בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 3596/93
בפני: כבוד השופט א' מצא
כבוד
השופט י' זמיר
כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
המערער: מחמוד
אבו סרור
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בירושלים
מיום 7.6.93 בתיק 63/93
שניתן
על ידי כבוד סגן הנשיא י' בזק
והשופטים
י' צמח ור' אור
תאריך הישיבה: ט"ז באלול
תשנ"ז (18.9.97)
בשם
המערער: עו"ד גלוריה איזנמן
בשם המשיבה: עו"ד
נעמי גרנות
פ ס ק -
ד י ן
השופט א' מצא:
1. המנוח חיים נחמני ז"ל, איש שירות
הביטחון הכללי, שימש כמפעילו של אחד מאהר (המכונה "חמזה") אבו-סרור
(להלן: "חמזה"). במסגרת תפקידו נהג המנוח להיפגש עם חמזה, מפעם לפעם,
בדירה ברחוב התיבונים בירושלים. בדצמבר 1992 גמר חמזה בדעתו לרצוח את המנוח,
ולביצוע מזימת הרצח גייס שניים מתושבי מחנה הפליטים שליד בית-לחם, את נאסר אבו
סרור (להלן: "נאסר") ואת המערער, שהוא בן-דודו. ביום 3.1.1993, בשעה
14:00, היה על חמזה להיוועד עם המנוח בדירת המפגש, ובתיאום עם חבריו הועיד את
ביצוע הרצח למועד זה. לקראת השעה היעודה יצאו השלושה לדרכם, במכונית שנרכשה על-ידי
חמזה לצורך המילוט. לביצוע הרצח הצטייד חמזה בפטיש ובסכין. כברת-דרך לפני הגיעם
לדירה נפרד חמזה מחבריו. נאסר והמערער המשיכו במכונית עד לקירבת הבית בו מצויה
הדירה, ואילו חמזה הגיע למקום בגפו. לפני היכנסו לדירה, סימן חמזה לשני מרעיו, כי
המנוח כבר מצוי בדירה וממתין לו שם. לאחר כניסתו לדירה תקף חמזה את המנוח, בעזרת
הפטיש והסכין שהביא עמו. משחמזה לא יצא מן הדירה תוך כחמש דקות מעת כניסתו, ועל-פי
מה שנדברו ביניהם מראש, נכנס נאסר לדירה בעקבותיו וסייע לחמזה להמית את המנוח
שעדיין התבוסס בדמו. כל אותה עת המתין המערער לחבריו ליד המכונית, ומשיצאו, נסעו
השלושה לכיוון חברון. בדרך פשט חמזה חלק מבגדיו, שהוכתמו בדמו של המנוח, והמערער
השליך את הבגדים המוכתמים. בנקודה מסוימת ירד חמזה מן המכונית. בהוראתו נסעו נאסר
והמערער לאזור הכפר צוריף ושם העלו את המכונית באש.
2. לאחר ביצוע הרצח נמלט חמזה ועקבותיו לא נודעו.
נאסר והמערער נלכדו והובאו לדין על-פי כתב-אישום שייחס לשניהם עבירות של קשירת קשר
לביצוע פשע ורצח בכוונה תחילה. נאסר הודה בעובדות שנטענו בכתב האישום, הורשע
על-יסוד הודאתו ונידון למאסר עולם. המערער הודה, כי נלווה לשניים, תוך שידע
שבכוונתם לרצוח חייל, אך כפר בשותפות לקשר הפלילי ולעבירת הרצח. לנוכח הגירסה שמסר
באמרותיו בחקירה ובהליך המעצר, שהוצגו במשפטו בהסכמה, לא נזקקה התביעה להבאת ראיות
זולת אימרתו של נאסר בחקירה, שאף היא הוצגה בהסכמה; ואילו הסניגוריה הסתפקה בעדות
קצרה מפי המערער. על יסוד גירסת המערער קבע בית המשפט המחוזי, כי המערער אשם
בהשתתפות בקשר הפלילי וכן במעשה הרצח. לפיכך הרשיע את המערער בשתי העבירות וגזר
עליו מאסר עולם.
