ראובן יפה נ. עזבון המנוחה גלזר חנה ז"ל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 36/99 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: ראובן יפה נ ג ד המשיבים: 1. עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל 2. קובי וינר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בתיק ה"פ 1257/92 שניתן ביום 2.12.98 על ידי כבוד השופט א' גורן בשם המערער: עו"ד שאול אברהם בשם המשיבים: עו"ד יוסף אשד פסק-דין השופט ת' אור: זהו גלגול שני בו מגיע נושא הערעור לדיון בפני בית משפט זה. 1. המשיבה, ילידת שנת 1906, היתה הבעלים הרשום של דירה המצויה על חלקה 352 בגוש 8704 (להלן: הדירה). מחצית מזכויותיה בדירה הוקנו לה מכוח עיסקת מכר בשנת 1945, ומחציתן הועברו אליה בירושה, מכוח צוואת בעלה המנוח (להלן: המנוח). בדירה התגוררה המשיבה יחד עם אחיינה, אליעזר וינר (להלן: האחיין), ואשתו הגברת לאה וינר. האחיין הינו בגדר יורש אחר יורש של מחצית הזכויות בדירה מכוח צוואת המנוח. 2. ביום 25.7.91 נחתם בין המערער והמשיבה חוזה-אופציה לרכישת הדירה על ידי המערער (להלן: החוזה). תנאי החוזה כללו את התנאים הבאים: (א) המערער מתחייב להפקיד בידי המשיבה, באמצעות האחיין, מקדמה על סך של 70,000 $ עד ליום 31.7.91 (סעיף 2 לחוזה); (ב) האופציה תמומש בהתקיים אחד משני התנאים הבאים: (1) הבעלים (המשיבה) תודיע על כך בכתב למבקש לפני 30.12.91; או (2) הבעלים לא תפקיד עד אותו תאריך לזכות חשבון הבנק של המבקש את הסכום הנ"ל. הפקדה כאמור תהיה בגדר ביטול החוזה על ידי המשיבה (סעיף 3 לחוזה); (ג) החוזה יכנס לתוקפו לאחר שהוא ייחתם על ידי המערער, המשיבה, האחיין ורעייתו, אולם שמורה לאחיין הזכות לבטל את החוזה עד 29.7.91. אם לא יבוטל החוזה, תימסר לו המקדמה למחרת היום (סעיף 11 לחוזה). על החוזה חתם המערער במשרדו של עורך הדין י' גולדשטיין (להלן: עורך הדין) אשר ערך את החוזה. יממה מאוחר יותר חתמה על החוזה גם המשיבה. חתימתה נעשתה בדירתה, בנוכחות עורך הדין, האחיין ואשתו. האחיין ואשתו חתמו על הצהרה בגוף החוזה, אשר לפיה הם מסכימים לתוכן החוזה, "הנוגע למכירת דירת המגורים שלנו ואשר הבעלים התחייבה בעבר להעבירו לבעלותנו". בתאריך 31.7.91 חתמו האחיין ואשתו על קבלה, לפיה קיבלו על חשבון הדירה סך של 90,000 $. באותו יום נרשמה אזהרה לטובת המערער על הדירה. תנאי המימוש של האופציה התקיימו, שכן הבעלים לא הפקידה עד ליום 30.12.91 את הסכום של 70,000 $ בחשבון המבקש. המערער דרש את קיום החוזה, אולם לא נענה על ידי המשיבה. בעקבות זאת, הגיש את התובענה נגד המשיבה לבית המשפט המחוזי, בה ביקש לאכוף את קיום החוזה. 3. בפסק דינו מיום 20.6.94 קבע בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון מתקיימים יסודותיה של טענת non est factum. בית המשפט מצא את גירסת המשיבה, לפיה הוטעתה לחשוב כי המסמך עליו היא חותמת הוא מסמך הקשור בקיום צוואת המנוח, אמינה. כן קבע, כי לא ניתן לטעון שהתנהגותה של המשיבה היתה חסרת זהירות, באופן השולל את זכותה להסתמך על הטענה האמורה. זאת, שכן היא פנתה לקבלת הסבר של המסמך, וגם קיבלה הסבר על ידי עורך הדין, אדם עליו סמכה ובו נתנה את אמונה. לפיכך נקבע, כי החוזה בטל מעיקרו ודין הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת המערער - להימחק. על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"א 4780/94). בפסק הדין, שניתן על ידי בית משפט זה ביום 13.7.97, נאמר: "לקראת הדיון בערעור עתר המערער להגשת ראיה נוספת, שעל פיה זמן קצר לאחר פסק הדין נערך חוזה בין המוכרת לבין בנו של האחיין, שלפיו הועברה הדירה נשוא ההתדיינות לבעלותו של זה; מכאן - כך טוען המערער - יש חשש ממשי שגירסת המוכרת הועלתה מלכתחילה תוך כדי עריכת קנוניה בינה לבין האחיין או בנו. חרף טעות המשיבה, אנו סבורים שהראיה החדשה היא רלוונטית ומן הראוי לאפשר לבעלי הדין להביא ראיות נוספות במשפט. לאחר שאנו מחליטים שיש מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, אנו סבורים שיש מקום, לאחר שמיעת ראיות נוספות, להזקק במידת הצורך, גם לשאלה המשפטית לגבי שילובה של דוקטרינת 'לא נעשה דבר' בין הסעיפים הרלוונטים לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. סגן הנשיא המלומד גם יוכל בגדר הדיון שלפניו לברר מה טיב זכויותיו של בן האחיין בדירה שהועברה לבעלותו. על יסוד האמור לעיל, אנו מקבלים את הערעור ומחזירים את העניין לבית המשפט המחוזי, על מנת שיפעל לפי ההנחיות שבפסק דין זה". משחזר התיק לבית המשפט המחוזי, ולאחר דיון נוסף שהתקיים בו, חזר וקבע בית המשפט כי דין התובענה להידחות. על אף הראיה הנוספת בדבר מכירת הדירה לבן האחיין בסמוך לאחר מתן פסק הדין הראשון בבית המשפט המחוזי, ועל אף עדות עורך הדין, אשר החתים את המשיבה על החוזה, בדבר נסיבות החתימה, חזר בית המשפט המחוזי וקבע שהמשיבה הוטעתה לחשוב שהיא חותמת על מסמך שונה בתכלית מזה שעליו חתמה. מטעם זה קבע, כי חל הכלל בדבר non est factum, וכי על כן החוזה בטל. 4. עיקר המחלוקת בין בעלי הדין בערעור זה, כמו בערעור הקודם שהוגש לבית משפט זה, היא בשאלה אם החוזה מחייב את המשיבה, כטענת המערער, או שמא הינו בטל מנימוקו של בית המשפט המחוזי, כי עומדת למשיבה טענת "לא נעשה דבר". טענות המשיבה בבית המשפט המחוזי כללו בתחילה גם טענות של טעות, הטעיה, עושק, חוזה למראית עין וחוזה פסול. אך כפי שציין בית המשפט המחוזי, בסיכומיה זנחה טענות אלה, ולפיכך אין להתייחס אליהן. גם אין כל טענה שהמשיבה לא היתה צלולה בדעתה, וכי מחמת גילה לא היתה מסוגלת להבין את שדברו עמה. הדיון מתמקד בטענת "לא נעשה דבר", דהיינו שלא נקשר כלל קשר חוזה מחייב בינה לבין המערער. על הילכת "לא נעשה דבר" עמדה לאחרונה השופטת דורנר בע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (תק-על 2000(3) 1566). לענייננו, אין צורך שארחיב בכך, הואיל ואת ההלכה הזו, בדבר אפסות חוזה בהתקיים תנאים מסויימים, אפילו היא עומדת על מכונה כהלכה עצמאית לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, אין להחיל בענייננו. כפי שאפרט להלן, לא הוכחו, מבחינה עובדתית, הנסיבות המצדיקות את החלתה. בין בעלי הדין היתה מחלוקת נוספת במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי. מחלוקת זו נוגעת לשאלה בדבר טיב היחסים אשר נקשרו עם חתימת החוזה. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, הן בפסק דינו הראשון והן בפסק הדין נשוא ערעור זה, כי מקובלת עליו גירסת המשיבה והאחיין, על פיה העיסקה שנערכה בין הצדדים לא היתה בגדר מכר רגיל של דירה. העיסקה נועדה, לאמיתו של דבר - כך קבע - להסדיר את מערכת היחסים שבין האחיין ואשתו לבין גיסו של המערער, אחד בשם עזרן. דהיינו, לשמש כערובה להחזר ההלוואות שלקחו בני הזוג מעזרן. בנושא זה של קביעת טיב היחסים שנקשרו בין בעלי הדין על יסוד החוזה, אין בהודעת הערעור תקיפה של ממצאיו ומסקנתו של בית המשפט המחוזי, ואלו שרירים ועומדים. 5. בין בעלי הדין ישנה מחלוקת בשאלה, מה הוסבר למשיבה על ידי עורך דין גולדשטיין קודם חתימתה על החוזה, ומה היתה יכולה להבין מדבריו. בהסתמכו על עדות המשיבה, קבע בית המשפט, כאמור, שהיא הוטעתה לחשוב שהיא חותמת על מסמך הנוגע לרישום זכויותיה בדירה כנהנית על פי צוואת המנוח, ולא על חוזה למכר דירתה. ממצא זה עמד בבסיס החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את התובענה על יסוד טענת "לא נעשה דבר". אם נשמיט ממצא זה, התוצאה המתבקשת היא שתובענת המערער לאכיפת זכויותיו על פי החוזה בדין יסודה. אכן, המערער מבקש שנתערב בממצא עובדתי זה של בית המשפט המחוזי. אין צורך לומר שבדרך כלל אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אשר ראתה את העדים ויכלה להתרשם מהם. עם זאת, במקרים מתאימים רשאי בית המשפט של ערעור להתערב בממצאים, אם מתברר שהערכאה הדיונית התעלמה מראיות שבאו בפניה, או שלא נתנה להן את המשקל הראוי, וכן אם