ע"א 36-11
טרם נותח
חברת דואר ישראל בע"מ נ. חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"א 36/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 36/11
ע"א 1037/13
לפני:
כבוד הנשיאה מ' נאור
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט א' שהם
המערערת בע"א 36/11:
המערערת בע"א 1037/13:
חברת דואר ישראל בע"מ
אבני דרך חברה לבניה בע"מ
נ ג ד
המשיבות בע"א 36/11:
1. חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ
המשיבים בע"א 1037/13:
2. אבני דרך חברה לבנייה בע"מ
1. חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ
2. הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק
3. בנק לאומי לישראל בע"מ
ע"א 36/11: ערעור על פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 8.11.2010 בתיקים ה"פ 7136/08, ה"פ 7287/08 וה"פ 9012/10 שניתנו על ידי כבוד השופט י' ענבר
ע"א 1037/13: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 16.12.2012 בתיק פר"ק 2336-04-12 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' צבן
תאריך הישיבה:
ח' באדר ב' התשע"ד
(10.3.2014)
בשם המערערת בע"א 36/11:
בשם המערערת בע"א 1037/13 והמשיבה 2 בע"א 36/11:
בשם המשיבה 1 בע"א 36/11 ובע"א 1037/13:
בשם המשיב 2 בע"א 1037/13:
עו"ד אייל בליזובסקי; עו"ד אביאל פלינט
עו"ד ישראל עזיאל; עו"ד אדמית כהן וינשטוק;
עו"ד גור טננבאום
עו"ד יעקב מלצר
עו"ד טובה פריש
פסק-דין
הנשיאה מ' נאור:
1. בית המשפט המחוזי בירושלים הכריע, בשני פסקי דין, בשאלת הבעלות על זכויות הבנייה העתידיות בחלקה 99 בגוש 30107 שעליה הוקם בניין הנהלת הדואר בירושלים. תחילה קבע בית המשפט (השופט י' ענבר), כי חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ (להלן: חפציבה) הותירה בידה זכויות אלה, במסגרת מכירתו של בניין שהקימה על המקרקעין לחברת דואר ישראל בע"מ (להלן: הדואר). לאחר מכן קבע בית המשפט (סגן הנשיאה י' צבן), בשבתו כבית משפט של פירוק הדן בענייני חפציבה, כי זכויות הבנייה העתידיות עודן מצויות בבעלותה של חפציבה, וכי ההתחייבות שניתנה על-ידה למכור זכויות אלה לאבני דרך חברה לבניה בע"מ (להלן: אבני דרך) היא בגדר התחייבות חוזית המהווה חוב רגיל ובלתי מובטח בהליכי חדלות פירעון.
2. לפנינו שני ערעורים – ערעורה של הדואר (ע"א 36/11), המבקשת לקבוע כי זכויות הבנייה נמכרו לה על-ידי חפציבה יחד עם יתר המבנים הקיימים בחלקה; וערעורה של אבני דרך (ע"א 1037/13), המבקשת לקבוע כי העסקה לרכישתן של זכויות הבנייה מידי חפציבה הושלמה וכי זכויות אלה כבר עברו לבעלותה.
רקע
3. במהלך שנות ה-80 רכשה חפציבה את המקרקעין מושא הערעור. בעקבות הליכי תכנון שיזמה חפציבה הוגדרו במקרקעין חמישה מגרשים (1, 2, 3, 3א ו-4). החשוב לענייננו בערעור הוא מגרש 3, הידוע כיום כחלקה 99 בגוש 30107. ביום 31.3.1988 התקשרה חפציבה עם הדואר בהסכם שלפיו היא תקים עבורה במגרש 3 מבנה אשר ישמש כבניין ההנהלה של הדואר (להלן: ההסכם; מוצג מע/ 5 בע"א 36/11). בנוסף כלל המבנה קומת מסחר אשר לא נמכרה לדואר ונותרה בבעלותה של חפציבה. לפיכך נקבע בהסכם כי חלקים מהבניין יוצאו מכלל הרכוש המשותף ויוצמדו ליחידות השייכות לדואר – ובכלל זאת גם גג הנכס (סעיף 14(ג) להסכם).
4. לצד בניין הנהלת הדואר תכננה חפציבה להקים במגרש בניינים נוספים, אשר בשלב זה לא היו מיועדים לדואר. ההסכם כלל התייחסות מפורשת לבנייה עתידית זו. וכך קבע סעיף 15(א) להסכם:
"המוכרת מצהירה בזאת, כי על חלק מהמגרש ייבנו בניינים נוספים, וכי במפלס המסחרי בבניין בו נמצא הנכס ובבניינים האחרים על המגרש (להלן: 'הבניינים הנוספים') ימכרו בידי המוכרת יחידות לרוכשים שונים...
הקונה מצהירה ומסכימה בזאת, כי מלבד זכויות בנכס כמפורט בחוזה זה אין ולא יהיו לה זכויות כלשהן בבניינים הנוספים, וכי המוכרת תהא רשאית לעשות בבניינים אלה שהם רכושה הבלעדי כל שתחפוץ לפי שיקול דעתה בכפוף לכך שזכויות הקונה כמפורט בחוזה זה לא תפגענה.
המוכרת תהא רשאית לבנות את הבניינים הנוספים על המגרש בשלבים לפי שיקול דעתה הבלעדי, וכן לבצע שינויים בתכנונם ובתוכנית בנין עיר החלה עליהם, ובלבד ובכפוף לכך שלא יתבצע שום שינוי בתכנון הנכס גופו, המרחק בין הבניינים הנוספים לבין הנכס לא יקטן מ-6 מטרים (למעט הקומה המסחרית), גובהם של הבניינים הנוספים לא יעלה על 5 קומות ממפלס הקרקע ולא תיפגע זכות כלשהי מזכויות הקונה בהתאם לאמור בחוזה זה." [ההדגשות הוספו – מ.נ.]
ואכן, לאחר חתימת ההסכם הקימה חפציבה שני מבנים נוספים במגרש. ביום 2.7.1989 התקשרו הצדדים בהסכם נוסף שבמסגרתו רכשה הדואר גם מבנים אלה (מוצג מע/ 6 בע"א 36/11). עם הקמתם של המבנים הנוספים נוצלו מלוא זכויות הבנייה במגרש. על כן עוסק הסכסוך בין הצדדים בזכויות בנייה עתידיות בלבד, ככל שתשונה תכנית בניין העיר בעתיד. דומה שבינתיים מימוש זכויות אלה הוא לכל היותר בגדר משאלת לב, ואולי ביצה שטרם נולדה.
5. סוגיה מרכזית נוספת שהוסדרה בהסכם היא אופן רישומן של הזכויות בנכס על שם הדואר. בהסכם נקבע כי רישום הנכס ייעשה על דרך של רישום בית משותף (סעיף 14(ב) להסכם). הוסכם כי אם לא ניתן יהיה לרשום את הנכס כבית משותף, תרשום חפציבה על שם הדואר זכות חכירה בנכס ל-999 שנים (סעיף 14(ד) להסכם). רישום החכירה היה צריך להתבצע עד ליום 28.2.1989 (סעיף 18(ג) להסכם) ובהתאם לתשריט ול"מסמך תנאים מיוחדים" אשר צורפו להסכם (נספחים א(1) ו-ח' להסכם).
ביום 6.4.1989 ובטרם החלה חפציבה בהקמת המבנה, נרשמה לטובת הדואר חכירה ל-999 שנים על המקרקעין (מוצג מע/ 9 בע"א 36/11). ביום 2.7.1989 נרשמה לטובת הדואר חכירה נוספת ל-999 שנים על השטחים שרכשה בשני הבניינים הנוספים שהוקמו במגרש (מוצג מע/ 10 בע"א 36/11). לכל אחד משטרי החכירה צורף ההסכם הרלוונטי, המהווה חלק בלתי נפרד מתנאי החכירה. כמו כן צורף אל כל אחד משטרי החכירה מסמך הנושא את הכותרת "תנאים מיוחדים של שטר החכירה" ובו הוגדר ה"מוחכר" כדלקמן:
"אותו חלק במגרש המתואר ברשימה ובתשריט המצורפים לתנאים מיוחדים או כחלק בלתי נפרד מהם וכל הבנוי ושיבנה עליו." [ההדגשה הוספה – מ.נ.]
נוסח זה שונה מנוסח "מסמך התנאים המיוחדים" שצורף כנספח ח' להסכם. השוני מתבטא בכך שבשטר החכירה נוסף להגדרת המוחכר הביטוי "וכל הבנוי ושיבנה עליו", אשר לא נכלל בנוסח המקורי. עו"ד ישראל איתן, אשר ליווה את העסקה מטעם הדואר, הצהיר כי ביטוי זה הוסף בעקבות דרישתו המפורשת (מוצגים מע/ 13 ומע/ 14 בע"א 36/11).