3. בחקירתו ובעדותו טען המערער, כי אולץ להסכים
לרעיון שהועלה על-ידי חמזה, "להרוג חייל", וזאת מפני שחמזה איים עליו,
כי אם לא ישתתף בכך יפיץ עליו שמועה כי הוא משתף פעולה עם שלטונות ישראל. ואולם את
הסכמתו להילוות אל חמזה ונאסר, במועד ביצוע המעשה, היתנה מראש בכך שלא ייטול חלק
במעשה ההמתה עצמו, אלא ימתין לשניים במכונית המילוט. לגירסתו, חמזה הכניסו בסוד
תכנית הרצח רק לאחר שהקשר בינו לבין נאסר כבר הושלם. תחילה, כדבריו, ביקש מחמזה
להניח לו לנפשו. אך, לנוכח איומיו של חמזה, נאלץ להצטרף אליו ולנאסר. המערער הודה,
כי ימים אחדים לפני ביצוע הרצח נפגש עם שני האחרים, בביתו של חמזה, לצורך תכנון
הרצח. כן סיפר כי השתתף עמם בסיור מוקדם, באזור דירת המפגש. סיור זה, שבו השתמשו
השלושה במכונית שנרכשה לצורך המילוט, היווה חלק מן ההכנות המוקדמות. המערער סיפר,
כי לאחר הסיור חילקו ביניהם את התפקידים, וכי עליו הוטל "לשמור ליד
הרכב". עם זאת טען, כי בתכנון הכולל (אף שחלקו נעשה בנוכחותו) לא לקח חלק.
4. בערעור שלפנינו, המופנה נגד פסק-דינו של בית
המשפט המחוזי, העלתה הסניגורית שלוש טענות חלופיות: ראשית, כי למערער עמדה הגנת
כורח; שנית, כי על-פי חלקו בעשייה הפלילית, אין המערער נושא באחריות לעבירת הרצח
כמבצע בצוותא אלא כמסייע בלבד; ושלישית, כי, מכל מקום, יש להחיל על מקרהו של
המערער את הוראת סעיף 300א(ב) לחוק העונשין, לבטל את מאסר העולם שנגזר עליו ולהטיל
עליו עונש קל יותר.
יצוין שפסק-דינו של בית המשפט המחוזי ניתן
לפני קבלתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי),
התשנ"ד1994- (להלן: תיקון 39). הנמקת בית המשפט המחוזי התבססה, אל נכון, על
הדין הקודם, אך בטענותיה לפנינו חתרה הסניגורית להיבנות מחידושיו המקלים של תיקון
39, שעל-פי מצוות סעיף 5(א) לחוק הינם בעלי תחולה גם על עבירה שנעברה לפני תחילתו
אך טרם ניתן לגביה פסק-דין חלוט. אדון אפוא בטענות הסניגורית ואגב כך אתייחס, גבי
שתי הטענות הראשונות, גם להנמקת בית המשפט המחוזי.
כורח
5. טענת הסניגורית, שעל השתתפותו בעבירות של
המערער חל הסייג של כורח, נסמכת על גירסת המערער, לפיה אולץ להצטרף אל חמזה ואל
נאסר בהשפעת האיום שהופעל כלפיו, שאם ימאן, תופץ עליו שמועה כי הוא משתף פעולה עם
שלטונות ישראל, ובכך, למעשה, ייחרץ דינו.
6. בית המשפט המחוזי, בהתייחסו לטענה זו, נדרש
בהנמקתו, משום מה, לא להגנת "כורח" אלא להגנת "צורך", כמשמעה
בסעיף 22א לחוק (קודם לתיקון 39). בהכרעת הדין נקבע, כי המערער אינו יכול לחסות
בצלה של הגנה זו; ראשית, מפני שההגנה אינה חלה מקום שהמעשה גרם למותו של אדם,
ושנית, מפני שהמערער "יכול היה למנוע את הרצח אילו הודיע למשטרה על התכנית
בעוד מועד". ייאמר מיד, כי בשעתם היו טעמים אלה יפים גם לדחייתה של הגנת
כורח. סעיף 21 לחוק העונשין (קודם לתיקון 39) קבע לאמור:
"מעשה,
למעט רצח ועבירה כלפי המדינה שענשה מוות, שאדם היה אנוס לעשותו מחמת איומים שהעלו
אותה שעה חשש סביר שאם לא ייכנע ימות מיד או ייחבל מיד חבלה חמורה - אינה עבירה,
ובלבד שלא העמיד עצמו מרצונו במצב שהביאהו לידי האונס."