ניתן לקבוע שראיה ששימשה ביסוס לקביעת ממצאים אינה ראויה לאמון מנימוקים מבוררים העולים מחומר הראיות. בחינת מכלול הראיות אשר באו בפני בית המשפט המחוזי מצדיקה, לדעתי, התערבות בממצא האמור של בית המשפט המחוזי. להלן אפרט את נימוקי לכך. א. על גירסתה של המשיבה ניתן לעמוד מתוך תצהיר בחתימתה מיום 24.2.93, אשר הוגש לבית המשפט המחוזי. בתצהיר זה היא אומרת לגבי עורך הדין, אשר החתימה על החוזה, "מטרת בואו להחתים אותי על מסמך הקשור בעיזבון בעלי המנוח יוסף גלזר אשר נפטר בתאריך 5.2.1988" (פיסקה 5.1 לתצהיר); וכן, כי עורך הדין חזר כאילו על דברי האחיין "לפיהם קשורה חתימתי בעזבון בעלי המנוח ואמר 'זה בסדר, תחתמי'" (פיסקה 5.4 לתצהיר). הגירסה היא, אם כן, שכאילו עורך הדין הטעה אותה ביודעין, ובמקום להסביר לה את טיב החוזה עליו היא חותמת עם המערער, הוא אמר לה שהיא חותמת על מסמך אחר הקשור ברישום עזבון בעלה המנוח על שמה. ב. עורך הדין בעדותו דחה גירסה זו מפורשות, כשצוטטו בפניו דברי המשיבה בתצהירה (ראו בעמוד 19 לפרוטוקול). הוא אף העיד, כי הוא טרח והבהיר את אי שביעות רצונו מהעיסקה כולה, ואת תקוותו שלאחר שיסביר לה את טיבה תחזור בה המשיבה ממנה. הוא הסביר למשיבה שמדובר באפשרות שאם לא ישולם סכום ההלוואה הדירה תימכר לאחר. עורך הדין הבהיר בעדותו שהוא דיבר עם המשיבה בתערובת של עברית וגרמנית. כך ידע לתקשר עמה בעבר וכך גם בנסיבות המקרה הזה (עמוד 15 למטה). הוא עשה שימוש במילים גרמניות כדי לוודא שהיא מבינה (עמוד 16). לדבריו, היא בפירוש הבינה "מה הולך" (עמוד 17). הוא הסביר לה היטב שמדובר בהלוואה מותנית, וכי אם האחיין ואשתו לא יעמדו בתנאי התשלום החל עליהם, ההסכם הופך למכר והדירה תימכר (עמוד 16, עמוד 20 למעלה ועמוד 25). אכן, כל הקורא את עדותו בשלמותה, יווכח שעל פי גירסתו של עורך הדין הוא הסביר למשיבה היטב את טיב העיסקה וכי המשיבה הבינה את שהסביר לה. לפיכך, אם ניתן לסמוך על אמינות גירסתו, אין לקבל את גירסת המשיבה כי הוטעתה על ידו. ג. באשר למהימנות גירסתו של עורך הדין, ראוי להדגיש שלאחרון לא היה כל עניין או אינטרס שלא לשקף בפני המשיבה את טיב העיסקה לאמיתו, ואין עילה לייחס לו כוונה שלא להסביר למשיבה את מהות העיסקה ותנאיה לאמיתם. בית המשפט המחוזי גם אינו קובע שאין לקבל עדותו. כפי שיבואר בהמשך, מסקנתו של בית המשפט אינה שעורך הדין התכוון להסביר למשיבה את העיסקה באופן מוטעה, אלא שבנסיבות המקרה המשיבה הוטעתה לחשוב בשונה ממה שהובהר לה, מנימוקים אותם הוא מפרט בפסק הדין. לנימוקים אלה עוד אשוב. כאן בכוונתי להדגיש רק זאת, שאין כל הצדקה לייחס לעורך הדין כוונה להטעות את המשיבה. יתר על כן, עורך הדין לא נחקר כלל בחקירה נגדית בניסיון להראות שכאילו ניסה להטעות את המשיבה, כטענתה של זו בתצהירה. גם האחיין אשר נוכח בעת הסבריו של עורך הדין למשיבה לא טען שגולדשטיין התכוון להטעותה, לא בתצהירו ולא בעדותו בבית המשפט. אשת האחיין, שאף היא נוכחה בעת מתן ההסברים, לא הוזמנה כלל על ידי המשיבה להעיד. עובדות אלה מחלישות את גרסת המשיבה ויש לראות בהן חיזוק לעדות עורך הדין. כדי להבהיר נקודה זו, במהלך שמיעת הערעור שאלנו מפורשות את בא כוח המשיבה, אם מיוחסת לעורך הדין כוונה להטעות או לתאר בפני המשיבה את טיב ותנאי החוזה שלא כהלכה. נענינו על כך, חד משמעית, על ידי בא כוח המשיבה, שאין מיוחסת לעורך הדין כוונה כזו כלל ועיקר. מסקנה מתבקשת היא, שגירסת המשיבה, בתצהירה, כאילו עורך הדין הציג לה את החוזה עליו חתמה כמסמך עליו עליה לחתום במסגרת העברת זכויות עזבון בעלה אליה, אינה אמת. ד. בעדותה בבית המשפט לא חזרה המשיבה על האמור בתצהירה. היא לא טענה שעורך הדין אמר לה שהמסמך עליו החתימה נוגע לצוואת בעלה ולרישום זכויותיה על פיה. היא נשאלה מפורשות בחקירה נגדית "את אמרת הרי שהוא טיפל לך בצוואה של בעלך המנוח, גם בתצהיר פה, ואת חשבת שהוא בא אליך להחתים אותך בקשר לדברים שזאת הצוואה או משהו כזה"? על כך היא עונה "אולי כן. אני לא חושבת". תשובה זו אינה ברורה, והיא סותרת את האמור בתצהירה. מתשובה זו מסתבר לכאורה, גם מדבריה, שלא ברור כלל שהיא הוטעתה, כפי הנטען בשמה. אך מעניינת בהקשר זה תגובתו של בית המשפט לתשובה זו של המשיבה. יש בה ללמד על הרושם שעשתה עדותה. מיד לאחר ששמע תשובה זו, אשר ניתנה בשלב שהמשיבה כבר הספיקה להעיד, עדות המשתרעת על פני שבעה עמודים, מפטיר השופט המלומד בבית המשפט המחוזי: "הרבה לא ניוושע מהעדות הזאת" (עמוד 7 לפרוטוקול). 