עמאר דבאש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3595/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3595/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: עמאר דבאש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 931/05 מיום 16.3.2006 שניתן על ידי כב' השופט אהרן פרקש תאריך הישיבה: כ"ה באלול התשס"ו (18.09.2006) בשם המערער: עו"ד רחל דניאלי, עו"ד משה סרגובץ' (מטעם הסנגוריה הציבורית) בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות בשם שירות המבחן: גב' ג'ודי באומץ פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. במרכזו של ערעור זה עומדת שאלת זיהויו של המערער כמי שתקף את המתלוננת ושדד אותה. אציע לחברותיי לקבל את הערעור ולזכות את המערער מחמת הספק. 2. המתלוננת, תושבת הכפר צור באחר שבירושלים, היתה בעת הארוע צעירה בת 15 וחצי. גם המערער הוא תושב הכפר והוא מתגורר לא הרחק מבית המתלוננת. ביום הארוע, ה-16.3.2005, הלכה המתלוננת לכיוון ביתה בכפר ועמה סכום של 1,000 שקלים שקבלה מאמה כדי לערוך קניות עבור המשפחה. כשהגיעה סמוך לביתה התנפל עליה אלמוני שפניו היו רעולות בכפייה והוא היה חמוש במקל, הפיל אותה ארצה והכה אותה על ראשה על ידיה ועל רגליה במקל. במהלך האירוע נפלה הכפייה מעל פני התוקף והמתלוננת ראתה את פניו. התוקף המשיך להכותה. אחותה שהבחינה במתרחש החלה לצרוח והתוקף נס מהמקום. הוא לקח מהמתלוננת את הכסף שהיה עמה. משטרה הוזעקה למקום, המתלוננת נלקחה לבית החולים, נחקרה ומסרה כמה גרסאות כפי שעוד יפורט. המשטרה קיבלה מידע מודיעיני בעקבותיו נעצר המערער. כשבוע לאחר הארוע נקראה המתלוננת למשטרה והועמדה בפני מסדר זיהוי. המערער היה אחד העומדים במסדר ואת שאר הניצבים הביא עורך דינו דאז של המערער, עו"ד עטרי. המתלוננת זיהתה את המערער כמי שתקף ושדד אותה. נגד המערער הוגש כתב אישום. לאחר שמיעת ראיות הרשיע אותו בית המשפט המחוזי (כב' השופט אהרן פרקש). בית המשפט קיבל את הזיהוי שזיהתה המתלוננת את המערער וקבע כי המערער הוא מי שתקף את המתלוננת ושדד אותה. הוא דחה טענות אחרות שהעלה המערער ובהן טענת אליבי. המערער נדון ל-30 חודשי מאסר בפועל ולמאסר על תנאי והוא מערער על הכרעת הדין ולחלופין על גזר הדין. 3. בבית המשפט המחוזי העלתה ההגנה תיזה אותה כינה בית המשפט "תיזת ההפללה" ולפיה ווסים, אחד החוקרים שערך את המסדר, הוא שאמר למתלוננת לזהות את המערער במסדר הזיהוי. אין לי צורך לעמוד על פרטי טענה זו ועל הנימוקים לדחייתה בפסק דינה של הערכאה הראשונה, משום שבערעור אין באי כח המערער חוזרים עליה עוד, ובצדק. הטענה המרכזית לעניין הזיהוי בערעור, טענה שנטענה גם בערכאה הראשונה, היא שאין לסמוך על עדותה היחידה של המתלוננת בשאלת הזיהוי. באי כוח המערער אינם חולקים עוד בערעור על מהימנותה של המתלוננת אולם הם מצביעים על חששות אינהרנטיים בעדויות זיהוי, תוך התבססות על ספרות בנושא זה, ולדבריהם יש בנסיבות העניין חשש לטעות מצד המתלוננת. 4. עמדתי היא כי עדות הזיהוי היחידה של המתלוננת אינה יכולה להשתית הרשעה בטוחה. לדעתי קיים ספק, ספק ממנו זכאי המערער להנות. 5. המתלוננת מסרה ארבע הודעות במשטרה ואף ענתה לשאלות עו"ד עטרי לאחר מסדר הזיהוי. נעמוד על פרטי הדברים: בהודעתה הראשונה מיום הארוע (נ/1 עמ' 1), כאשר התבקשה לתאר את השודד ציינה כי כשנפלה לו הכפייה ראתה שיש לו זקן קטן בצבע שחור, הוא היה קצת שמן, וכן היה גבוה ולא מגולח. תאור כללי זה מתאים למערער. המתלוננת נשאלה אם היא מכירה את התוקף והשיבה: "לא, אבל אם אני אראה אותו אני אכיר אותו". הודעה זו, שנגבתה בבית החולים, הופסקה על ידי הרופאים. למחרת היום נגבתה מהמתלוננת הודעתה השניה (נ/2). בהודעה זו נשאלה אם היא חושדת במישהו כאדם שתקף אותה והשיבה בשלילה. על השאלה אם היא יכולה