היה זה מעיקריה של הוראת הסעיף, שהגנת כורח אינה חלה על
עבירת רצח (וכן על עבירה כלפי המדינה שעונשה מוות), אך גם אלמלא סייג זה, ברי שלא
היתה לה תחולה אלא בנסיבות המקיימות את דרישת המיידיות, היינו, "שאם לא ייכנע
ימות מיד או ייחבל מיד חבלה חמורה". ובענייננו לא יכול להתעורר
ספק, שגם דרישת המיידיות לא התקיימה; שכן, מאז נקרא על-ידי חמזה להשתתף ברצח, ועד
ליום ביצוע הפשע, עמדו לרשות המערער ימים אחדים והיתה לו שהות מספקת להימלך בדעתו
ולבקש את הגנת המשטרה. משמע, שגם אלמלא הסייג, שמעיקרא שלל הגנה זו מן המואשם
ברצח, לא יכול המערער ליהנות מן ההגנה, מפני שעמדה לו דרך סלולה ובדוקה להיפטר מן
הכורח להשתתף בביצוע העבירות.
7. גם מתיקון 39 אין המערער יכול להיוושע. סעיף
34יב לחוק, הקובע את התנאים לתחולתה של הגנת כורח במתכונתה החדשה, מורה לאמור:
"לא
יישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית
של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה
לעשותו עקב כך."
ההוראה החדשה אינה כוללת עוד את הסייג השולל
את הגנת הכורח באשמת רצח ובעבירה נגד המדינה שעונשה מוות, ואף דרישת המיידיות שוב
אינה נזכרת בה בלשון מפורשת. אך גם על-פיה, אין נאשם יכול להישמע בהגנת כורח, אלא
מקום שבו לא יכול למלט עצמו מפני ביצוע המעשה הפלילי מבלי להסתכן ב"פגיעה
חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו". על משמעותה של
דרישה זו עמד השופט גולדברג בע"פ 7085/93 נפז בן כאמל נג'אר נ' מדינת
ישראל, דינים-עליון נב 505:
"דרישת
הסעיף היא כי הסכנה הנשקפת מהאיום תהיה מוחשית, דהיינו שידע המאויים כי האיום הוא
של ממש, ואת שצפוי לו אם לא ייכנע לאיום, ועקב כך אנוס היה לעשות את המעשה. דרישה
אחרונה זו מלמדת כי עקב הסכנה המוחשית מהאיום על המאויים לעמוד בפני בחירה: לבצע
את המעשה האסור תוך כניעה לאיום, או לא לבצע את המעשה האסור ולעמוד בפני הסכנה
המוחשית של פגיעה חמורה בו או בזולתו. משמע, שאם קיימת בפני המאויים אלטרנטיבה
שלישית, לסכל את האיום, אין הוא נכנס לגדרה של ההגנה" (פיסקה 16 לפסק
הדין; ההדגש שלי - א' מ').
בענייננו לא יכול להתעורר ספק, כי בידי המערער - כקביעת בית
המשפט קמא - היה להיחלץ מן הסבך על-ידי פנייה למשטרה. בהתקיים דרך חלופית, לסיכול
האיום שהופנה כלפיו, אין לקבל כי המערער היה "אנוס" להשתתף בביצוע הפשע
(השוו לאמור בע"פ 2130/95 בשיר נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 97(2)
682, בפיסקה ג(3)(ב) לפסק-דינו של השופט קדמי). נמצא שגם על-פי הדין שלאחר תיקון
39, הגנת כורח אינה עומדת למערער.
8. לא למותר להוסיף, כי על-פי סעיף 34טז לחוק
(שנתחדש בתיקון 39), הוראת סעיף 34יב (הקובעת את סייג הכורח) אינה חלה "כאשר
המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה". לדידי, לא ניתן לראות
השתתפות ברצח כמעשה סביר בנסיבות בהן עומדת לנאשם דרך חלופית לסיכול האיום
ולהיחלצות מן הכורח לשתף פעולה בביצוע הפשע הנורא. לא שאני מתעלם מן האפשרות,
שהסגרת חבריו למשטרה, היתה מעמידה את המערער בסיכון חדש; אך גם לנוכח קיומה של
אפשרות זו, אין הסכמתו להשתתף בביצוע רצח יכולה לזכות בגושפנקה של מעשה סביר.