6. במהלך השנים שלאחר רישום החכירה התגלעה בין חפציבה ובין הדואר מחלוקת בדבר הבעלות על זכויות הבנייה העתידיות בחלקה. הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בשאלה זו. כפועל יוצא מכך, ואף שחלפו מעל ל-25 שנה ממועד חתימת ההסכם, לא עלה בידם להסכים על נוסח תקנון בית משותף אשר יאפשר את רישום הנכס כבית משותף כמתחייב מההסכם. לפיכך הגישה הדואר ביום 20.7.2008 המרצת פתיחה שבה ביקשה להצהיר כי זכויות הבנייה העתידיות בנכס שייכות לה.
7. עוד לפני שהתעוררה המחלוקת בין חפציבה לדואר בדבר הסדרת רישומו של הנכס כבית משותף, מכרה חפציבה ביום 1.3.1995 את כל הזכויות במקרקעין שנותרו בבעלותה לאבני דרך (להלן: הסכם המכירה; מוצג מע/ 1 בע"א 1037/13). זכויות אלה כללו את הבעלות במגרש 3א (חלקה 95 כיום), זכויות מסוימות (חלקים בלתי מסוימים בבעלות –במושע) במגרש 4 (חלקה 101 כיום) ואת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות במגרש 3 (ובלבד שיוענקו מחוץ לבניין הנהלת הדואר). בהסכם המכירה הוגדר הממכר כדלקמן (סעיף 2.8 להסכם המכירה):
"כל זכויות המוכרים ו/או מי מהם במגרשים 3א ו-4 ובחלקות וכל זכות אחרת ו/או נוספת הכלולה בהן ו/או הנובעת מהן ו/או הקשורה אליהן כולל כל זכות תביעה ו/או זכות אחרת ולרבות זכות לפיצויים בקשר למימכר וכן זכויות בניה ככל שיוענקו בעתיד למוכרים מכוח חלקה 1 בגוש 30107 וחלקה 41 בגוש 30137 (כולל ומבלי לגרוע מכלליות האמור כל זכויות הבנייה ככל שישנן ותהיינה מכוח מגרשים 3, 3א ו-4)..." [ההדגשה נוספה – מ.נ.]
ובהמשך הוסכם (סעיף 6.6 להסכם המכירה):
"מובהר ומוסכם בזה כי המימכר כולל בתוכו את כל זכויות הבניה הנוספות ככל שישנן ושתהיינה למוכרים מכח חלקות 1 ו-41 מעבר לזכויות כאמור שהוענקו במגרש 3 ונוצלו עד מועד החתימה ע"י המוכרים בבניית בניין רשות הדואר הקיים במגרש 3 כולל גג בניין רשות הדואר שהוצמד לרשות הדואר. עוד מובהר ומוסכם בזה למען הסר ספק כי כל זכויות הבנייה ככל שיוענקו למוכרים מכוח זכויותיהם במגרשים 3א ו-4 ו/או מכוח מגרש 3 (ובלבד שיוענקו מחוץ לבניין רשות הדואר הקיים כיום במגרש 3) יהיו בגדר המימכר ויהיו שייכים לקונה..." [ההדגשה נוספה – מ.נ.]
8. עבור זכויות אלה התחייבה אבני דרך לשלם לחפציבה סך של 2.8 מיליון דולר (סעיף 5 להסכם המכירה) – 1.4 מיליון דולר עבור הזכויות במגרש 3א (סעיף 5.2.1 להסכם המכירה) ו-1.4 מיליון דולר עבור הזכויות במגרש 4 (סעיף 5.2.2 להסכם המכירה). תמורה זו הועברה במלואה לחפציבה זמן קצר לאחר החתימה על ההסכם. כתוצאה מכך העבירה חפציבה לאבני דרך ייפוי כוח בלתי חוזר לשם מימוש זכויותיה (מוצג מע/ 2 בע"א 1037/13). נקבע כי לייפוי כוח זה תוקף המחייב את חפציבה גם במקרה של פירוק (סעיף 10 לייפוי הכוח). בהמשך נרשמה אבני דרך כבעלים של המגרשים 3א ו-4 והחזקה בהם הועברה לידה.
לשם השלמתה של התמונה העובדתית אציין כי על הבעלות של חפציבה במגרש 3 רובצת משכנתה ללא הגבלת סכום לטובת בנק לאומי. מדובר בשריד למשכנתה רחבה יותר של הבנק, אשר רבצה גם על יתר המקרקעין שהחזיקה חפציבה והוסרה עם השלמתה של העברת הבעלות בהם לאבני דרך.
9. בשנת 2007 נכנסה חפציבה להליכי פירוק והוצא לה צו הקפאת הליכים. הדבר הביא לסכסוך בין חפציבה בפירוק לבין אבני דרך בשאלה אם הושלמה העברת זכויות הבנייה העתידיות במגרש 3 לידיה של אבני דרך, בהתאם להסכם המכירה, או שמא מדובר בהתחייבות חוזית אשר היא בגדר חוב רגיל ובלתי מובטח בהליכי חדלות פירעון. בשלב זה עשתה אבני דרך שימוש בייפוי הכוח שניתן לה על מנת לרשום הערת אזהרה על זכויותיה במגרש 3. בעקבות כך הגיש כל אחד מהצדדים המרצת פתיחה שבה ביקש כי יוצהר שזכויות הבנייה העתידיות במגרש שייכות לו.
פסקי הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים
10. ההליך המשפטי החל בהתדיינות משולשת בין הצדדים – חפציבה (באמצעות המנהל המיוחד), הדואר ואבני דרך – אשר הסכימו לפצל את הדיון לשני שלבים. הוסכם כי בשלב הראשון יכריע בית המשפט במחלוקת שבין חפציבה (ואבני דרך) לבין הדואר. בשלב השני ובמידת הצורך, יכריע בית המשפט במחלוקת שבין חפציבה לבין אבני דרך.
11. ביום 8.11.2010 קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' ענבר) בפסק דין חלקי כי חפציבה מעולם לא מכרה לדואר את זכויות הבנייה בנכס, ואלה נותרו בבעלותה. בית המשפט המחוזי מצא מספר אינדיקציות לכך שכוונת הצדדים בהסכם מיום 31.3.1998 הייתה להותיר את הבעלות בזכויות אלה לחפציבה ובעיקרן: הסכמתה של הדואר לכך שחפציבה תבנה בניינים נוספים במגרש (סעיף 15(א) להסכם) ולכך שהבנייה תיעשה על פי שיקול דעתה הבלעדי של חפציבה; העובדה שחפציבה שריינה לעצמה בהסכם את הזכות לבצע שינויים בתכנית המתאר הקיימת; והעובדה שזכויות הבניה לא נמנו על מרכיבי התמורה ששילמה הדואר עבור הנכס. בית המשפט קבע עוד כי הנוסח שהופיע במסמך ה"תנאים המיוחדים של שטר החכירה" ואשר התייחס למוחכר כאל "כל הבנוי [במגרש] ושיבנה עליו" (ההדגשה הוספה – מ.נ.) היווה רישום זמני גרידא וכי ההתייחסות לבנייה עתידית נבעה מהעובדה שבעת הרישום טרם נבנה הנכס שרכשה הדואר בהסכם. בית המשפט אף דחה את טענתה של הדואר כי מכוח הצמדתו של גג הבניין לנכס נרכשו זכויות הבניה העתידיות בגג. הוא קבע כי הצמדה זו נועדה אך כדי לסייג את אופן מימושן של זכויות הבנייה שנותרו בידי חפציבה במובן זה שלא תתבצע בנייה נוספת על גג הבניין.
12. לאחר מתן פסק הדין החלקי הורה בית המשפט כי השלב השני של ההתדיינות יתנהל בפני בית המשפט של פירוק. ביום 16.12.2012 קבע בית המשפט של פירוק (סגן הנשיא י' צבן) כי ההסכם מיום 1.3.1995 בין חפציבה לבין אבני דרך מקנה לאבני דרך זכויות אובליגטוריות בלבד וכי זכויות הבנייה נותרו בבעלותה של חפציבה. המשמעות המעשית של קביעה זו היא שכל שבידיה של אבני דרך היא הזכות להגיש תביעת חוב כנגד חפציבה. בית המשפט ערך דיון מקיף וממצה במהותן של זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות במקרקעין, תוך התייחסות לשאלה אם זכויות אלה הן קנייניות או אובליגטוריות. בית המשפט לא הכריע בשאלה זו, בציינו כי לא יצאה מבית משפט זה הלכה ברורה בעניין. בה בעת דחה בית המשפט את האפשרות שזכויות הבנייה הן נכס עצמאי המנותק מהמקרקעין וקבע כי הן נובעות מזכות הבעלות במקרקעין וכלולות בה וכי הן אינן ניתנות להעברה נפרדת מהקרקע לה הן שייכות. בשים לב לכך שלא הייתה מחלוקת כי הבעלות במקרקעין במגרש 3 לא עברה לידיה של אבני דרך, קבע בית המשפט כי אבני דרך רכשה זכויות אובליגטוריות בלבד.
