט הנה כוללנית והוגשה בשיהוי ואף מטעם זה לא היה מקום להיעתר לה. 6. המשיבות טוענות מנגד כי המבקש הגיש את הנספחים שצורפו לתגובתו מבלי שביקש קודם אישור מבית המשפט וללא תצהיר תומך ודי בכך כדי לדחות את בקשת רשות הערעור. יתר על כן, כך טוענות המשיבות, גם אם המבקש היה עותר לאפשר לו להגיש את הנספחים שצורפו לתגובתו לא היה מקום להיענות לבקשתו, שכן נספחים אלו אינם אלא תימוכין נוספים לטענות שהועלו בבקשת האישור ואף לא אחד מהם נועד להתמודד עם טענת הגנה בלתי צפויה שהועלתה על ידן. בנוסף על כך טוענות המשיבות כי מרבית הנספחים שצירף המשיב לתגובתו אינם יכולים לשמש ראיה לאמיתות תוכנם, ואף מטעם זה צדק בית המשפט קמא משלא התיר את הגשתם. 7. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כבערעור. כמו כן, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו. כבר נפסק כי תגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית לא נועדה לשמש "מקצה שיפורים" לבקשת האישור וכי אין לצרף אליה ראיות שהיה מקום לצרפן לבקשת האישור מלכתחילה (ראו: רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור, בפסקה 6 (19.7.2012) (להלן: עניין תנובה)). עם זאת, נוכח מורכבותו של ההליך לאישור תובענה ייצוגית, לא אחת עומד תובע ייצוגי על הצורך בהעלאת טענה או בצירוף ראיה רק לאחר שנחשף לתשובתו של הנתבע לבקשת האישור. לפיכך, בבואו להכריע האם להתיר את הגשתן של ראיות שצורפו לתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית, על בית המשפט לבחון, בין היתר, האם מדובר בראיות אשר היה מקום לצרפן מלכתחילה לבקשת האישור או שמא בראיות המהוות מענה לטענות שהועלו בתשובה לבקשת האישור אשר הצורך בצירופן התעורר רק לאחר הגשת התשובה (ראו: רע"א 4732/15 מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' גרטמבלום, בפסקה 6 (‏2.9.2015) (להלן: עניין מילגם)). 8. יישומו של מבחן זה במקרה דנן מוביל למסקנה כי לא היה מקום להורות על הוצאת כלל הנספחים שצורפו לתגובת המבקש מתיק בית המשפט. כך, לא היה מקום שלא לאפשר למבקש להביא ראיות בתמיכה לטענתו כי המשיבות מנסות להציג סכיני ג'ילט המיובאים לארץ בייבוא מקביל, כסכינים המשווקים על ידן שכן כפי שטוען בצדק המבקש מדובר בראיות המהוות מענה ישיר לטענת הגנה שלא היה באפשרותו לצפות מראש. ראוי להוסיף בהקשר זה כי העובדה שהכתבה בנושא ייבוא מקביל אותה צירף המבקש לתגובתו אינה יכולה לשמש ראיה לאמיתות תוכנה (וראו לעניין זה: מ"ח 980/11 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 (16.10.2011); רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, בפסקה 8 (15.4.2007)) אינה מצדיקה, כשלעצמה, שלא לאפשר את הגשתה, שכן העובדה שמסמך מסוים אינו יכול לשמש כראיה לאמור בו אין משמעותה כי לא ניתן להציגו בהליך אזרחי, וזאת בפרט אם בכוונתו של המציג לנסות ולהוכיח את תוכנו בדרכים אחרות (למשל, על ידי עימות של עד עם האמור בו), מה עוד שבמקרה דנן הכתבה אותה הציג המבקש פורסמה לאחר הגשתה של בקשת האישור. 9. בנוסף על כך לא היה מקום שלא לאפשר למשיב להגיש ראיות בתגובה לטענה הנוגעת להיעדר יריבות בינו ובין המשיבות 2, 4 ו- 5 שכן גם אותה לא היה עליו לצפות מראש. עם זאת אין באמור משום הבעת דעה בשאלה האם התדפיס מאתר האינטרנט של "קבוצת דיפלומט" אותו צירף המבקש לתגובתו, יכול לשמש ראיה לאמיתות תוכנו. כמו כן, לא היה מקום לטעמי למנוע מהמבקש להגיש תגובה מאת המומחה מטעמו לחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבות, שכן גם ראיה זו היא בגדר מענה לטענות הגנה שהעלו המשיבות בתשובתן, מה עוד שלגישתי יהיה בהגשתה של חוות הדעת המשלימה כדי לקצר את חקירות המומחים ולייעל את ההליך. 10. טענת המשיבות לפיה אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא משום שהמבקש לא ביקש לצרף את הנספחים האמורים לתגובתו ולא הגיש אותם בצירוף תצהיר, אף היא דינה להידחות. אמנם, הגשתן של ראיות שלא צורפו לבקשת האישור טעונה היתר מבית המשפט, ואולם כלל זה כוחו יפה רק כאשר מדובר ב"חומר החורג מגדר מה שרשאי המבקש להביא בגדר תשובה לתשובה" (עניין תנובה, בפסקה 6) ואין צורך באישור של בית המשפט על מנת לצרף לתגובה לתשובה ראיות המהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה. אשר לצורך להגיש חלק מן הראיות המדוברות (למשל נספחים 6-7) בליווית תצהיר זהו פגם הניתן לתיקון תוך חיוב בהוצאות אך הוא אינו מצדיק את הוצאת הנספחים מן התיק (ראו והשוו: עניין מילגם, בפסקה 6; וכן רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' ברליצהיימר, בפסקה 10 (‏30.3.2015)). 11. מטעמים אלו אני סבורה יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולקבל את הערעור בחלקו במובן זה שייקבע כי נספחים 5, 6, 7 ו- 9 לתגובת המבקש, כמו גם חוות הדעת המשלימה מאת המומחה מטעמו יושבו לתיק בית המשפט. אשר לנספחים 4-2 לתגובה בצדק קבע בית המשפט קמא כי אין להתיר את צירופם. נספחים אלו אינם בגדר מענה לטענות הגנה שהעלו המשיבות בתשובתן לבקשת האישור אלא תימוכין נוספים לטענתו המרכזית של המבקש בבקשת האישור ועל כן היו צריכים להיות מוגשים ביחד עם הבקשה לכתחילה. אשר לכתבה העיתונאית בה מצוטט הממונה על ההגבלים העסקיים אומר כי היה מקום להכריז על דיפלומט כמונופול (נספח 1), הדרך להגשתה היא באמצעות בקשה להוספת ראיות חדשות ולא על ידי צירופה לתגובה לתשובה משום שאף היא מהווה תימוכין לטענות שהועלו בבקשה, גם אם פורסמה לאחר הגשתה. בכל הנוגע לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה (נספח 8) בצדק קבע בית המשפט קמא כי אין לקבל אותה לתיק בית המשפט. ככל שהמבקש סבור כי יש מקום שעמדת היועץ המשפטי לממשלה תישמע בהליך עליו לפנות אליו בבקשה כי ישקול להתייצב בו מכוח סמכותו לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. אשר על כן, הערעור מתקבל בחלקו כמפורט בפסקה 10 לעיל. אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏ד' באב התשע"ו (‏8.8.2016). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16036000_V02.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il