6. מה אם כן הביא את בית המשפט למסקנה אליה הגיע, על פיה מוכן היה להסתמך על גירסת המשיבה כי בעת שחתמה על החוזה, הוטעתה לחשוב שהיא חותמת על מסמך הנוגע לרישום זכויות הדירה מכוח צוואת בעלה? מה הביאו לכך לאור הרושם של עדות המשיבה כמצוטט לעיל? לדעתי, די היה בעדותו של עורך הדין כדי לדחות תוצאה כזו. אך גם בחינת נימוקי בית המשפט למסקנתו, מביאה לתוצאה דומה. נימוקים אלה, אותם אבחן להלן, אינם מצדיקים את המסקנה אליה הגיע. נימוקיו העיקריים של בית המשפט מבוססים על דברים שאמר עורך הדין בעדותו. על אף שלטענת עורך הדין כפי שהיא מתגלמת בעדותו, הוא הסביר למשיבה את תוכן החוזה, אומר בית המשפט כי מעדותו בבית המשפט עולה כי "הסבריו לא היו בהירים, בלשון המעטה, וכי סביר שהמשיבה אכן לא הבינה שהמסמך עליו היא חותמת מהווה אופציה למכירת דירתה למבקש" (בעמוד 12). מסקנה זו אינה מקובלת עלי. מדברים מפורשים, שלדברי עורך הדין בעדותו, אמר האחרון למשיבה, ומקריאת עדותו בכללה, עולה, לדעתי, מסקנה שונה. להלן אתייחס במפורט גם לנימוקיו של בית המשפט המחוזי. אלה אינם עומדים, לדעתי, בפני הביקורת, וחלקם אף מבוססים על הוצאה של דברים מהקשרם. 7. א. נימוק אחד של בית המשפט הוא, שעורך הדין לא אמר למשיבה כי מדובר במכירת דירתה. בית המשפט מצטט את דברי עורך הדין, "לא הגדרתי את זה כמכר" אלא שההסכם הוא "מין הלוואה מותנית". נימוק נוסף הוא, שלפי דבריו - וגם כאן מצטט בית המשפט אמירה של עורך הדין - הוא לא ישב וניסה לתרגם למשיבה את ההסכם מילה במילה. אלא ששני משפטים אלה הוצאו מהקשרם. חקירתו של גולדשטיין בעמוד 16 לפרוטוקול, במהלכה נאמרו הדברים הנ"ל, משתקפת כך בפרוטוקול: "ש. ואתה ווידאת שהיא הבינה את כל תוכן סעיפי ההסכם? כל כולו? ת. אני לא ישבתי וניסיתי לתרגם לה את ההסכם מילה במילה, למרות שהוא לא ארוך מי יודע מה, ש. את המוטו של ההסכם היא הבינה? את העיקר, שהיא מוכרת את דירתה? ת. אני אמרתי לה שההסכם הזה הוא מין הלוואה מותנית. ככה הגדרתי את זה. לא הגדרתי את זה כמכר, אבל בפירוש אמרתי לה שזה מאוד לא מצא חן בעיני, ואמרתי את זה גם אז לאדונים ויינר, ש. שזה אופציה? ת. שיש כאן אופציה שאם הם לא ישלמו, אני זוכר שהביך אותי קצת שאני משתמש במילה 'דה קינדר' - הילדים, למרות שהם אולי מבוגרים ממני, משפחת ויינר, שאם הם לא יעמדו בתנאי התשלום, אז מכוח ההסכם הזה זה הופך להיות מכר, והדירה נמכרת. ש. אתה דאגת שהיא תבין את העניין הזה טוב? להסביר לה את זה בצורה ברורה? ת. הסברתי לה. ש. והיא, מה היא השיבה לך? ת. היא השיבה לי בסדר. גם היא נראתה לי לא מאושרת מכל העניין". עיון בקטע עדות זה בשלמותו, מלמד שהוסבר למשיבה שאם ההלוואה לא תוחזר, תימכר הדירה. מן העובדה שהמשיבה לא היתה מאושרת מכל העניין, כמצוטט לעיל, ניתן להבין שהיא הבינה שבנסיבות מסויימות, כמתואר בהסבר, היא עלולה לאבד את דירתה. ב. בית המשפט המחוזי מציין את הספק באיכות התקשורת המילולית שהיתה בין עורך הדין למשיבה, נוכח העובדה שהוא נאלץ לדבר עם המשיבה גם בעברית וגם בגרמנית על מנת שתבין אותו. אך מדברי עורך הדין עולה, שהוא השתמש גם במילים גרמניות כדי לוודא שהיא מבינה על מה היא חותמת, וכי הצליח לתקשר עם המשיבה כפי שהצליח בעבר. בהקשר זה מציין בית המשפט, שעורך הדין קרא ליפוי כוח "דוקומנט". מכאן, ביקש להסיק, שתרגומו לא היה נכון. אך למובנה של מילה זו, אותה התקשה גולדשטיין להבהיר, שאלה המשיבה את האחיין והוא הבהיר לה את המובן (עמוד 25 לפרוטוקול, למטה). ג. עוד