מכאן הערעורים שלפנינו.
טענות הדואר בע"א 36/11
13. הדואר טענה כי בית המשפט המחוזי שגה עת שפירש את ההסכם שנכרת בינה לבין חפציבה בניגוד ללשון המפורשת של שטרי החכירה, שבהם נקבע כי זכויות הדואר משתרעות על "כל הבנוי [על המגרש] ושייבנה עליו". עוד טענה הדואר, כי בית המשפט פירש את הוראת ההסכם המתירה לחפציבה לבנות בניינים נוספים במגרש כוויתור מפורש של הדואר על זכויות הבניה העתידיות בנכס. זאת, אף שוויתור זה אינו מוצא ביטוי בלשון ההסכם ואף שהוראה זו קובעת מפורשות כי אין בהסכמה לבנייה נוספת כדי לפגוע בזכויותיה של הדואר בנכס עצמו. גם בהיעדרן של זכויות הבנייה ממרכיב התמורה ששילמה הדואר אין לשיטתה כדי להעיד על ויתור; זאת לנוכח ההלכה שזכויות הבנייה הן חלק אינהרנטי מזכויות הרוכש ואין הכרח לציין אותן במפורש כחלק ממרכיבי התמורה. כראיה, גם בהסכם בין אבני דרך לבין חפציבה לא נקבעה כל תמורה עבור זכויות הבנייה.
טענות חפציבה ואבני דרך בע"א 36/11
14. חפציבה סמכה ידה על החלטת בית המשפט המחוזי ועל פרשנותו את ההסכם בינה לבין הדואר. לטענתה, הסכמתם של בעלי זכויות בנכס מקרקעין כי אחד מהם רשאי לבנות עליו דינה כוויתורם של יתר הצדדים על זכויות הבניה הדרושות לשם כך. יתר על כן, פרשנות זו הולמת את ההיגיון העסקי שבהסכם. ניצול זכויות הבנייה העתידיות מחייב את שינוי המצב התכנוני. ההיגיון והיעילות הכלכליים תומכים בכך שהחברה היזמית – ולא הרשות הממשלתית – היא שתעשה זאת. חפציבה טענה עוד כי שטרי החכירה היוו רישום זמני וכי בכל מקרה יש לפרשם בהתאם להסכם, ולא בניגוד לו.
אבני דרך סמכה אף היא ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי ועל פרשנותו את ההסכם והצטרפה למרבית טענותיה של חפציבה. לטענתה, ההבדלים בין ההסכמים שנחתמו בין הצדדים מעידים על כך שהדואר ויתרה על זכויות הבנייה העתידיות: בעוד שבהסכם בינה לבין חפציבה נזכרו זכויות אלה כחלק מהממכר, בהסכם בין הדואר לבין חפציבה לא היה להן זכר.
טענות אבני דרך בע"א 1037/13
15. אבני דרך טענה כי לא היה מקום לבחון אם זכויות הבניה הן קנייניות או חוזיות, אלא את "מהות העסקה" – האם העברת הבעלות בזכויות הבנייה הושלמה או שמא מדובר בהתחייבות להעבירן בעתיד. לשיטתה, בחינת העסקה שנערכה בין הצדדים מגלה כי העברת הבעלות בזכויות הבנייה הושלמה לפני כניסתה של חפציבה לפירוק. לחילופין טענה אבני דרך כי אף אם מדובר היה בהתחייבות להעברתן של זכויות הבניה בעתיד, הרי שמדובר בזכות שביושר המקנה לה עדיפות במקרה של חדלות פירעון. לבסוף טענה אבני דרך כי חפציבה מנועה מלטעון כי לא ניתן להעביר את הבעלות בזכויות בניה בנפרד מהמקרקעין שלהם הן מתייחסות, שעה שאין מחלוקת שהיא עצמה מכרה לאבני דרך את זכויות הבניה במגרש 3 במנותק מהמקרקעין במגרש זה.
טענות חפציבה והכונס הרשמי בע"א 1037/13
16. חפציבה סמכה ידיה על קביעותיו של בית המשפט של פירוק. היא דחתה את הטענה כי זכויות הבניה ניתנות להעברה בנפרד מהמקרקעין שלהם הן מתייחסות. בכל הנוגע ל"מבחן העסקה" שהציעה אבני דרך, הפנתה חפציבה לקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא שלפיה גם "אבני דרך עצמה לא סברה כי היא קיבלה לידה זכות קניינית בעקבות החתימה על ההסכם ותשלום התמורה". נטען גם שטענותיה החלופיות של אבני דרך בדבר זכויות שביושר סותרות את טענותיה בפני בית המשפט קמא, שם היא טענה כי דוקטרינה זו אינה רלוונטית להליך דנן.
הכונס הרשמי הצטרף בסיכומיו לטענותיה של חפציבה. לטעמו, בית המשפט קמא קבע ממצאים עובדתיים מובהקים באשר לכוונת הצדדים, שמהם עולה כי אבני דרך הייתה מודעת היטב לעובדה כי ההסכם עם חפציבה אינו מקנה לה זכויות קנייניות. חרף זאת, היא לא עשתה דבר על מנת להגן על זכויותיה.
לפני הדיון ואחריו
17. בדיון על פה שנערך ביום 10.3.2014 הודיעו הצדדים כי צפויים שינויים עתידיים בתכנית בנין העיר החלה על המקרקעין, כך שיוקנו זכויות בנייה נוספות בחלקה. לפיכך ביקשו הצדדים להשהות את מתן פסק הדין כדי שיוכלו לנהל משא ומתן ביניהם לאחר השלמת הליכי התכנון. בהחלטה מיום 10.3.2014 נתנו תוקף להסכמה זו של הצדדים. ביום 11.9.2014 עדכנו חפציבה והדואר כי חלה התקדמות בהליכי התכנון, אולם שהקניית זכויות בנייה נוספות מחייבת נקיטתם של הליכי תכנון נוספים. לפיכך ביקשו השתיים ארכה של חודשיים נוספים להשלמת המשא ומתן ביניהן. אבני דרך התנגדה לבקשה זו. היא טענה כי לא התקיים כל משא ומתן בינה לבין חפציבה ולבין הדואר וכי בכל מקרה אין בניהול המשא ומתן בין חפציבה ובין הדואר כדי לייתר את הערעור שהגישה. בהחלטה מיום 23.9.2014 אפשרתי לצדדים 45 ימים נוספים של משא ומתן בטרם יינתן פסק-הדין. ביום 8.11.2014 עדכנו חפציבה והדואר כי המגעים ביניהן לא הבשילו לכלל הסכמה.
18. אזכיר גם כי ביום 15.5.2014 הגישו הצדדים, לאחר שקיבלו אישור לכך, טיעון משלים. השלמת הטיעון עסקה בהשלכותיו של ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ת"ו נ' פליישמן (11.3.2014) (להלן: עניין פליישמן), אשר ניתן לאחר הדיון על פה בערעור זה, על טענות הצדדים. בפסק הדין בעניין פליישמן פירש בית משפט זה הסכם שבו ויתרו רוכשים בבית משותף על זכויות הבניה העתידיות בנכס. כל אחד מהצדדים מצא בפסק הדין בעניין פליישמן חיזוק לטענותיו. אולם בסופו של דבר ניצלו הצדדים את השלמת הטיעון בעיקר לחזרה על הטענות מסיכומיהם.
דיון והכרעה
ע"א 36/11 - ההסכם בין חפציבה לדואר
19. "הלכה למעשה – כל סכסוך חוזי נפתח, ולעיתים אף מסתיים, בשאלות של פירוש החוזה" (גבריאלה שלו, דיני החוזים – החלק הכללי, 413 (ירושלים, 2005)). במקרה זה עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנותם של שטרי החכירה והיחס בין פרשנות זו לבין פרשנותו של סעיף 15(א) להסכם. פרשנות החוזים זכתה בעשורים האחרונים לוויכוחים נודעים בין המצדדים באות הכתובה לבין המבקשים לתור אחר רוח הדברים ואחר התכלית החוזית. אולם, ברוב המקרים אין הוויכוח באשר לפרשנות מביא לתוצאות שונות בין החולקים עיונית (השוו לע"א 516/12 לופטהנזה נתיבי אוויר גרמניים נ' התאחדות סוכני נסיעות תיירות בישראל, פס' כ"ט (13.4.2014); ולדעת המיעוט של השופט נ' סולברג בע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום (6.6.2013)).
גם במקרה זה סבורתני כי בכל גישה פרשנית שננקוט נגיע לתוצאה שלפיה יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנן את מסקנותיו של בית המשפט המחוזי.