זאת ועוד: הדרישה למיידיות הסכנה, שהיוותה
תנאי להגנת כורח על-פי הדין שקדם לתיקון 39, אמנם אינה נזכרת בסעיף 34יב בלשון
מפורשת. נמצא שסעיף 34יב עשוי להקים הגנת כורח, גם לנוכח קיומה של סכנה ממשית
שאינה מיידית. משמע שהמיידיות שוב אינה תנאי שבלעדיו אין. אך דומה כי בצדק העיר
השופט קדמי, בפרשת בשיר (ע"פ 2130/95 הנ"ל), "שכאשר מדובר
בקיפוח חיי אדם, ראוי ליישם את סייג הכורח במקום שבו על המאוים לבחור - בו במקום -
בין חייו שלו לחיי זולתו" (בפיסקה ג(3)(ד) לפסק הדין). הדעת אכן נותנת, כי
נאשם ברצח הטוען כורח, לפחות בדרך-כלל, אכן יידרש להראות - אם כחלק מממשות הסכנה
שבפניה ניצב ואם כאות לסבירות מעשהו - כי הוצב בפני איום לפגיעה מיידית. כדברי
פרופ' פלר:
"חומרת
הסכנה מתקשרת קשר הדוק עם עיתויה, מבחינת מומנט ההפעלה של האיום עצמו
וסיכויי מימושה בזמן. סכנת המימוש, כשהיא שלובה עם האיום עצמו, צריכה להיות מידית;
המאיים אינו משאיר למאויים שהות להרהר בעניין, ובעיקר אינו מאפשר לו בחירה בכל
דרך אחרת מזו שבין קבלת הסכנה של הגשמת האיום לבין ציות לדרישת המאיים כתמורה
להסרת האיום" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, תשמ"ז1987-,
כרך ב', בעמ' 381).
דברים אלה אמנם נכתבו כפרשנות לדין שקדם לתיקון 39, אך
הרציונל שביסודם תקף גם ביחס לכורח כמשמעו בסעיף 34יב, כשהמדובר, כמו במקרה
שלפנינו, בסייג השולל אחריות לעבירת רצח.
"מבצע בצוותא" או "מסייע"
9. טענתה השניה (החלופית) של הסניגורית, כאמור,
היא, כי על-פי חלקו לא היה המערער בגדר מבצע בצוותא אלא בגדר מסייע. כך, לדידה,
עולה, אף מקביעת בית המשפט המחוזי. לאמיתו של דבר, הוסיפה הסניגורית, לצירופו של
המערער למעגל המבצעים לא היתה כל תכלית מעשית. צירופו, לטענתה, חל רק לאחר שחמזה
ונאסר כבר תיכננו ביניהם את הרצח לפרטי פרטיו. הם לא גילו למערער את זהותו של
הקורבן המיועד, וחמזה אך אמר לו כי מדובר בחייל שאותו הוא מכיר. ובעיקר, הם לא
ייעדו למערער כל תפקיד בביצוע מעשה ההמתה, ואף לא בתוכנית המילוט, שכן, כמסתבר,
למערער אין רשיון נהיגה ואף לא הוטל עליו לנהוג ברכב המילוט. בפועל, טענה
הסניגורית, לא השתתף המערער אלא בפעולות סיוע שלאחר הרצח, ומכל האמור נובע, כי
מטרת צירופו על-ידי חמזה לא היתה כדי להסתייע בו אלא רק כדי להבטיח את שתיקתו.
10. בית המשפט המחוזי, בסכמו את העולה מגירסת
המערער ביחס לחלקו במעשה הפשע, קבע לאמור:
"ברור
מכל האמור לעיל כי חלקו של הנאשם 2 [המערער] במעשה הרצח היה הקטן ביותר לעומת חלקם
של חמזה ושל הנאשם 1 [נאסר] שביצעו את הרצח במו ידיהם המגואלות בדם. הנאשם 2 לא
נכנס לבניין שבו גר קרבן הרצח, איש השב"כ חיים נחמני הי"ד, אלא התייצב
מרחוק ליד המכונית, בלא ספק כדי להבטיח את נסיגתם של חבריו לאחר ביצוע הרצח".