ציין בית המשפט, שפרק הזמן בו הסביר עורך הדין למשיבה את טיבו של החוזה - פרק זמן של כרבע שעה, לפי עדותו - אינו פרק זמן מספיק כדי לספק הסבר כנדרש. עם כל הכבוד, אין לקבל נימוק זה. מה שנדרש להסביר, מבחינת טיבה של העיסקה, אינו צריך לגזול זמן רב. מה גם, שמשך הזמן אינו המכריע, שעורך הדין גרס ברורות במספר מקומות בעדותו, שהוא הסביר למשיבה היטב את טיב העיסקה, כפי שגם עולה מהציטוט לעיל מעמוד 16 לפרוטוקול. ד. בית המשפט המחוזי מצטט קטע מעדות עורך הדין, בו נאמר שהוא לא יכול לומר בפה מלא מה הבינה המשיבה ומה לא. מקטע זה ביקש להסיק, שהמשיבה לא הבינה את הסבריו של עורך הדין. אך עיון בקטע בו נאמרים הדברים (עמוד 27 לפרוטוקול), מלמד שהדברים אינם משקפים אלא זהירות של מי שאינו מוכן לקחת עליו אחריות מה הבין או לא הבין אחר, על אף שברור שהדברים הוסברו לו היטב. זהו ציטוט של תשובת עורך הדין, אשר בסופו נזכרים הדברים הנ"ל: "ת. שוב, אם היא הבינה או לא, אז מי אני שאקבע. אני יכול לומר לך בכנות שאני אפילו השתדלתי 'באופן מגמתי' שהיא תבין, משום שאני בליבי רציתי, דעתי מאוד לא היתה נוחה מכל העניין הזה, ובעצם רציתי שהיא תגיד: עד כאן, לאחיין שלה. להגיד: לזה אני לא מוכנה. ולכן דווקא את הנקודות האלה השתדלתי להסביר לה. אני לא מוכן להעיד שעשיתי את זה באופן מילולי והתחלתי להסביר לה מילה מילה. אני בפירוש הסברתי לה שלפי דעתי: א) כפי שכבר אמרתי קודם, שזה יכול להיהפך להיות מכר, העיסקה הזאת שעליה היא חותמת. ב) שאני גם לא הייתי מרוצה. היו לי חששות סביב הנקודה הזאת שכל העניין של מה קורה כאשר ההלוואה מוחזרת, לא מאובטח כמו שאני חשבתי שזה צריך להיות מאובטח, והסברתי לה את זה. אמרתי לך: אני לא יכול לומר בפה מלא מה היא כן או לא הבינה, אבל היא לא נתנה לי שום סימן להראות שהיא לא מבינה". מהקטע המצוטט ברור שעורך הדין הבהיר למשיבה את טיב העיסקה, ומקטעים אחרים של עדותו עולה בברור שהמשיבה הבינה את שהסביר לה. כך, למשל, בעמוד 21, תשובותיו של העד הן כדלקמן: "ת. בעצם כבר אמרתי את זה קודם. הסברתי לה, קראתי לזה 'הילדים', הילדים לוקחים עכשיו עוד כסף, ועל זה בעצם הדירה משמשת כביטחון לענין הזה, והיה והם לא יוכלו לעמוד בעניין הזה, אז הדירה הולכת להימכר לאותו קונה. ש. האם היא הבינה את הנקודה הזו היטב? ת. אני חושב שכן". ואדגיש שנית, אמירתו בקטע המצוטט מעמוד 27 לפרוטוקול היא של מי שאינו מתיימר להיות בוחן כליות ולב, אך לא של מי שסבור שהמשיבה לא הבינה את דבריו. ה. בית המשפט המחוזי גם ראה בעובדה שבעת חתימת החוזה לא נכח הצד האחר לחוזה, חיזוק למסקנה כי המשיבה לא סברה כי מדובר במכר של הדירה ובהתחייבות שלה כלפי המערער. לכך יש להשיב, שעובדה זו כשלעצמה אין בה לסייע למסקנת בית המשפט, נוכח הדברים שהושמעו לה על ידי עורך הדין, על פי עדותו. גם העובדה שבעבר טיפל עורך הדין בנושא צוואת בעלה, אינה מחזקת את גירסת המשיבה, לאור הדברים שהוא הבהיר לה. 8. מן האמור לעיל מתבקשת, לדעתי, המסקנה שהמשיבה לא הוכיחה את טענתה כי חתמה על החוזה בחשבה שהיא חותמת על מסמך אחר הקשור בקיום צוואת בעלה. לכך יש להוסיף, שקיימות נסיבות נוספות המחלישות את טענתה של המשיבה בעניין זה. במעמד חתימת החוזה נוכחו גם האחיין ואשתו. קודם חתימת המשיבה על החוזה חתמו גם הם על נוסח התחייבות מסויים בסוף החוזה (ראו עדות האחיין בעמוד 51-50). הנוסח הוא: "אנו מסכימים לתוכן הסכם זה, הנוגע למכירת דירת המגורים שלנו ואשר הבעלים התחייבה בעבר להעבירו לבעלותנו". נוכחות וחתימת האחיין ואשתו במעמד החתימה על ידי המשיבה, תומכים יותר בגירסה על פיה הבינה המשיבה שמדובר בעיסקה הנוגעת להעברת זכויות בדירה מאשר בגירסה לפיה חתמה על מסמך לצורך רישום הזכויות בה על שמה. לצורך רישום הצוואה לא היתה נחוצה חתימה של האחיין ואשתו. מאידך גיסא, לעניין העברת זכויות בדירה לאחרים היא נחוצה. המשיבה ידעה שבעבר נחתמו על ידי המשיבה ובעלה הסכמי מתנה ביחס לדירה לטובת האחיין. וכפי