20. את עיקר פסק-דינו ביסס בית המשפט המחוזי על לשון סעיף 15(א) להסכם. סעיף זה מאפשר לחפציבה להקים בניינים נוספים במגרש לפי שיקול דעתה הבלעדי. משמעותו של סעיף מסוג זה היא הקנייתן של זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות במגרש לחפציבה (השוו לע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 (1986) (להלן: עניין מזרחי); ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1) 469, 475 (1996) (להלן: עניין שואעי); ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול, פ"ד נד(3) 389, 394 (2000) (להלן: עניין גלמן); ת"א (מחוזי-ת"א) 1033/09 אנגל נ' הרץ, בעמ' 12 (4.4.2012)). סעיף זה כולל גם הגבלות על הבנייה העתידית במגרש על-ידי חפציבה – הגבלה על גובהם של הבניינים העתידיים, על מרחקם מבניין הנהלת הדואר וכו'. זוהי עדות נוספת לכך שזכויות הבניה נותרו בידיה של חפציבה. אחרת, לא היה צורך בהגבלות אלה.
ואמנם, כטענת הדואר, הסעיף קובע כי אין בהסכמה לבנייה נוספת כדי לפגוע בזכויותיה של הדואר בנכס עצמו. ואולם, לא ניתן לאפשר לנוסח כללי וסטנדרטי זה לעקר מתוכן את יתר הוראות הסעיף. הסעיף מותיר את זכויות הבניה במגרש בבעלותה של חפציבה. בה בעת מורה הסעיף לחפציבה להימנע מפגיעה בזכויות הדואר, בין היתר על-ידי ההגבלות שהוטלו על הבנייה במגרש. דברים אלה נתמכים על-ידי עדותו של עו"ד שמחיוף, בא-כוחה של חפציבה, אותה מצא בית המשפט המחוזי כאמינה. לא מצאתי מקום להתערב בקביעה עובדתית זו.
21. יש לתת משקל גם לעובדה שזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות לא נמנו על מרכיבי התמורה ששילמה הדואר עבור הנכס. זאת, אף שפורטו בהסכם במפורש מרכיבי התמורה השונים (נספח ו' להסכם). הרוכש בעלות במקרקעין רוכש אמנם ברגיל את הזכות לשימוש בזכויות הבנייה שעליהם ואין צורך לציין זאת מפורשות (ע"א 151/87 ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489, 504 (1989) (להלן: עניין ארצי)). עם זאת, זכויות הבנייה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, והדבר נלמד מן הנסיבות (ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' פרופ' דוד שרון , בעמ' 36 (27.8.2009) (להלן: עניין קליין); ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן , בעמ' 13 (18.2.2010) (להלן: עניין קאופמן); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 812-811 (1980)). במקרה זה, שבו קיימת הסכמה מפורשת של הדואר לאפשר לחפציבה לעשות שימוש בזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות ולהקים בניינים נוספים במגרש, להיעדרן של זכויות הבנייה ממרכיב התמורה יש משמעות. דווקא מלשון ה"לאו" נשמע ה"הן" (אהרן ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החוזה 376-375 (ירושלים, 2001) (להלן: ברק)). בהקשר זה, טענתה של הדואר כי זכויות הבניה לא נמנו על מרכיבי התמורה בהסכם שבין חפציבה לאבני דרך עשויה לשמש כחרב פיפיות כנגדה. ההסכם בין חפציבה לבין אבני דרך קבע מפורשות ולמעלה מן הצורך את זכויות הבנייה במגרשים 3א ו-4 כחלק מהממכר. זאת, אף שאין בו הוראה הדומה להוראת סעיף 15(א) להסכם.
22. הקנייתן של זכויות הבניה הבלתי מנוצלות לחפציבה כללה גם זכויות בנייה עתידיות אשר לא היו קיימות בזמן ההסכם. עובדה זו נלמדת מכך שלחפציבה ניתן החופש לבצע שינויים בתכנית בניין העיר החלה על המגרש, אשר ודאי עשויים לכלול גם שינויים בזכויות הבניה. נוסח דומה בדבר האפשרות לבצע שינויים בתכנית בניין העיר הופיע גם בהסכם שעמד בבסיס פסק הדין בעניין פליישמן. באותו עניין הוביל נוסח זה את בית המשפט למסקנה כי ההסכם כלל ויתור מצד הרוכשים על זכויות בנייה העתידיות בנכס (עניין פליישמן, פס' 15).
מלבד זאת, הוראת סעיף 15(א) להסכם הוחלה גם על ההסכם שנכרת בין הצדדים ביום 2.7.1989 ובו רכשה הדואר שני מבנים נוספים במגרש. עם בנייתם של מבנים אלה נוצלו מלוא זכויות הבנייה במגרש. מכאן שהמשמעות היחידה להחלת סעיף 15(א) על הסכם זה היא כי לחפציבה תהיה הזכות לבנות בניינים נוספים במגרש על-חשבון זכויות הבניה העתידיות, אם וכאשר יהיו קיימות.
23. גם התנהגותם של הצדדים לאחר כריתת ההסכם עשויה ללמד מה הייתה כוונתם ומה הייתה המשמעות שייחסו להוראות בדבר זכויות הבנייה. עמד על כך השופט ח' כהן בע"א 694/69 מגידו נ' דיור חן בע"מ, פ"ד כד(2) 6, 9 (1970):
"מאחר וביסודה השאלה היא בדבר כוונתם של הצדדים, יש להסיק כוונתם לא רק מלשון ההסכם... אלא גם מהתנהגותם תוך כדי מעשה ולאחר מעשה."
ההתנהגות נתפשת, לא פעם, כדרך לעמוד על ההבנה האותנטית של הצדדים. הנטייה היא לתת להבנה זו משקל רב בתהליך הפרשנות (ברק, בעמ' 263 ו-469-467; רע"א 8060/95 הנהלת בתי-המשפט, משרד המשפטים נ' אב-חן אחסנה בע"מ, פ"ד נד(1) 357, 367 (2000); דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ג', סעיף 25.15 (2003) (להלן: פרידמן וכהן)).
24. במקרה זה תומכת התנהגותה של הדואר לאורך השנים דווקא בפרשנותה של חפציבה להסכם. לאחר ההסכם מימשה חפציבה את מלוא זכויות הבנייה במגרש ללא כל התנגדות מצד הדואר. נהפוך הוא – הדואר רכשה ממנה בתמורה מלאה את השטחים במבנים אלה, ללא התייחסות לכך שנבנו על חשבון זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות במגרש. הדואר אף לא נקטה כל פעולה הקשורה בזכויות הבניה למעט העלאת דרישות לגביהן בעת הדיונים על תקנון הבית המשותף. זאת, בניגוד לחפציבה, אשר יזמה מהלך תכנוני של הקמת בניין נוסף במגרש (מוצג מש1/ 3 בע"א 36/11) וראתה עצמה זכאית לזכויות הבנייה עד כי התקשרה בהסכם למכירתן לאבני דרך.
25. בסופו של דבר, כל טענתה של הדואר מושתתת על נוסחם של שטרי החכירה. אולם את שטרי החכירה יש לקרוא יחד עם יתר ההסכמים בין הצדדים, כמקשה אחת. לא ניתן לפרש את שטרי החכירה באופן הסותר את כוונת הצדדים כפי שעולה מיתר ההסכמים. השאיפה היא להשיג "הרמוניה ואחדות" בין המסמכים השונים (ברק, בעמ' 591). ודאי נכון הדבר כאשר בכל אחד משטרי החכירה נכתב כי הוא "בכפוף ובהתאם לתנאי ההסכם המצורף לשטר שכירות זה והמהווה חלק בלתי נפרד ממנו" (ההדגשה במקור – מ.נ.).
קריאה "הרמונית" שכזו תוביל לפרשנות דומה לזו של בית המשפט המחוזי. לפי פרשנות זו, ההתייחסות לבנייה עתידית בשטר החכירה נבעה מהעובדה שבעת רישום החכירה טרם נבנה הנכס אותו רכשה הדואר בהסכם.
26. גם אם לא ניתן היה ליישב בין הוראות ההסכם לבין נוסחו של שטר החכירה, וכאמור זה אינו המצב בענייננו, הפתרון לסתירה זו טמון בתכליתם של ההסכמים ובכוונתם של הצדדים (ע"א 12/58 מוטור יוניון חברה לביטוח בע"מ נ' פרובק, פ"ד יג 871 , 880 (1959)). בהקשר זה עדיפה הוראה עיקרית, דוגמת סעיף 15(א) להסכם, על פני הוראה המופיעה במסמך נלווה בלבד (ברק, בעמ' 590). זאת, אף אם יש לתת משקל מסוים בהליך הפרשני להוראה שנוספה במיוחד על-ידי אחד הצדדים, כבמקרה של ההוראה שבשטר החכירה (פרידמן וכהן, סעיף 25.26; ברק, בעמ' 456-455). כפי שכבר צוין, מהוראות ההסכמים ומהנסיבות שלאחר כריתתם עולה בבירור כי כוונת הצדדים הייתה להותיר את הבעלות בזכויות הבנייה בידיה של חפציבה. בהקשר זה, אין מקום לטענת הדואר כי שטרי החכירה נוסחו מאוחר יותר למועד חתימת ההסכם. ההכרעה אינה מבוססת על תפיסה טכנית של סדרי ההוראות בחוזה, אלא על תכליתו (ברק, עמ' 590).