לזהות את השודד – השיבה שוב בחיוב. בהודעה השלישית נ/3 מיום 24.3.2005 הביעה המתלוננת נכונות לזהות את השודד במסדר זיהוי ושוב אמרה שתוכל לזהותו. בהמשך אותו יום נערך המסדר והיא זיהתה כאמור את המערער. לאחר הזיהוי במסדר נשאלה המתלוננת כמה שאלות על ידי עו"ד עטרי היא נשאלה אם היא מכירה את מי שהצביעה עליו במסדר והיא השיבה כי ראתה אותו הרבה בשכונה. בתשובה לשאלה אחרת ציינה כי בית המערער (החשוד) מרוחק 70 מטר מביתה. ההודעה האחרונה נ/4, נגבתה באותו יום, לאחר מסדר הזיהוי. נצטט חלק מחילופי הדברים: "שאלה: הבחור שעליו הצבעת היום במסדר זיהוי האם את מכירה אותו? תשובה: כן. שאלה: מהיכן? תשובה: מצור באחר, הוא גר בצור באחר. שאלה: ביום שהוא תקף אותך ידעת שהוא מצור באחר? תשובה: כן. שאלה: למה לא מסרת את פרטיו המלאים? תשובה: לא מכירה את שמו, ולא את משפחתו. אני רוצה להוסיף שהייתי מבולבלת בגלל המכה שקיבלתי בראש". ובהמשך ההודעה: "כן, אני הייתי רואה אותו בשכונה הוא היה מסתכל עלי בעיניים שלי. אני לא יודעת למה". 6. גם בחקירתה הראשית בבית המשפט עלה נושא ההיכרות המוקדמת, אף שלא ידעה את שם התוקף: "ש. מה הייתה מידת היכרותך איתו בזמן התקיפה? ת. אני לא מבינה. ראיתי את התוקף פעמיים לפני התקיפה. ש. איפה ראית אותו. ת. במקום איפה שאנו גרים בשכונה. באותו שכונה הם למעלה ואנו למטה. ש. את יודעת מי זה? ת. אני הכרתי אותו בזמן שהכיר אותי אני לא הכרתי את שמו. במשטרה אמרו לי מה שמו. ... ש. מה המרחק בין ביתו לבין הבית שלך? ת. רק עלייה (מדגימה ביד). עלייה ואתה לוקח שמאלה ומגיעים לבית. ש. כמה זמן לוקח ללכת. ת. חמש דקות. ..." עולה מכל האמור כי המתלוננת, אף שלא ידעה את שמו של התוקף, ידעה עוד לפני מסדר הזיהוי את מקום מגוריו של המערער הנמצא מרחק קטן מביתה. היה מתבקש, מתבקש ממש, שבחקירתה השניה, יום לאחר הארוע, ומכל מקום לפני מסדר הזיהוי תציע המתלוננת מיוזמתה למשטרה להוביל את החוקרים לבית בו מתגורר האדם שתקף אותה ושדד אותה. בכמה מחקירותיה נשאלה המתלוננת אם יש לה מה להוסיף – וענתה בשלילה. היא נשאלה גם כאמור אם היא חושדת במישהו וענתה בשלילה. עניין זה עלה בחקירה שכנגד: "ש. כשאת נחקרת במשטרה בפעם הראשונה שאלו אותך האם את מכירה את הבחור את אמרת 'לא אבל אם אראה אותו אני אכיר אותו'. ת. נכון. ש. למה לא אמרת להם שעוד לפני שהוא תקף אותך ראית אותו פעמיים בשכונה אצלכם. ב"כ המאשימה: אני מתנגד. יש בשאלה זו מידה של הטעייה. אני מפנה לשורה האחרונה להודעה בכתב יד. ש. אני מתקן את השאלה. למה לא אמרת שאת ראית את הבחור הזה לפני כן. ת. אני אמרתי להם שאם אראה אותו אכיר אותו. אמרתי במשטרה שהם גרים אצלנו בשכונה ואם אראה אותו אני אכיר אותו. ש. את בעצם הכרת אותו את לא ידעת מה שמו. האם זה נכון. ת. כן. ש. בהודעה הרביעית שלך מיום 24.3.05 כששאלו אותך למה לא אמרת שאת מכירה אותו מלפני כן, את ענית שאת היית מבולבלת מהמכה אבל את לא מכירה את שמו או משפחתו. ת. כן. ש. גם לפני שהם הביאו אותך למשטרה בפעם השנייה אחרי שבוע, את לא הצלחת לזכור ולא התקשרת למשטרה ולא אמרת לאביך שאת מכירה אותו וראית אותו לפני כן. בהתחלה היית מבולבלת. מה קרה לאחר שהפסקת להיות מבולבלת. ת. אני גם הייתי חולה. אחד שחולה הוא יודע מה הוא צריך לדבר?" 7. בית המשפט המחוזי מזכיר בהכרעת דינו כי המתלוננת ציינה במשטרה שהיא בטוחה שהתוקף הוא מהשכונה, והוא מקבל את הזיהוי שנעשה על ידי המתלוננת. בית המשפט מסביר כי פניו של המערער היו אמנם מוכרות למתלוננת במובן זה שראתה את פניו בכפר, אך שמו וזהותו לא היו מוכרים לה, על כן בצדק ציינה כי אינה מכירה אותו. בלשון הכרעת הדין: "'מכירה' מלשון היכרות, יש להבחין בין היכרות עם הנאשם לבין היכולת לזהות את פניו". למתלוננת, אף שיכלה לזהות את פני המערער, לא היתה, על פי קביעת בית המשפט, היכרות