שהעיד עורך הדין (עמוד 24 לפרוטוקול), אף דווח על הסכמים אלה לשלטונות מס שבח. בנוסף, האחיין ואשתו התגוררו בדירה. הגיוני, על כן, שכשחותמים על חוזה העברת זכויות בדירה, יש צורך גם בחתימתם. החתימה של השניים על החוזה מחזקת, על כן, את הגירסה, על פיה הובהר למשיבה שהיא חותמת על מסמך הנוגע להעברת זכויות בדירה כגירסת עורך הדין, ולא על מסמך הנוגע לרישום הצוואה, אשר לגביו לא היה כל היגיון בחתימת האחיין ואשתו עליו. 9. לסיכום פרק עובדתי זה, ראוי להזכיר שבית המשפט אינו מסתמך בפסק הדין על עדותו של האחיין, על פיה הוא עצמו הטעה במפורש את המשיבה בדבר טיב המסמך עליו היא חותמת כדי שתסכים לחתום עליו. בית המשפט משתית את פסק הדין על אמון במשיבה ועל אותם קטעים בעדות גולדשטיין עליהם עמדתי לעיל. כמפורט לעיל, אין באלה לשכנע שהמשיבה הוטעתה וכי לא ידעה את מהות המסמך שעליו חתמה. נוכח מסקנה זו, הנני פטור מלדון ולהכריע בטענת הקנוניה בין המשיבה לאחיינה ואשתו שמייחס להם המערער. על פי קנוניה זו, העידו השניים כאילו האחיין הטעה את המשיבה ביחס למהות המסמך עליו חתמה. כוונתם בקנוניה זו היתה לאיין את החוזה, ובסמוך לאחר שבית המשפט המחוזי דחה את התובענה (על פי פסק הדין האחרון) נרשמה הדירה על שם בנו של האחיין. ישנם סימנים רבים היכולים לסייע למסקנה בדבר קיום קנוניה כזו, אך אמנע מלדון בכך לאור העובדה שאין הדבר נחוץ להכרעה בערעור. 10. נוכח המסקנה אליה הגעתי, דין הערעור להתקבל, במובן זה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל, ונקבע בזה שהחוזה הינו חוזה המחייב את המשיבה. הואיל ובית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שונה, הוא לא נדרש להחליט ולקבוע את התוצאות של תקפות החוזה ואת הסעד שיש להושיט למערער. ראינו לעיל (בפיסקה 4), שבית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שמקובלת עליו עמדת המשיבה והאחיין, על פיה העיסקה שבבסיס החוזה נועדה לשמש ערובה להחזרת הלוואות שלקחו האחיין ואשתו מגיסו של המערער, עזרן. כפי שהוברר, בינתיים גם הועברו הזכויות בדירה מהמשיבה אל המשיב השני, בנו של האחיין. בנסיבות אלה, אנו מחזירים את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת שיחליט בדבר הסעד אשר ראוי לתת בנסיבות המקרה. אם ימצא זאת בית המשפט המחוזי לנכון, יהיה רשאי לשמוע ראיות או טיעון נוסף לעניין זה. המשיבים ישאו בהוצאות המערער (עד שלב זה) בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט אור וכמוהו סבורה אני כי דין הערעור להתקבל כאמור בסעיף 10 לפסק-דינו של חברי. עם זאת, מוצאת אני להעיר, כי כפי שציין חברי, כשנערך חוזה האופציה לרכישה הדירה בין המשיבה והמערער, התגוררו בדירה האחיין ואשתו. על פי הצהרה עליה חתמו שנים אלה בגוף החוזה, הם מסכימים לתוכן החוזה "הנוגע למכירת דירת המגורים שלנו כאשר הבעלים התחייבה בעבר להעביר לבעלותנו". מהצהרה זו עולה, שהאינטרס הממשי בדירה, בביטול החוזה עם המערער ובהעברת הדירה על שם בנו של האחיין היתה בראש וראשונה אינטרס של האחיין והמשיבה הייתה שותפה להשגת מטרה זו. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: 1. הערעור שלפנינו מעלה שאלות בשני מישורים: המישור המשפטי - האם עילת "לא נעשה דבר" (“non est factum") שרירה במשפטנו גם לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- אף שלא עוגנה במסגרתו במפורש; אם כן, מהם התנאים והנסיבות בהם טענת הגנה זו נשמעת מפי נתבע; המישור העובדתי - האם הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא והמסקנות שהוסקו מהם תומכים בטענת המשיבה כי נתקיימה כאן עילת "לא נעשה דבר", או האם נתקיימו נסיבות המצדיקות סטייה ממסקנות בית משפט קמא בענין זה. 2. לאחר שנתתי דעתי למכלול החומר שעמד בפנינו בערעור החלטתי, לאחר התלבטות, לצרף דעתי למסקנת חברי, השופט אור, לפיה יש לקבל את הערעור ולדחות בכך את הגנת המשיבה לפיה "לא נעשה דבר", וזאת מעיקר הטעמים הבאים: 3. במישור המשפטי