27. על יסוד טעמים אלה, אציע לחבריי לדחות את הערעור בע"א 36/11. כפועל יוצא מן המסקנה שהזכויות נותרו בידי חפציבה נדרשת התייחסות לערעור השני שעניינו היחסים בין חפציבה לבין אבני דרך.
ע"א 1037/13 – ההסכם בין חפציבה לאבני דרך
28. מוקד הדיון בערעור זה מצוי, כאמור, בשאלה אם אבני דרך הפכה לבעלים של זכויות הבנייה העתידיות.
זכויות הבנייה במקרקעין
29. זכויות הבנייה במקרקעין – הגדרתן, סיווגן, מהותן ואופן העברתן – לא הוסדרו בצורה ברורה בחוק (למעט סעיפים 71א ו-71ב לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, המתייחסים לחלוקת זכויות בנייה בין דיירים בבית משותף, וכן התייחסות בסעיף 62א בחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, הדן בסמכות הועדה המקומית בנוגע לזכויות אלה). עקב היעדר ההסדרה צמח אופיין של זכויות הבנייה מתוך חיי המעשה ומתוך הפסיקה. בית משפט זה עמד בעבר על כך שמשמעות המונח "זכויות בנייה" היא האפשרות לנצל את הקרקע לבנייה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית (ראו: רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996) (להלן: עניין לוסטיג); ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פס' 14 (6.12.2006) (להלן: עניין ר.א.ר.ד); עניין קליין, פס' 43 לפסק-דיני). עוד נפסק, כאמור, כי זכויות בנייה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות (ראו: ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 502-501 (1983) (להלן: עניין ביבי); עניין מזרחי, בעמ' 680; יהושע ויסמן דיני קניין כרך שני: בעלות ושיתוף 418 (1997) (להלן: ויסמן, בעלות ושיתוף); מיגל דויטש קניין כרך א' 665 (1997) (להלן: דויטש)). מכל מקום, אין חולק כי עניין לנו בזכויות שערכן הכלכלי רב (ראו: עניין שואעי בעמ' 476; עניין גלמן, בעמ' 393; שמואל רויטל, דיני התכנון והבניה, 157 (סדן, מהדורה 6, 1989)).
ואולם הפסיקה טרם הכריעה בשאלת סיווג הזכות בהיבט הקנייני, דהיינו אם מדובר בזכות קניינית או בזכות אובליגטורית (עניין ר.א.ר.ד, בעמ' 18; עניין קליין, פס' 44 וההפניות שם; עניין קאופמן, פס' 9; עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ (2011), פס' כ"ג (9.1.2011) (להלן: עניין בני אליעזר). לסקירה של הפסיקה ושל התפתחותה בסוגיה ראו חנה שצ'רבקוב "זכויות בנייה – מגמות בפסיקה" מקרקעין י/2 (מרץ 2011) 1 (להלן: שצ'רבקוב)). במקרה שלפנינו מתמקדות טענות הצדדים בשאלה זו.
30. בפסקי הדין שיצאו מבית משפט זה הובעו עמדות שונות בסוגיה. בעניין ביבי נטתה השופטת ח' אבנור בדעת יחיד לעמדה שזכות הבנייה היא זכות תכנונית בלבד אשר אינה זכות במקרקעין (שם, בעמ' 504). כך סבר גם השופט ד' לוין, שקבע בעניין ארצי כי "אחוזי הבנייה אינם 'זכות' במובן המוחשי של הדבר" (שם, בעמ' 504; ראו גם עת"מ (מינהליים ת"א) 1361/01 שיף נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה יפו, פס' ז (28.7.2002)). בע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449 (2005) (להלן: עניין שטרייכר) נטה הנשיא א' ברק לדעה כי "אחוזי בנייה אינם נכס שיש לו קיום עצמאי" (שם, בעמ' 466). לעומת זאת, באותו מקרה קבע השופט י' טירקל בדעת מיעוט כי יש לראות בזכות הבנייה "נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרידא", הקרוב יותר לזכות קניינית וציין כי "ניתן לראות בזכויות הבנייה גם מעין זכויות ביושר שהן מעין זכויות קניין" (שם, בעמ' 463). ואולם ברוב המקרים, כאמור, נותרה השאלה ללא הכרעה.
31. גם בספרות הובעו דעות שונות בעניין זה. ישנם מלומדים הסוברים כי מדובר בזכות קניינית (תאודור אורין "אחוזי בנייה – זכות קניינית" הפרקליט ל"ב 526 (1978); גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבנייה" מקרקעין ח/4 53, 80 (2009) (להלן: נתן וטנא)) או מעין קניינית (מרדכי גלוסקה "זכויות בנייה – נכס עובר לסוחר?" מקרקעין א/6 44 (2002) (להלן: גלוסקה)). מלומדים אחרים סוברים כי לא ניתן לראות בזכויות הבנייה זכות קניינית (מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות 167-166, 767 (מהדורה שניה, 2004)). וכדברי המלומד ויסמן:
"הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא" (ויסמן, בעלות ושיתוף, בעמ' 419).
כשלעצמי נוטה אני לדעתו זו של ויסמן, אולם אין הכרח לקבוע מסמרות. דייני אם אקבע שזכויות הבנייה שנמכרו בענייננו אינן זכויות קניין אלא זכויות אובליגטוריות בלבד. אבאר:
32. העסקה שלפנינו חריגה יחסית במספר היבטים. ראשית, עניינה במכירתן של זכויות הבנייה ללא הקרקע שאליה הן מתייחסות. עסקה זו שונה מעסקות שבהן לרוכש זכות מסוימת גם בקרקע. הדוגמה הנפוצה לכך היא עסקה בין בעלי דירות בבית משותף, שבמסגרתה רוכש אחד הדיירים את זכויותיהם של דיירים אחרים. שנית, זכויות הבניה שבהן עסקינן הן עתידיות, אשר טרם באו לעולם ולא היה ידוע אם ובאיזה היקף יבואו בעתיד (בניגוד למצב בו קיימת תכנית מופקדת או תכנית בהכנה). סבורתני כי יהא אשר יהא הדין הכללי, זכויות הבנייה שנמכרו במסגרת העסקה שלפנינו אינן זכויות קניינות.
אין בדעתי כאמור לקבוע מסמרות באשר לסיווגן של זכויות הבנייה במקרים אחרים. כידוע, "מוסד משפטי פלוני – כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עסקה במקרקעין – עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקנייני לצורך סוגיה אחרת" (בע"מ 10916/03 צה"ל מדינת ישראל נ' פלונית, פ"ד סב(2) 332, 345-344 (2007); עוד להבחנה בין זכות קניינית לבין זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין ראו ע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106 (2003). כן ראו והשוו בהקשרים אחרים: דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נב(4) 817, 830 (1998); ע"א 7553/14 רצון נ' מס הכנסה פקיד שומה, בפס' 2 וההפניות שם (6.7.2015)). לפיכך, אין בהכרעה בנסיבות העניין שלפנינו כדי לחייב את המסקנה שלעולם זכויות הבנייה אינן זכויות קנייניות.
33. בפסיקה ובספרות הוצעו מבחנים רבים לצורך השאלה אם זכות מסוימת היא קניינית או אובליגטורית. כדבריו של המלומד ויסמן: "מספר ההגדרות לזכות הקניינית הוא כמספר החוקרים שעסקו בשאלה זו" (י' ויסמן, "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" משפטים יא 41, 64 (1981) (להלן: ויסמן, מושגי יסוד)). לטעמי, הטבעת תווית של "קניין" או של "חיוב" אינה צריכה להיעשות לפי שיקולים תיאורטיים ומופשטים, אלא בהתאם למציאות המשפטית-עובדתית של הזכות (השוו לד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 269 (1981)). יפים לעניין זה הדברים הבאים:
"ל'זכויות קניין' אין קיום אובייקטיבי. אין בטבע 'זכות קניין' שביכולתך לשימה מתחת לעדשה של מיקרוסקופ כדי לבחון את צפונותיה, ולגלות אם תכונת העבירות נמנית ביניהן. 'זכויות קניין' הן פרי רוחו של האדם, מושג שהאדם טבעו. כאשר קיבצו בשיטות המשפט השונות לתוך מסגרת אחת, שכינוה 'זכויות קניין', זכויות שונות בעלות מכנה משותף מסוים, עשו כן כדי להקל על הטיפול באותן זכויות ועל השימוש בהן. מהו המכנה המשותף הזה, שבהסתמך עליו שייכו זכויות שונות לאותה מסגרת, זוהי שאלה שאין עליה תשובה אחת. המכנה המשותף תלוי במטרות שאותן ביקשו להשיג יוצרי המסגרת הזאת. מכיוון שהמטרות שלשמן הוקמה מסגרת זכויות הקניין היו שונות, היה גם שוני במכנה המשותף שנבחר" (ויסמן, מושגי יסוד, בעמ' 72).