עם זאת ציין בית המשפט, כי אף שחלקו של המערער
היה קטן מחלקיהם של שותפיו, חלה עליו אחריות לביצוע הרצח. קביעה זו ביסס בית המשפט
על כללי השותפות לעבירה, כפי שעמדו בתוקפם קודם לתחילתו של תיקון 39. וכך נאמר,
לעניין זה, בהכרעת הדין:
"...
די במה שעשה כדי לראותו מבחינה משפטית כמי שהשתתף בביצוע העבירה ונושא באחריות לה
וזאת מכח הוראות סעיף 26(2) לחוק העונשין התשל"ז1977- הקובע כי יראו אדם כמי
שהשתתף בביצוע העבירה אם 'עשה מעשה... כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע
בידו בכך, בין שנכח בשעת עשייתה ובין שלא נכח'. ומכח הוראות ס"ק (4) הקובע כי
יראו כמי שהשתתף בביצוע העבירה 'מי שסייע את חבירו בעבירה ע"י שנכח במקום
העבירה כדי להרתיע התנגדות או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו, או כדי להבטיח את ביצועה
של העבירה".
בית המשפט המחוזי קבע, אפוא, כי המערער סייע
לשני האחרים בביצוע הפשע, במשמעות הסעיפים 26(2) ו26-(4) לחוק העונשין, ועל יסוד
התפיסה הזאת, הרשיעו באחריות לביצוע העבירות. באת-כוח המערער ביקשה להיבנות מקביעת
בית המשפט המחוזי, שהמערער נושא באחריות לעבירת הרצח מכוח היותו מסייע. טענתה
לפנינו היתה, כי גם על-פי המיון שנקבע בתיקון 39 יש לראות בו "מסייע",
ולא "מבצע בצוותא", וכפועל יוצא מכך יש להפחית את עונשו לעשרים שנות
מאסר (ראו סעיף 32(1) לחוק העונשין).
11. אף טענה זו יש לדחות.
סעיף 26 לחוק, שעמד בתוקפו עד לתחילתו של
תיקון 39, לא הבחין, לעניין האחריות לביצועה של עבירה, בין "מי שעשה אחד
המעשים או המחדלים שהם מיסודות העבירה" לבין מי שסייע לו, בין במעשה או במחדל
ובין בנוכחות שמטרתה להרתיע התנגדות, לאמץ את המבצע בהחלטתו או להבטיח את הביצוע.
אחד מחידושיו המרכזיים של תיקון 39 התבטא בהבחנה, שנקבעה בסעיף 29 לחוק, בין מבצע
עבירה ("מבצע עיקרי"), לרבות "מבצע בצוותא" עם אחרים (שאף הוא
בגדר מבצע "עיקרי"), לבין מסייע; ואולם הבחנה זו, המעוגנת במידרג
האחריות שנקבע בתיקון 39, אינה יכולה להיזקק למושגיו של הדין שקדם לתיקון 39.
חידושיו של הסיווג החדש הוא תוכני ומהותי, ולא סמאנטי. המונחים "מבצע"
ו"מסייע", בהם השתמש המחוקק, אינם חדשים, אבל תוכנם חדש; ואין זה, לכן,
מן הנמנע, כי מי שהשתתף עם אחרים בביצוע עבירה, ושעל-פי הדין הקודם הוגדר
כ"מסייע", יסווג עתה כמבצע בצוותא.
במספר פסקי-דין, שניתנו מאז תחילתו של תיקון
39, נדרש בית-משפט זה ליסודות ההבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע, כמשמעם בדין
החדש. עיקריה של ההבחנה הוסברו בע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל,
פ"ד נ(3) 239. כדברי הנשיא ברק (בעמ' 250):
"השוני
בין מבצע בצוותא לבין המסייע מתבטא בכך שהמבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע
המשימה העבריינית. כולם עבריינים ראשיים... תרומתו של כל אחד מהמבצעים היא
'פנימית'... אכן, לעניין הביצוע בצוותא תיתכן חלוקת עבודה בין העבריינים, באופן
שהם יפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים, ובלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה, ובלבד
שחלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת. אחדות המקום והזמן אינה חיונית, ובלבד
שחלקו של כל אחד מהם הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית."
ובעמ' 251:
"למבצע
בצוותא שליטה פונקציונלית, יחד עם האחרים, על העשייה העבריינית והתפתחותה. הוא
אדונה.