מעוררת טענת "לא נעשה דבר" שאלות מורכבות: ראשית, האם הטענה חלה במקומנו לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), או שמא עניינה "נמהל" בעילות האחרות העולות כדי פגמים בכריתת חוזה המנויות בפרק ב' לחוק. העילה כי "לא נעשה דבר" הוחלה בארץ בטרם חקיקת חוק החוזים (למשל: ע"א 413/79 אדלר נ' מנצור, (פד"י לח(4) 29)) אולם באשר לשאלת תחולתה כיום ישנן עמדות שונות בספרות המשפטית. (ראה ג. שלו, טעות בחתימה - האמנם "לא נעשה דבר", משפטים יא (תשמ"א) 501 לעומת פרידמן וכהן, חוזים (כרך ב), עמ' 685). גם בענין ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, (פד"י נד(2) 559) (להלן - "פרשת לופו") שניתן בעת האחרונה לא נקבעה הלכה בשאלה זו. שנית, עולה שאלה מהן הנסיבות בהן ניתן, אם בכלל, להעלות טענת הגנה מסוג "לא נעשה דבר" ומהן המגבלות החלות לענין העלאתה. כך למשל באנגליה נקבעו מבחנים מיצרים לענין זה באופן שההגנה לא תחול לגבי מי שחתם על חוזה מתוך אימון בשיקוליו של אדם שביקש את חתימתו כגון עורך דינו, וכן הוטל על הטוען להגנה זו להוכיח כי נקט אמצעי זהירות מתאימים עובר לחתימתו על המסמך, באופן שנשללה ההגנה ממי שחתם בלא לקרוא את המסמך. (פרשת לופו, שם, עמ' 571-2). כן ראה דברי השופט (כתוארו אז) שמגר בפרשת אדלר, שם, עמ' 38). 4. ההכרעה בשאלות אלה כאן אינה נדרשת מן הטעם שהענין קם ונופל על השאלה האם עמדה המשיבה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח את טענת ההגנה כי "לא נעשה דבר" וניתן להצטמצם בבחינה זו גם על בסיס ההנחה כי עילת ההגנה של "לא נעשה דבר" שרירה וקיימת במקומנו גם אחרי חקיקת חוקי החוזים וכי נסיבות הענין, על פי טיבן, עשויות להיכנס לגידרה. 5. הנטל להוכיח טענת "לא נעשה דבר" מוטל על הנתבע ומידת ההוכחה הנדרשת לביסוסה כבדה מן המקובל במשפטים אזרחיים. על כך הרחיבה חברתי, השופטת דורנר בפרשת לופו, שם, עמ' 570 באומרה: "הנטל להוכחת טענת "לא נעשה דבר" הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים, שכן בדרך כלל דין הוא שאדם החותם על מסמך בלי לדעת את תוכנו לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא... על המעלים טענת אפסות, לסתור חזקה זו ולהוכיח את גרסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה..." כוונת הדברים לכך כי מידת ההוכחה במובן כמות הראיות ומשקלן הנדרשת לצורך ביסוס טענת "לא נעשה דבר" כבדה יותר מזו הנדרשת במשפטים אזרחיים העוסקים בעניינים אחרים והדבר נובע מטיבו ורצינותו של הענין. כדברי השופט אגרנט (כתוארו אז) בע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ' גרינוולד, פד"י י"ב 2017, 2063: "... אף אחד משני המבחנים האמורים איננו מבחן החלטי, ובתחום כל אחד מהם עלולה להשתנות מידת ההוכחה הדרושה ממקרה למקרה, הכל לפי רצינות הענין השנוי במחלוקת. רצוני לומר: במידה שהעבירה נשוא הדיון הפלילי עולה בחומרתה, כך תגדל גם מידת ההוכחה הדרושה לגביה. כך גם בדיון האזרחי, תהיה תלויה מידת ההוכחה הדרושה ברצינות נשוא הענין". (הדגשה שלי - א.פ.). ראה גם גישתו של השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל", חברה לביטוח בע"מ, (פד"י מ(1) 589, 604-6). מכאן, כי במסגרת מידת ההוכחה האזרחית "ועל פי מבחנים של שכל ישר, כמות הראיות שיש בהן כדי לשכנע את השופט בנטייתה של ההסתברות קשורה במהותו ובחומרתו של הנושא". (השופט ברק, שם, עמ' 606). טענת "לא נעשה דבר" מבקשת לקעקע את יסודות קיומו של החוזה אף שהנתבע הטוען לה חתם עליו. היא באה לסתור את החזקה כי החותם על מסמך קרא, יודע ומבין את תוכן הדברים האמורים בו. ככזו, היא מרחיקת לכת ובעלת משמעות "קיומית" לחוזה. רק סביר הדבר כי בנסיבות אלה מידת ההוכחה שתידרש לביסוס הטענה תהיה מידה משמעותית, מעבר לזו הנדרשת דרך כלל לגבי טענות הגנה אחרות המועלות כנגד תביעה חוזית. 