34. המבחן הבסיסי בשאלה אם מדובר בזכות קניינית הוא האם הזכות תקפה כלפי כולי עלמא (In rem):
"מושכל יסוד הוא, כי הזכות הקניינית פועלת כלפי כולי-עלמא. הטענה הידועה היא, שבכך טמון ההבדל היסודי שבין זכות הקניין לזכות האובליגטורית: בעוד שהקניין פועל כלפי כולי-עלמא (כפוף לחריגים של תקנות-שוק), הרי שהחיוב פועל רק כלפי צדדים סמוכים" (דויטש, בעמ' 48; וראו גם: ויסמן, מושגי יסוד, בעמ' 65; ע"א 208/51 הקר נ' ברש, פ"ד ח 566, 571 (1954)).
ההבחנה היא, אם כן, בין זכויות אובליגטוריות (In personam) שאדם זכאי להן ביחסו כלפי אדם אחר, לבין זכויות קנייניות, המבוססות על זיקה בלתי אמצעית אל הנכס ואשר עוקפות את התלות באישיותו של חייב מסוים. זכויות הקניין מספקות, אפוא, את האינטרס להשיג ביטחון רכושי שאינו תלוי בשר ודם (מושגי יסוד בדיני קניין, בעמ' 66; דניאל פרידמן "תורת החיובים הכללית וההיבטים הרכושיים של החייב" דיני חיובים – חלק כללי 6 (דניאל פרידמן עורך, 1994)).
35. במציאות המשפטית-עובדתית שלפנינו, זכויות הבנייה העתידיות מושא ההסכם בין חפציבה לבין אבני דרך אינן נכס שניתן לרכוש בו זיקה בלתי אמצעית ללא תלות באחר. הדבר נובע משתי סיבות עיקריות. האחת – כי אין מדובר בנכס בעל ישות עצמאית במנותק מהקרקע שאליה הוא מתייחס. השנייה – כי מדובר בנכס עתידי שטרם בא לעולם ושהיווצרותו, אם בכלל, תלויה ברשויות התכנון.
זכויות הבנייה – זכות ה"שייכת" לקרקע
36. כאמור, בעסקה שלפנינו נמכרו זכויות הבנייה ללא הקרקע שאליה הן מתייחסות. הקושי במקרה זה נובע ממאפיין יסודי של זכויות הבניה – היותן קשורות, על פי הגישה הקלאסית, "קשר טבורי" ובל יינתק לנכס המקרקעין הספציפי שאליו הן מתייחסות (עניין שטרייכר, בעמ' 467; עניין בני אליעזר, פס' כ"ג; עניין ארצי, בעמ' 504). כפי שנפסק בע"א 3260/11 ברכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פס' 29 ו-32 (6.1.2015) (להלן: עניין ברכה):
"מאפיין יסודי של 'זכויות הבניה' הינו היותן קשורות למקרקעין מסוימים, עד כדי כך שהן בבחינת זכות 'השייכת לנכס' המקרקעין. הן יונקות את חיותן מההיתר שניתן על ידי הרשות ביחס למקרקעין ספציפיים, ואין להן חיות במציאות המוחשית, במנותק מהקרקע שלגביה ניתן ההיתר.
...
הנה כי כן, זכויות בנייה אינן 'חי הנושא את עצמו' אלא 'נכס עוברי' הקשור בטבורו למקרקעין שאליהן הוא משויך, היונק את חיותו מהמקרקעין".
37. כפועל יוצא מהגישה הקלאסית נקבע בפסיקה כי זכויות הבנייה אינן נכס שניתן לרכוש בו בעלות במנותק מהקרקע שאליה הן משויכות (שם, פס' 31; עניין לוסטיג, בעמ' 527; עניין שטרייכר, בעמ' 465 ו-467; עניין גלמן, פס' 4; ויסמן, בעלות ושיתוף, בעמ' 416. לדעה שונה, ראו: מוטי בניאן ובועז ברזילי "זכויות בנייה וסחירותן – היבטים קנייניים ושמאיים" מקרקעין ב/2 61 (2002); מוטי בניאן ובועז ברזילי "זכויות בנייה וסחירותן – היבטים קנייניים ושמאיים (ב)" מקרקעין ב/6 47 (2003)). מסבירים זאת נתן וטנא, בעמ' 79:
"הבעייתיות בהגדרת זכויות הבנייה כזכות עצמאית או כנכס עצמאי נובעת מכך, שזו אינה זכות המוכרת כזכות קניינית בחוק המקרקעין, ומכך שזכויות הבנייה נקבעות בתכניות בניין עיר, שחוסות תחת חוק התכנון והבנייה, אשר לגישתנו אינו חוק היוצר זכויות אלא מגביל אותן.
לפיכך, לדעתנו, יש לראות בזכויות הבנייה הגבלה על זכות הבעלות ומכאן שהן עצמן מהוות חלק מזכות הבעלות. הגבלה בדמות זכויות בנייה משפיעה על הבעלות ולכן גם על שווי הנכס. מאחר שזכויות הבנייה מהוות חלק מהקרקע, הרי שלגישתנו לא ניתן להעבירן בנפרד ממנה.
ההתייחסות לזכויות הבנייה כאל מגבלה תומכת במסקנה, שלא ניתן להעבירן בנפרד מהקרקע גם בהיבט זה, שבעת תכנון הקרקע, מוסדות התכנון העניקו את המגבלה או הסירו אותה בנוגע לקרקע מסוימת, בהתחשב בנתונים הספציפיים שלה" (ההדגשה נוספה – מ.נ.).
38. עם השנים חל שינוי מסוים בתפיסה הקלאסית (שצ'רבקוב, בעמ' 9-6). בית משפט זה הכיר בכך שזכויות בניה קיימות ועתידיות יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, לרבות במנותק מהקרקע, בנסיבות שבהן הצדדים לחוזה נתנו דעתם על כך (ע"א 5160/11 נווה סער חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ, בפס' 14 (11.2.2014); חוות דעתה של השופטת א' חיות בעניין קליין; עניין קאופמן, פס' 9; עניין פליישמן, פס' 14; ויסמן, בעלות ושיתוף, בעמ' 418. ראו גם פסקה 31 בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי מושא ע"א 36/11). בית משפט זה אף הכיר, כפי שציינה אבני דרך בסיכומיה, בכך שהתפתחה בישראל "פרקטיקה" של מסחר בזכויות בנייה לשם "ניודן". כך נפסק בעניין ר.א.ר.ד כי מכירתן של זכויות בנייה בכוונה לניידן היא בגדר מכירתה של זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין, (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (ראו גם: עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה באר שבע, פ"ד נט(1) 851, 863-862 (2005)).
ואולם, אף שלפי הפסיקה החדשה יותר ניתן להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצולן של זכויות בנייה במנותק מהמקרקעין, אין משמעות הדבר כי מדובר בנכס קנייני עצמאי שניתן להעביר בו בעלות במנותק מהמקרקעין. כך, למשל, בעניין קאופמן נמכרו זכויות הבנייה בגג בית משותף לצד שלישי אשר לא היה בעל זכויות באותו בית. בית המשפט קבע כי מדובר "בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין (ההדגשה במקור – מ.נ.)" וכי "התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבנייה בו וכוללת תנאים (בניית דירות חדשות על הגג) אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין הנדונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין..." (ההדגשה נוספה – מ.נ.). למסקנה דומה הגיע בית המשפט בעניין קליין, שם הסכימו רוכשי דירות בבית משותף לוותר על זכויות הבנייה העתידיות בבניין ולהותירן בידי החברה הקבלנית שממנה רכשו את הדירות. חברה זו נותרה ללא כל אחיזה בקרקע, עת שבית המשפט קבע כי לא ניתן לסווג כ"דירה" את המחסן שאליו הצמידה החברה את זכויותיה. בנסיבות אלה קבעה השופטת א' חיות, כי יש בכך משום "התחייבות חוזית בת תוקף שאינה ניתנת למימוש (ההדגשה הוספה – מ.נ.)" ואשר יש לקיימה על דרך של ביצוע בקירוב. בעניין ברכה התייחס בית המשפט למצב שבו מוגשת תביעה בקשר לזכויות בניה אשר נרכשו בנפרד מהמקרקעין. נקבע כי:
"במצבים אלה 'הנכס העוברי' הנתבע (זכויות הבנייה – מ.נ.) איננו עשוי 'להבשיל' לכדי נכס מקרקעין מוחשי שתובע הזכות עשוי לרכוש בו קניין מכוח היותו בעל זכות קניינית במקרקעין שממנה יונקות 'זכויות הבנייה' את חיותן. התביעה, במקרים מסוג זה, איננה מכוונת למימוש זכותו של התובע במקרקעין – קרי: להגנה על 'האינטרס השימושי' או 'אינטרס הבעלות' של התובע במקרקעין, אלא לניצול הערך הכלכלי הגלום ב'זכויות הבניה' בלבד" (שם, פס' 34; ההדגשה הוספה –מ.נ.).
