גילי עזריה נ. יוסי ניסן

4 1 בבית המשפט העליון ע"א 3597/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערים: 1. גילי עזריה 2. יואל עזריה 3. חברת קבוצת אורון אחזקות השקעות בע"מ 4. חברת גילי ויואל עזריה בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. יוסי ניסן 2. אליהו לוי ערעור על החלטת בית משפט השלום בבת ים מיום 10.5.2021 בת"א 5223-11-17 ובת"א 30896-03-18 אשר ניתנה על ידי כבוד השופט ע' אלקלעי; תגובת המשיב 1 מיום 1.6.2021; תשובת המערערים לתגובת המשיב 1 מיום 7.6.2020; תגובת המשיב 2 מיום 17.6.2021 בשם המערערים: עו"ד ליאור דגן; עו"ד דנית ליבנת בשם המשיב 1: עו"ד אלעד כהן בשם המשיב 2: עו"ד בנימין מלכא פסק-דין ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בבת ים (השופט ע' אלקלעי) מיום 10.5.2021 בת"א 5223-11-17 ובת"א 30896-03-18 (להלן: ההליכים) שלא לפסול עצמו מלדון בעניינם של המערערים. המערערים (חברות ובעלי השליטה בהן) הגישו תביעת לשון הרע נגד המשיב 1, בטענה כי לקראת התמודדותו לרשות המקומית, הוא הוציא את דיבתם רעה באמצעות פרסום שקרי ברשת ה"פייסבוק" (להלן: הפרסום) בו ייחס להם עסקה מושחתת עם ראש המועצה המקומית (המשיב 2). התביעה (ת"א 5223-11-17; להלן: תביעת עזריה), בסך של 5,000,000 ש"ח, הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ובעקבות המלצת בית המשפט סכום התביעה תוקן כך שיעמוד על 2,000,000 ש"ח, וההליך הועבר לבית משפט השלום. המשיב 2 הגיש אף הוא תביעה נגד המשיב 1, בסך של 146,000 ש"ח (ת"א 30896-03-18); תביעה זו הוגשה לבית משפט השלום בקרית גת, וביום 23.10.2018 היא אוחדה עם תביעת המערערים בהחלטת בית משפט זה (בש"א 6575/18). בקדם משפט שהתקיים בהליכים ביום 10.5.2021 וכעולה מפרוטוקול הדיון, הצדדים השמיעו טענות בשאלה אם התביעות הן תביעות השתקה, ולאחר מכן נתן בית המשפט קמא החלטה בה נכתב: "לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בתצהירי העדות הראשית שהוגשו [...] התרשמותי הלכאורית הינה כי בפוסט אין כל לשון הרע, זאת ועוד התרשמתי כי תביעתם של [המערערים] נחזית כתביעת השתקה. לאור האמור לעיל, ומאחר והנתבעים טענו בכתב ההגנה כי יש לסלק את התביעה על הסף משום היותה תביעת השתקה אני מורה כי הצדדים [לתביעת עזריה] יגישו את סיכומיהם בשאלה האם יש מקום לסלק את התביעה על הסף עקב היותה תביעת השתקה." מיד לאחר מתן ההחלטה, ב"כ המערערים ביקש כי "יירשם בפרוטוקול שביהמ"ש לפני הקראת ההחלטה אמר שמדובר בתביעה [חסרת] יסוד ואמר שמדובר בתביעת השתקה קלאסית לגבי [תביעת עזריה], מאחר שהאמירות של ביהמ"ש הנכבד הם אמירות של גילוי דעתו של אדוני, ואדוני גיבש את דעתו בתיק, אני מבקש שאדוני יפסול את עצמו מלדון בתיק". עוד עולה מפרוטוקול הדיון כי ב"כ המשיב 1 התייחס לבקשת הפסילה ואמר: "אין שום בסיס בטענה, להפך, [...] אדוני נתן [למערערים] את הזכות לשכנע ואדוני אמר הכל לכאורה, לכן מדובר בבקשה שדינה להידחות". בתגובה חזר ב"כ המערערים על עמדתו וטען "אין מחלוקת גם שאדוני אמר והביע דעה נחרצת שמדובר בתביע[ה] חסר[ת] יסוד ובתביע[ת] השתקה קלאסית, מאחר שברור שביהמ"ש אומר שהוא הולך לסלק את התביעה, וגם הורה לצדדים להגיש את מה שביקש, אני חושב שאדוני גיבש עמדה ואמר אותה והיא עמדה נחרצת, ולכן ביהמ"ש צריך לפסול את עצמו". בית המשפט דחה את הבקשה על אתר, בקבעו: "כדי להעמיד דברים על דיוקם הבהרתי ואמרתי כי דעתי הלכאורית, בהסתמך על כתבי הטענות ועל תצהירים הינה כי מדובר בתביעת השתקה קלאסית, ובנוסף הבעתי את התרשמותי הלכאורית לפיה אין מדובר בלשון