עמו. 8. מסכת הראיות עליה עמדתי לעיל בשאלת ההיכרות המוקדמת בין המתלוננת לבין המערער יש בה, כאמור לדידי, כדי להותיר ספק, בשים לב לכך שמדובר בעדות זיהוי יחידה. לדעתי אין בהסברים שניתנו בהכרעת הדין כדי להסיר ספק זה. אכן, שיטתנו המשפטית מאפשרת הרשעה על סמך עדות יחידה של עד מזהה. אין אנו דורשים תוספת ראייתית של סיוע או דבר מה (ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221 (פסקאות 196-211). כל שנדרש הוא זהירות (ע"פ 4314/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במקרים רבים גם כשיש קושי זה או אחר במשקלה של ראיית הזיהוי, ראיות תומכות מסירות את הקושי (ראו למשל פסק דינה של חברתי השופטת ברלינר בע"פ 752/06 לאלזר נ' מדינת ישראל (מיום 10.8.2006)). אולם כאשר עדות הזיהוי היא יחידה, ונסיבותיה אינן מאפשרות לסמוך על הזיהוי בוודאות מספקת, נתקשה לבסס את ההרשעה על עדות זו לבדה (ראו: ע"פ 4095/91 דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (3) 190, 202 (1992); ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 642, 650 (2002); יעקב קדמי, על הראיות חלק שני 1029 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2003)). בענייננו משקל הראיה כבד למדי. בית המשפט האמין למתלוננת. המערער עונה על התיאור הכללי שנמסר על ידי המתלוננת. אילו הובא המערער למסדר זיהוי לאחר שהמתלוננת היתה מצביעה על הבית והמתלוננת היתה מזהה אותו - הייתי רואה בכך זיהוי מספיק (השוו לפרשת מליקר הנ"ל). לא כך התגלגלו הדברים. עדותה של המתלוננת משאירה לדעתי ספק. עולה כאמור שהמתלוננת ידעה לא רק שהתוקף הוא "מהשכונה", אלא היא ידעה גם את מקום מגוריו. אין בעדות המתלוננת תשובה מניחה את הדעת לשאלה מדוע לא שיתפה את המשטרה במידע על מקום מגוריו של התוקף. ההסברים שנתנה בחקירתה הנגדית בעניין "בלבול" ו"מחלה" יכולים להסביר מדוע לא מסרה את המידע ביום התקיפה (וכזכור חקירתה באותו יום הופסקה), אך קשה להבין מדוע הדברים לא נאמרו למחרת היום או לאחר מכן, לפני מסדר הזיהוי. המתלוננת נשאלה כזכור אם היא חושדת במישהו והשיבה בשלילה. ועוד: בדיעבד, רק אחרי מסדר הזיהוי, הזכירה המתלוננת את "המבטים" שהיה המערער מביט בה בכפר, מסיבה שאינה ידועה לה. העובדה שהתיאור שמסרה המתלוננת מתאים למערער אינה יכולה לחזק את עדות הזיהוי (ראו והשוו: פסק דינו המזכה של הנשיא שמגר בע"פ 3520/90 אטיאס נ' מדינת ישראל, מיום 3.2.1991). 9. אכן, מדובר בספק בלבד. אני רחוקה מאוד מלקבוע שהמערער איננו מי שתקף ושדד את המתלוננת. יתכן, ולאפשרות זו יש רמזים שונים בראיות, שהרקע למעשה אינו שוד אלא תקיפה על רקע לבושה של המתלוננת, לבוש שנתפס בעיני אחרים כלא צנוע די הצורך. התוקף היה מצוייד במקל. דרגת האלימות בה השתמש היא הרבה מעבר ל"נדרש" לביצוע השוד. אכן, אין זה סביר שתוקף כלשהו יכול היה לצפות מראש שילדה בת 15 וחצי תחזיק סכום כסף משמעותי. יתכן והדבר מצביע על כך שהמניע לאירוע לא היה השוד. ואולם על כל העניינים הללו לא נחקר המערער ולא נוכל להשתית עליהם הרשעה. בשל כך נותרים אנו, לדעתי, עם הספק. 10. למערער טענות נוספות, כגון טענה בעניין דחיית האליבי שטען. בנושא זה אומר בקצרה - לא מצאתי כל פגם במסקנתה של הערכאה הראשונה לפיה עדי האליבי אינם סותרים את האפשרות שהמערער ביצע את העבירה סמוך לשעה 16:00, אחרי סיום עבודתו. איני רואה צורך לפרט בעניין זה נוכח המסקנה אליה הגעתי. 11. אציע איפוא לחברותיי לזכות את המערער מחמת הספק. ש ו פ ט ת כבוד הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה כבוד השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏‏ו' תשרי, תשס"ז (28.9.2006). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06035950_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il