39. גם בהכרה של בית משפט זה ביכולת לנייד זכויות בנייה אין כדי לשנות מסקנה זו. שכן, למעשה, אין בניודן של זכויות בנייה משום העברה של קניין מאדם לחברו, ואף לא "ניוד" של ממש. מדובר אך בנטילה על-ידי רשויות התכנון של זכויות הבנייה מנכס אחד ובהקצאתן של זכויות בנייה אחרות לנכס אחר (שם, פס' 37; עניין ר.א.ר.ד, פס' 16; להרחבה על אודות ניוד זכויות בנייה ראו דפנה לוינסון-זמיר "היבטים חלוקתיים של שימור מבנים, דיני הפיצוי הראויים ו'זכויות בנייה עבירות' (TDR)" משפטים לא(1) 11 (תש"ס); גלוסקה, בעמ' 38).
במידה מסוימת דומה הדבר לרכוש אשר הוצמד לדירה בבית משותף. במצב זה החלק המוצמד אינו מהווה יחידה עצמאית ולא ניתן להעביר את הבעלות בו בנפרד מהדירה שאליה הוצמד (ע"א 26/86 דר נ' גדרון, פ"ד מג(1) 75, 85-84 (1989); ע"א 2731/07 חמוד נ' חאג', פס' 34 (29.3.2009) (להלן: עניין חמוד); דויטש, בעמ' 703-702; ויסמן, בעלות ושיתוף, בעמ' 421), למעט לבעל דירה אחרת בבית המשותף (סעיף 62(א1) לחוק המקרקעין). נקבע עם זאת כי "בשלב האובליגטורי אין כל מניעה להתחייב ולהקנות חלק פיזי מסוים בנכס" (עניין חמוד, פס' 34; ראו גם: ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3) 301, 308 (1984); ע"א 272/86 הכרי נ' הכרי, פ"ד מב(2) 411, 416 (1988)).
40. אף בעובדה כי לצד זכויות הבנייה במגרש 3 רכשה אבני דרך גם את הבעלות במגרשים הסמוכים אליו (מגרשים 3א ו-4) אין כדי לשנות ממסקנתי זו. אין לזכויות הבנייה העתידיות, אם יוענקו, כל קשר למגרשים הסמוכים. הן אינן מאפשרות בנייה עליהם. האפשרות היחידה לקשור בין זכויות הבנייה העתידיות לבין המגרשים הסמוכים היא באמצעות ניוד זכויות הבנייה. ואולם מצב זה, כפי שפורט לעיל, כרוך למעשה בנטילת הזכויות ובהקצאתן של זכויות בנייה אחרות תחתן. יתרה מכך, אין כל הכרח כי ניודן של זכויות בנייה עתידיות יתבצע במגרשים סמוכים דווקא; וממילא אין בעובדה שמדובר במקרה דנן במגרשים סמוכים כדי לשנות מאופיו של הליך ניוד הזכויות כמתואר לעיל.
41. סיכומם של דברים: זכויות בנייה אינן נכס עצמאי במנותק מהקרקע שאליה הן מתייחסות ועל כן אינן יכולות לשמש נושא לבעלות נפרדת מאותה קרקע באופן המחייב כלפי כולי עלמא (In rem). ביכולתן להיות אך מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, באופן היוצר התחייבות חוזית אובליגטורית כלפי הרוכש (In personam).
זכויות בנייה עתידיות – ציפייה שאינה זכות קניינית
42. מכשול נוסף העומד בפני ההכרה בנסיבות העניין בזכויות הבנייה כזכויות קנייניות נובע מהעובדה שמדובר בזכויות בנייה עתידיות. כפי שנפסק, זכויות הבנייה הן "היתר בנייה שניתן על-ידי הועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות" (ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3) 489, 504-503 (1987)). הן "הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" (עניין ארצי, בעמ' 504). יוצא שעצם היווצרותן של זכויות הבנייה העתידיות כלל אינה ודאית אלא ספקולטיבית ותלויה ברשויות התכנון. כפי שאפרט להלן – ומבלי לקבוע מסמרות בשאלת מהותן של זכויות בנייה בלתי מנוצלות בהיבט הקנייני – סבורתני כי זכויות בנייה עתידיות הן מטבען זכויות אובליגטוריות ולא קנייניות, אף שאיני יכולה לשלול מראש חריגים לכך.
43. זכות בנייה עתידית משקפת למעשה את הציפייה כי רשויות התכנון יעניקו היתר לבנייה נוספת על הקרקע. ציפייה זו אינה מבוססת על זכות משפטית. אין לאדם זכות קנויה כי רשויות התכנון יעניקו לו זכויות בנייה בעתיד. ממילא ציפייה שכזו, אשר התממשותה אינה ודאית כלל וכלל, אינה יכולה להיחשב לנכס (יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 378-370 (1993) (להלן: ויסמן, חלק כללי); השוו: בר"ע 232/75 אטבה נ' רצבי פ"ד ל(1) 477, 478 (1975); רע"א 134/88 לוי נ' כקשור, פ"ד מב(4) 198, 205-201 (1988); ע"א 9575/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עסמאת בהאי (אזל), בעמ' 8 (7.7.2010). ראו, עם זאת, את העמדה שלפיה כאשר ההסתברות להתממשותה של הציפייה גבוהה והיא עשויה להיות בעלת ערך כלכלי ראוי שיתייחסו אליה כאל נכס (ויסמן, חלק כללי, בעמ' 353; F.H Lawson and B. Rudden, The Law of Property 92 (2nd ed., 1982))). ניתן להשוות את הדבר, למשל, לציפייה של לקוח כי הבנק יאשר לו אשראי למשיכות יתר, כאשר הבנק לא התחייב לעשות כן, או לציפייה של יורש לקבל נכסים בירושה כאשר המוריש עדיין בחיים. גם ציפייה מעין זו, כך נפסק, אינה נכס (ראו, למשל: ע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד לז(2) 673, 683 (1983); ע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד אל עיר דוד נ' עיזבון המנוח אלעבסי, פ"ד נג(4) 730, 743 (1999)).
מסיבה זו אין רואים בציפייה זכות קניינית והיא זוכה, בדרך כלל, למידה קטנה יותר של הגנה מאשר זו המוענקת לזכות קניינית (רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ''ד מד(2) 309, 327 (1990)). אכן, "ציפייה אינה יוצרת קניין ופגיעה בציפייה אינה פגיעה בקניין" (בג"ץ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת, בעמ' 12 (25.3.2007); בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, פס' 9 (20.9.2006)).
44. עסקה הנוגעת לציפייה, כמו עסקה למכירת זכויות בנייה עתידיות, דומה להתחייבות להעברת נכסים עתידיים (ויסמן, חלק כללי, בעמ' 377-376). הדין הישראלי מכיר בעסקה כזו (ראו, למשל, סעיף 1 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969; סעיף 2 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; ובהקשר אחר, סעיף 1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967). ואולם הדין מבחין בין נכסים עתידיים ודאיים – דהיינו, שבהינתן אירוע מסוים בעתיד שהתרחשותו ודאית יתממש הנכס – לבין נכסים אשר אין ודאות בקיומם ושקיימים תקווה או סיכוי בלבד להתממשותם (ע"א 263/70 בנק לייצוא בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד כד(2) 672, 675 (1970); רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 773, 793 (2000)). מסבירה זאת מרים בן-פורת:
"לפי הפירוש הרגיל, זכות עתידה לבוא היא זכות שהתגבשותה בעתיד ודאית, בין בתאריך קבוע ובין בקרות אירוע שהתרחשותו נעלה מספק, כגון זכות לשכר דירה שפירעונו בעתיד, במסגרת חוזה-שכירות תקף, או זכות העתידה לקום ביום מותו של פלוני, או כל חוב במסגרת חוזה קיים שזמן פירעונו טרם הגיע". (מרים בן-פורת, "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969", פירוש לחוקי החוזים 10 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ב)).