...
המסייע
- בדומה למשדל - הוא שותף עקיף ומשני. הוא מסייע ביצירת התנאים לביצוע העבירה
על-ידי העבריין העיקרי (או העבריינים העיקריים המבצעים בצוותא) (סעיף 31 לחוק
העונשין). תרומתו של המסייע היא חיצונית. אין הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית
עצמה. אין הוא היוזם, אין הוא המחליט על הביצוע ואין הוא שולט על הביצוע. אין הוא
אדון לביצוע. הוא מבצע מעשי עזר הנפרדים מביצוע העבירה על-ידי העבריין העיקרי,
ושיש בהם 'כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו' (סעיף 31 לחוק
העונשין)."
ובע"פ 2796/95 פלוני נ' מדינת ישראל,
תקדין-עליון 97(2), 283, הטעים הנשיא ברק, כי:
"המאפיין
את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית,
יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע
העבירה. הוא חלק מהתוכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל יחד עם
המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט - יחד עם האחרים - על הפעילות כולה.
מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו
הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת."
(כן ראו: ע"פ 8710/96 הלדשטיין נ' מדינת ישראל,
תקדין-עליון 97(4) 195, פיסקאות 87-83 לפסק-דינו של השופט גולדברג).
12. על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, לעניין ההבחנה
בין מבצע בצוותא לבין מסייע, יש לסווג את המערער כמבצע בצוותא. הווי אומר: המערער,
אף שלפי הדין הקודם סווג כמסייע, יסווג עתה כמבצע עיקרי. ודוק: מהות עשייתו
הפלילית, ושורת אחריותו לעבירה אותה ביצע, נותרו כשהיו. מה שנשתנה הוא אך סיווג
אחריותו על-פי מושגיו החדשים של תיקון 39; ולעניין הסיווג - כפי שכבר הוסבר - אין
כל משמעות למושגיו של הדין הקודם. אמנם, וכך אף קבע בית המשפט המחוזי, חלקו של
המערער בביצוע עבירת הרצח היה קטן לאין ערוך מחלקם של מרעיו, ואולם ממסכת
האירועים, כפי שתוארה על-ידי המערער, עולה בבירור, כי המערער השתייך ל"מעגל
הפנימי" של המבצעים. הוא נענה לדרישתו של חמזה והצטרף לקשר הפלילי לביצוע
הרצח. הוא לקח חלק (ולוא גם קטן) בשלב התכנון; נסע ביחד עם חמזה ונאסר לסיור
המוקדם במקום שיועד לביצוע הרצח, ואשר במהלכו התחלקו השלושה בתפקידים, כשהתפקיד
שהוטל על המערער (כלשונו באימרה שמסר בחקירה) היה "לשמור ליד הרכב". בית
המשפט קמא קבע בפסק-דינו, כי בשעת ביצוע הרצח המערער "התייצב מרחוק ליד
המכונית, בלא ספק כדי להבטיח את נסיגתם של חבריו לאחר ביצוע הרצח". ולאחר
הרצח נטל המערער חלק גם בהעלמת הראיות, בהשלכת בגדיו המגואלים בדם של חמזה ובהצתתה
של מכונית המילוט. תרומתו המעשית של המערער לביצוע הרצח אכן היתה קטנה משל שני
מרעיו. ואולם השתתפותו בפעילות המכינה, ותפקיד המתריע אותו מילא, היקנו לו שליטה
על הוצאתה לפועל של התכנית הרצחנית. מכך שהשתתף בהכנות לביצוע ופעל להצלחת התכנית
עולה, כי היה בעל המחשבה הפלילית הנדרשת לשכלול אחריותו בגין עבירת רצח בכוונה
תחילה. ודי באלה כדי לחייב את המסקנה, שהמערער נמנה עם מבצעי העבירה וכי לא היה רק
בגדר מסייע, שמעמדו במידרג הנושאים באחריות לעבירה ובסולם העונשים נמוך משל מבצעי
העבירה.
עונש מופחת
13. טענתה השלישית של הסניגורית היא, כי גם משנמצא
יסוד להרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה, מן הדין לבטל את מאסר העולם שנגזר
עליו ולגזור עליו עונש קל יותר. טענה זו סומכת הסניגורית על הוראת סעיף 300א(ב)
לחוק העונשין, הקובע:
"300א.