הרע בפוסט שפורסם". בית המשפט הוסיף כי שופט רשאי להביע את דעתו הלכאורית והדבר אינו מקים עילת פסלות, כל עוד לא עולה שדעתו "ננעלה" כך שלא יהיה ניתן לשנותה בהמשך. בהקשר זה הדגיש המותב כי העובדה שהורה לצדדים להגיש סיכומים בעניין בטרם יגבש את דעתו, מעידה כי דעתו לא "ננעלה". מכאן הערעור שלפניי, בו טוענים המערערים כי בפתח קדם המשפט פנה המותב אל בא-כוחם וקבע כי מדובר "בתביעת השתקה קלאסית"; כי מדובר "בתביעה חסרת יסוד"; כי "סכום התביעה מהווה אינדיקציה משמעותית וחשובה לכך"; כי "אין תקדים לסכום הנתבע בתביעות לשון הרע"; כי "אין בפוסט כלל לשון הרע"; כי "דין התביעה להידחות בשל היותה תביעת השתקה"; וכי "התיק יגיע לבית המשפט המחוזי והעליון". כמו כן, המערערים טוענים כי המותב הבהיר שבכוונתו לסלק את תביעתם על הסף, מחמת היותה "תביעת השתקה". לפי המערערים, נוכח התבטאויות המותב, המצביעות על "נעילת" דעתו, ביקש בא-כוחם על אתר כי דברי המותב יירשמו בפרוטוקול וכי המותב יפסול עצמו. לטענת המערערים, אף שדברים אלו לא תועדו בפרוטוקול, מדברי ב"כ המשיב 1 בזמן הדיון עולה כי המותב אכן אמר את הדברים שהם מייחסים לו. בהקשר זה מפנים המערערים לדברי ב"כ המשיב 1 "דין התביעה להידחות כי מדובר בתביעת השתקה קלאסית כפי שאדוני אמר" (עמ' 8 שורות 8-7 לפרוטוקול הדיון מיום 10.5.2021). המערערים מלינים על כך שדברי המותב לא תועדו בפרוטוקול הדיון, אף שלא הוסכם לקיים דיון מחוץ לפרוטוקול וחרף בקשת בא-כוחם. עוד טוענים המערערים כי נוכחו לגלות זאת רק לאחר שפרוטוקול הדיון הפך זמין לצפייה במערכת "נט המשפט", ביום 12.5.2021, אך מכל מקום העילה לפסילת המותב עולה, לשיטתם, מתוך דברי באי-כוח הצדדים המופיעים בפרוטוקול. נוכח האמור טוענים המערערים כי יש לפסול את המותב, למצער מטעמי מראית פני הצדק. המשיב 1 טוען כי דין הערעור להידחות מאחר שהמותב ציין מפורשות כי הוא מביע עמדה לכאורית. המשיב 1 מוסיף כי כעולה מפרוטוקול הדיון, המערערים לא ציינו בזמן אמת את מרבית ההתבטאויות הנטענות שנכללו בערעור דנן, ובזמן הדיון טענו רק שהמותב אמר שהתביעה היא "חסרת יסוד" ו"תביעת השתקה קלאסית". לפי המשיב 1, היה על המערערים להגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול בנוגע ליתר ההתבטאויות שהם מייחסים למותב כעת. המשיב 1 טוען עוד כי אין בסיס לטענה שדעתו של המותב "ננעלה", והא ראיה – שהמותב הורה לצדדים להגיש סיכומים בנוגע לסילוק התביעה על הסף, אף טרם שהועלתה כלפיו טענת הפסלות. המשיב 2 – אשר, כאמור, הגיש אף הוא תביעת לשון הרע נגד המשיב 1, אך התבטאויותיו הנטענות של המותב אינן מכוונות כלפי תביעתו – טוען כי דין הערעור להתקבל. לטענתו, בפתח הדיון ציין המותב "בצורה חד משמעית [...] כי [בכוונתו] לדחות את התובענה שהוגשה, כי מדובר בתביעת השתקה ('SLAPP') קלאסית וכי התביעה חסרת כל יסוד". לטענתו, הפרוטוקול לא שיקף את דבריו הנחרצים של המותב, והתנהלות המותב יוצרת תחושה קשה שלפיה תוצאות ההליכים כבר ברורות. המערערים השיבו לתגובת המשיב 1, ולטענתם הוא אינו מכחיש באופן פרטני את ההתבטאויות שייחסו למותב בערעורם. לפי המערערים, העובדה שמפרוטוקול הדיון עולה כי ב"כ המשיב 1 לא כפר בזמן אמת באמיתות ההתבטאויות שבא-כוחם ביקש שיירשמו בפרוטוקול – מעידה כי דברי המותב לא היו במחלוקת. עוד טוענים המערערים כי לא היה עליהם להגיש בקשה לתיקון פרוטוקול, שכן הם דרשו בזמן אמת שדברי המותב יירשמו בפרוטוקול והפרוטוקול לא היה זמין לצפייה עד לאחר ההכרעה בבקשת הפסלות. עיינתי בערעור ובתגובות הצדדים על נספחיהם, ולא בלי התלבטות באתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. הצדדים בהליך דנן חלוקים על אודות דברים המיוחסים למותב ושלא קיבלו ביטוי בפרוטוקול הדיון. אכן, ניתן להתרשם שפרוטוקול הדיון אינו משקף את מהלך הדיון במלואו, ולו מכך שבפרוטוקול מצוין כי ב"כ המערערים ביקש שיירשמו דברים מסוימים שנאמרו לטענתו על ידי המותב – והמותב אכן ציין שאמר דברים "לפני הקראת ההחלטה" (עמ' 9 שורה 28 לפרוטוקול) והוסיף כי מדובר בדברים לכאוריים בלבד. אולם, לדבריו אלו של המותב אין זכר בפרוטוקול, ועל כך יש להצר. סעיף 68א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע כי פרוטוקול הדיון ישקף את "כל הנאמר והמתרחש בדיון והנוגע למשפט, לרבות שאלות והערות בית המשפט", והגם שבדיון מקדמי הצדדים רשאים להסכים שהפרוטוקול יכלול את "עיקרי הדברים שבדיון" – לא נטען שהסכמה מעין זו ניתנה בענייננו. יתר על כן, פרוטוקול הדיון חשוב במיוחד לבית המשפט שלערעור, אשר מסתמך עליו בדונו בערעור (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 522 (מהדורה שתים-עשרה, 2015)). בענייננו, לוּ שיקף הפרוטוקול את דברי בית המשפט בזמן אמת, אפשר שהיו נמנעות הטענות בעניין. עם זאת, וחרף החסר בפרוטוקול הדיון, איני סבורה כי הונחה בפניי תשתית מספקת לעמידה בנטל הכבד לפסילת המותב בשל התבטאויות המיוחסות לו. ראשית, בזמן אמת טענו המערערים שהמותב קבע שמדובר ב"תביעה חסרת יסוד" וב"תביעת השתקה קלאסית", ואילו הערעור שלפניי כולל התבטאויות רבות נוספות המיוחסות למותב, שזכרן לא בא בטענות המערערים המתועדות בפרוטוקול הדיון או בבקשת הפסלות שנטענה בעל-פה. משעה שהתבטאויות נוספות אלה לא הוצגו בפני המותב בבקשת הפסלות, ואף לא הוגשה בקשה לתיקון הפרוטוקול לאחר מכן – המותב לא קיבל הזדמנות להתייחס אליהן, ואין מקום להעלאתן לראשונה בערעור (ראו: ע"א 782/21 פלוני נ' פלונית, פסקה 11 (20.4.2021)). שנית, ובנוגע להתבטאויות שיוחסו למותב בזמן אמת, המותב הבהיר כי הביע בדיון את דעתו הלכאורית שלפיה מדובר בתביעת השתקה קלאסית. המערערים טוענים כי המותב לא סייג את התבטאויותיו בזמן אמת, ולטענתם עובדה זו עולה מדברי בא-כוחם ובא-כוח המשיב 1 שתועדו בפרוטוקול. דא עקא, שעיון בדברי ב"כ המשיב 1, שנאמרו לפני החלטת המותב בבקשת הפסלות – מעלה את ההפך מטענת המערערים: כך, ב"כ המשיב 1 ציין בדיון "אדוני נתן לתובעים את הזכות לשכנע ואדוני אמר הכל לכאורה". המערערים, מצדם, לא פירטו כיצד דבריו אלו של ב"כ המשיב 1 עולים בקנה אחד עם טענתם. כבר נפסק כי במסגרת קדם משפט בית המשפט רשאי, ולעתים אף מחויב, לשקף לצדדים להליך בזהירות הראויה את התרשמותו הלכאורית לגבי הסיכויים והסיכונים העומדים בפני בעלי הדין, וכי הדבר אינו מקים עילת פסלות (ראו: ע"א 8916/20 פלוני נ' פלוני, פסקה 8 (21.2.2021)). בענייננו, מתיעוד הדברים בזמן אמת כפי שפורטו לעיל עולה כי המותב אכן הבהיר שדבריו נאמרו באופן לכאורי בלבד, ובנסיבות אלה לא שוכנעתי כי המערערים עמדו בנטל הכבד להוכיח כי דברי המותב היו נחרצים ולא לכאוריים בלבד. על כן איני רואה מקום לקבלת הערעור, אף לא מטעמים של מראית פני הצדק. אשר על כן, הערעור נדחה. עם זאת, לא ייעשה צו להוצאות בערעור וכמו כן אני סבורה כי בנסיבות העניין ובשל הפרוטוקול החסר, יש מקום להורות על ביטול ההוצאות בסך של 5,000 ש"ח אשר נפסקו לטובת המשיב 1 בהליך דלמטה, במסגרת ההחלטה הדוחה את בקשת הפסלות – וכך אני מורה. ניתן היום, ‏י"ד בתמוז התשפ"א (‏24.6.2021). ה נ ש י א ה _________________________ 21035970_V05.docx רי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1