הבחנה זו חשובה לענייננו. שכן, עסקה בנכס עתידי אשר אין ודאות בהיווצרותו היא התחייבות אובליגטורית בלבד ואין לה השלכות קניינות (א' זמיר חוק המכר, התשכ"ח-1968 95-86 (תשמ"ח, ג' טדסקי עורך) (להלן: זמיר); מ' דויטש קניין כרך ב' 54-50 (1999); ה"פ (שלום י-ם) 529/04 עזבון המנוח דוד בר לבב ז"ל נ' עו"ד מנחם עצמון, פס' 9 (9.1.2005); ה"פ (שלום כ"ס) 248/07 שלמה לוי, עו"ד נ' סהר ציון בע"מ-חברה לבטוח, עמ' 15-12 (3.2.2011). כך מקובל במדינות נוספות. ראו, למשל, סעיפים 1472 ו-1478 לקודקס האיטלקי). זאת, בניגוד לעסקה בנכס עתידי "ודאי" שלה השלכות קנייניות של ממש. הדבר נובע מכלל היסוד בשיטת משפטנו כי "אין אדם יכול להעביר לזולתו זכות שאין לו" (nemo dat quod non habet). כלל זה שולל את תוקפה של עצם העברת זכות שאינה קיימת, בין העברה בדרך של מתנה, בין העברה בתמורה (ע"א 239/65 רוט נ' מנהל עזבון צבי ברייער, פ"ד כ(3) 85 (1966)). מסיבה זו יש לראות במכר של נכס עתידי כהתחייבות למכור, כשההתחייבות יכולה להתבצע על ידי המוכר, לכל המוקדם, לאחר שהוא ירכוש בעלות בנכס. הווה אומר, עם רכישת הנכס על-ידי המוכר אין עדיין לקונה בעלות בו; כל שיש לו הוא זכות חוזית, מכוח ההתחייבות, להעביר לו את הבעלות (ויסמן, חלק כללי, בעמ' 377; American Law of Property Vol. 4, 63 (Casner ed., 1952 ) ; Snell's Equity 82-83 (29th ed., 1990)).
45. לאור דברים אלה, יש לדחות את טענתה העיקרית של אבני דרך בערעור שלפיה כוונת הצדדים ו"מהות העסקה" היו להעביר את הבעלות בזכויות הבנייה העתידיות עם העברת התמורה החוזית (בהתאם לסעיפים 13-12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 ולסעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968). לטענת אבני דרך, ההסכם בין הצדדים קבע שהבעלות בזכויות הבנייה תועבר עם קיום ההסכם, היינו "בהווה" ו"מיידית" ולא "בעתיד" ו"במועד בלתי ידוע". ואולם, כדבריו של המלומד זמיר, "לא נראה שהסכמת הצדדים תועיל בכיוון של הקדמת ההעברה של הבעלות לפני המועד שבו הנכס קיים ובבעלות המוכר" (זמיר, בעמ' 89. ראו גם סיכומי חפציבה, פסקה 11). כל שיכלה חפציבה להעניק לאבני דרך במסגרת ההסכם הוא התחייבות חוזית לאפשר לה לעשות שימוש בזכויות אלה בעתיד. לא היה באפשרותה להעביר לאבני דרך את זכויות הבנייה עצמן בטרם היווצרותן. כוונת הצדדים, או "מהות העסקה" – כפי שכינתה אותה אבני דרך, אינה מעלה או מורידה ממסקנה זו. מהותה של הזכות היא הקובעת את מהותה של העסקה.
46. בבחינת למעלה מן הצורך אעיר כי בית המשפט המחוזי קבע כי אבני דרך עצמה לא סברה כי קיבלה לידה זכות קניינית בעקבות החתימה על ההסכם עם חפציבה ולאחר תשלום התמורה. קביעה זו נשענה על עדותו של עו"ד שמחיוף, שאותה מצא בית המשפט המחוזי כאמינה, וכן על התנהלותה של אבני דרך לאחר ההסכם – ניסיונה לאתר מנגנון שיאפשר את רישום הזכויות על שמה והשימוש שעשתה בייפוי הכוח לצורך רישום הערת אזהרה על זכויותיה רק לאחר כניסתה של חפציבה לפירוק. לא מצאתי מקום להתערב בקביעה עובדתית זו.
47. על כן – גם בשל כך שמדובר בזכות עתידית שאין ודאות שתתממש אין מדובר בזכות קניינית ולא ניתן להעביר בה קניין.
זכויות שביושר
48. בפי אבני דרך טענה חלופית, שלפיה ניתן לראות בה כמי שקנתה זכויות שביושר "מעין קנייניות" בזכויות הבנייה (השוו לע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999) (להלן: עניין אהרונוב)). חפציבה התנגדה לטענה חלופית זו. לטענתה, הייתה זו אבני דרך שהדגישה בפני בית המשפט קמא כי ההלכה שנקבעה בעניין אהרונוב אינה רלוונטית להליך דנן, ועל כן אין לאפשר לה להעלות טענה זו עתה. לגופו של עניין טענה חפציבה כי ההלכה שנקבעה בעניין אהרונוב חלה לטובת מי שעומדת לזכותו התחייבות ראשונה. אולם במקרה דנן קיימת התחייבות קודמת בדמות משכנתה על הנכס לטובת בנק לאומי.
אבני דרך התנגדה בסיכומי התשובה לטענה שהעלתה חפציבה בדבר המשכנתה. לטענתה, חפציבה מנועה מלטעון בשם בנק לאומי, שעה שהוא עצמו אינו טוען ולא טען מעולם טענה כלשהי בקשר לכך, לרבות במסגרת הליך זה.
49. איני מוצאת מקום להכריע בטענות הסף בעניין זה. סבורתני כי יש לדחות את טענתה החלופית של אבני דרך לגופה. שעה שנקבע שזכויות הבנייה העתידיות, אשר נרכשו במנותק מהקרקע לה הן משתייכות, אינן מהוות זכות קניינית ולא ניתן לרכוש בהן זכות קניינית, קל וחומר שלא ניתן לרכוש בהן זכות "מעין קניינית". זאת, שכן הכרה בזכויות מעין קנייניות במקרה זה "תעקוף" את הקביעה שזכויות הבנייה העתידיות אינן ניתנות להעברה במנותק מהזכויות במקרקעין שאליהם הן מתייחסות (סיכומי חפציבה, בעמ' 11).
50. סוף דבר: אף ערעור זה דינו להידחות. משמעות הדבר היא שהבעלות בזכויות הבנייה העתידיות נותרה בידיה של חפציבה, וכי לאבני דרך התחייבות חוזית בלבד בנוגע לזכויות אלה.
לפני לסיום
51. לאור הקשיים שעלו במהלך ערעור זה, כמו גם בפסקי הדין הקודמים בנושא, אין לי אלא להצטרף לקריאתה של השופטת א' חיות בעניין שטרייכר לכך שהמחוקק יידרש לנושא:
"נוכח הקשיים שמעוררת סוגיית זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות, שעל חלקם עמדנו לעיל, ונוכח החשיבות שיש לסוגיה זו במציאות הכלכלית בתחום המקרקעין, נראה כי לא למותר להפנות את תשומת לבו של המחוקק לכך שקיים צורך בהסדר סטטוטורי מקיף בעניין זה." (שם, בעמ' 468).
סוף דבר
52. אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים. הדואר תישא בהוצאותיהן של אבני דרך ושל חפציבה בע"א 36/11 בסך של 30,000 ש"ח לכל אחת; אבני דרך תישא בהוצאותיה של חפציבה בע"א 1037/13 בסך של 30,000 ש"ח.
ה נ ש י א ה
השופט א' שהם:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ככלל, גם אם בזכות אובליגטורית עסקינן, איני רואה מניעה כי תיעשה המחאה לאלתר, עסקה ריאלית שמשמעה המחאה מושלמת של זכות עתידית ומותנית. על המחאת זכות כאמור יחולו הוראות חוק המכר, התשכ"ח-1968, וחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, וכידוע, עם המחאת הזכות, חדלה הזכות להיות נכס מנכסי הממחה, היא אינה עומדת עוד לרשות נושיו של הממחה ומונעת בעדם לרדת אל הזכות שכבר אינה נכס שלו (שלום לרנר "המחאת זכות במקרקעין: בין חיוב לקניין" עיוני משפט יז 433 (תשנ"ג); לתקיפת המחאה כאמור על ידי נאמן או מפרק ראו שלום לרנר המחאת חיובים 361-354 (2002)).
בעסקה של המחאת זכות קיים משולש של חייב-ממחה-נמחה, וניתן לטעון כי כאשר בזכויות בניה שטרם באו לעולם עסקינן, בבחינת זכות עתידית ומותנית, אין כלל "חייב". מנגד, ניתן לטעון כי אם וכאשר הזכות תבוא לעולם, ניתן לראות את רשויות התכנון והבניה כ"חייב" שממנו ניתן לדרוש את קיומה של הזכות. גם אם זכויות הבניה קשורות בטבורן למקרקעין, איני רואה מניעה עקרונית להמחותן, באשר "מושא העיסקה במקרקעין ייקבע על-פי כוונת הצדדים, ואילו השאלה מה הן הזכויות שהיו בידי המוכר בעת עשיית העיסקה, אינה מכריעה את הכף לעניין זה" (ע"א 6439/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, 118 (2003)). במקרה דנן, וכאמור בפסק דינה של חברתי הנשיאה מ' נאור ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי, גם מהתנהגות הצדדים עולה כי אבני דרך לא סברה כי ההסכם העביר אליה זכות קניינית, ואין לראות את הסכם המכר כהמחאה ריאלית.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה מ' נאור.
ניתן היום, י"ט באלול התשע"ה (3.9.2015).
ה נ ש י א ה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11000360_C21.doc דז
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il