6. האם עמדה המשיבה בנטל ההוכחה המוטל עליה בהתחשב במידת ההוכחה הנדרשת לצורך טענת "לא נעשה דבר"? באתי לידי מסקנה כי יש להשיב לכך בשלילה. כלל הוא כי ביקורת ערכאת ערעור על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי ערכאה דיונית היא מצומצמת ביותר, ובמיוחד כך כאשר הממצאים נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים. עם זאת, הרתיעה מהתערבות נחלשת כאשר הערכת העדויות בערכאת הערעור נעשית על בסיס קביעות של בית משפט קמא וכאשר הראיות נבחנות במבחן ההגיון ועל בסיס כללי נטל ראייה ומידות הוכחה נדרשות. (ראה ע"פ 605/87 מרציאנו נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פד"י נד(4) 632, 644-5). 7. כאשר בוחנים את הראיות שהובאו על רקע התייחסות בית משפט קמא לאותן ראיות, ונוכח מידת ההוכחה המשמעותית הנדרשת לביסוס טענת "לא נעשה דבר" מתבקשת המסקנה כי המשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה לשכנע בגרסתה כי לא הבינה כי היא חותמת על עיסקת מכר מותנה של דירתה, וחשבה כי היא חותמת על מסמכים הקשורים בצוואה. מן הצד האחד, בית משפט קמא לא ערער על מהימנות גרסתו של עורך הדין לפיה הסביר למשיבה את עיקריה של העיסקה עליה היא נתבקשה לחתום וחשב כי היא הבינה אותם והוא שלל בכך אפשרות כי ארע כאן מעשה הטעייה. אימון זה שניתן בכשרות כוונותיו ומעשיו של עורך הדין מותיר את השאלה מה הבינה המשיבה מתוך ההסברים שקבלה. בענין זה, לא שלל בית המשפט את ההנחה כי המשיבה היתה צלולה וברת-דעת בעת חתימתה על ההסכם. עם זאת, הסברי עורך הדין ניתנו לה בעירוב של שפות - בעיקר עברית וגרמנית - ועלה ספק באשר לאיכות התקשורת המילולית בינה לבין עורך הדין. מן הצד האחר עולה שאלה בסיסית המנסרת ברקע הארוע כולו, מה עשוי היה להניע אשה מבוגרת, כבת 85 בעת גיבוש העסקה, להעמיד את דירתה למכר על תנאי לצורך הבטחת פרעון הלוואה שלקח אחיינה, על מכלול המשמעויות הכלכליות העשויות להתלוות לכך. עולה, ממילא, שאלה נילווית היא - האם הונעה לכך המשיבה על ידי אחיינה והאם לא הוטעתה על ידו. ממצאים בענין זה לא נקבעו. מנגד, נפרשה פרשת יחסים קרובה והדוקה בין המשיבה לבין אחיינה ואשתו אשר אף התגוררו בביתה ביחד עמה, ובשלב מאוחר יותר היקנתה המשיבה בהסכם את הדירה נשוא ענייננו לבנו של האחיין. יחסי הקרבה והתלות של המשיבה במשפחת האחיין עשויים להסביר את מעשה החתימה של המשיבה על החוזה בלא שתישלל האפשרות כי הבינה הבנה מלאה את תוכנו ומשמעותו. ראה מקרה דומה להפליא בעובדותיו באנגליה בענין: Gallie v Lee (1969) 2 ch 17; Saunders v Anglia Building Society (1971) AC 1004 גם הנתונים הנוספים הנזכרים בסעיף 8 לפסק דינו של השופט אור, במיוחד לענין אופי מעורבות האחיין ואשתו בתהליך החתימה של המשיבה על ההסכם על הכרוך בכך, עשויים להעמיד בספק את הטענה כי לא הבינה על מה היא חותמת. אולם מנגד, יש להצביע על העובדה כי המערער כצד שני לעיסקה לא נכח במעמד החתימה של המשיבה אלא חתם קודם לכן במשרדו של עורך הדין - עובדה העשויה לתמוך בטענת המשיבה. 8. כללו של דבר: כאשר אומדים את מכלול הראיות על רקע התייחסות בית משפט קמא אליהן נותר ספק של ממש באשר לטענת המשיבה כי לא הבינה את טיבו של המסמך עליו חתמה. קשה לומר כי הראיות מתיישבות יותר עם מסקנה כי המשיבה לא הבינה על מה חתמה מאשר עם מסקנה הפוכה כי היא ידעה והבינה את תוכן העיסקה לה נתנה חתימתה, במיוחד לאור החזקה הקימת כי החותם על מסמך מוחזק כיודע את תוכן הדברים האמורים בו. בהינתן מידת ההוכחה המשמעותית הנדרשת לביסוס טענת "לא נעשה דבר", מתבקשת המסקנה כי נטל ההוכחה המוטל על המשיבה לא הורם, והספק שנותר הוא כזה שאינו מצדיק קבלת טענת הגנה זו, וזאת גם אילו הנחנו כי עילת הגנה זו חלה במקומנו וכי היא רלבנטית למערכת הנסיבות שארעו בענייננו. לאור האמור, אני מצטרפת למסקנות חברי השופט אור בפסק דינו ולהערות חברתי, השופטת שטרסברג-כהן. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. ניתן היום, יב' באדר התשס"א (7.3.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99000360.E10 /עכב