על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה:
...
(ב) במצב שבו מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה, בנסיבות הענין, מתחום הסבירות
הנדרשת לפי סעיף 34טז לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, צורך או כורח, לפי סעיפים
34י, 34יא, 34יב."
הסניגורית טוענת, כי חריגת המערער מתחום
הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז, שבעטיה נשללת תחולתו של סייג הכורח לפי סעיף 34יב,
היתה, בנסיבות העניין, חריגה מועטה. כך, לדבריה, מתחייב מחלקו המשני של המערער
בביצוע העבירות, ומכאן שמקרהו נכנס לגדר הוראתו של סעיף 300א(ב).
גם טענה זו דינה להידחות. ההכרעה בשאלה, אם
מעשהו של נאשם חרג רק במידה מועטה מתחום הסבירות, חייבת להתגדר במסגרתו של סעיף
34טז. משמע, כי רק במקרים גבוליים, בהם שלילת קיומו של סייג לאחריות הפלילית, לפי
אחד הסעיפים 34י ("הגנה עצמית"), 34יא ("צורך") ו34-יב
("כורח"), נשללת אך ורק בשל חריגת מעשהו של נאשם ברצח מתחום הסבירות,
יהיה מקום לשקול, לעניין העונש שיוטל עליו, אם חריגתו של המעשה מתחום הסבירות היתה
אך מועטה. לא כן כאשר נמצא - כמו בענייננו - שהתנאים הראשוניים לתחולת הסייג
לאחריות הפלילית אינם מתקיימים. כאשר אלה הם פני הדברים, השאלה מה מידת חריגתו של
המעשה מתחום הסבירות, כלל אינה מתעוררת. הלוא עניינו של סעיף 300א(ב) הוא במעשה בו
גרם העושה, בכוונה תחילה, למותו של הקורבן. במעשה כזה טבועה חומרה רבה וכלל לא
יעלה על הדעת לתארו כחריגה מועטה מתחום הסבירות. כזה הוא, כאמור, גם מקרהו של
המערער.
14. סיכומו של דבר הוא, כי יש לדחות את הערעור על
כל חלקיו.
ש ו פ ט
השופט י' זמיר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
מסכימה אני לפסק-דינו של חברי השופט א. מצא
ולתוצאה אליה הגיע. אבקש להעיר הערה אחת הנוגעת לדרישה למיידיות הסכנה
כתנאי להגנת הכורח. נזדמן לי להביע הסתייגות בנושא זה בע"א 2130/95 בשיר
נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 97(2) 682, שם אמרתי:
"חברי
השופט קדמי סבור, כי כאשר מדובר בקיפוח חיי אדם, ראוי להכניס למסגרת מגבלת הסבירות
את דרישת ה"מיידיות" של מימוש האיום שבוטלה עם חקיקתו של סעיף 34
י"ב לחוק העונשין אף שלדבריו "לא נעלם הימני כי בכך הנני משיב ליושנה -
במידה רבה - את עטרת דרישת המיידיות של מימוש האיום שבוטלה עם חקיקתו של סעיף 34
י"ב לחוק העונשין". כשלעצמי, הייתי משאירה את השאלה אם יש מקום להשיב
ליושנה את דרישת ה"מיידיות", בצריך עיון. המקרה הנוכחי איננו מצריך
קביעה כזו, שלא ברור אם עולה היא בקנה אחד עם לשון התיקון ותכליתו ועם השוני שבינו
לבין הסעיף שקדם לו."
עמדתי כאז כן היום היא, כי לאור ביטול דרישת
המיידיות, עם חקיקתו של סעיף 34 י"ב לחוק העונשין, יש מקום לסברה כי עיתוי
הסכנה יכול ויהיה שונה על פי הנסיבות ועל פי חומרת העבירה אותה בצע הטוען להגנת
הכורח, כשעבירת הרצח היא החמורה בכולן.
במקרה דנן, מקובל גם עלי שלא עומדת למערער
הגנת הכורח לא לפי הדין הקודם וגם לא לפי התיקון.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט
מצא.
ניתנה היום, ג' בסיון תשנ"ח (28.5.98).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש
ו פ ט ת
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
93035960.F07