פאדי סעד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3582/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3582/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערערים: 1. פאדי סעד 2. מוחמד ענאתי 3. רביע סעד 4. מחמוד דעאגנה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 13.5.13 בת"פ 19916-11-12 שניתן על ידי כבוד השופט ר' שמיע תאריך הישיבה: כ"ז בשבט התשע"ד (28.1.2014) בשם המערערים 1-3: עו"ד סמדר בן נתן בשם המערער 4: עו"ד מוחמד מחמוד בשם המשיבה: עו"ד ג'ויה שפירא בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס מתורגמן: מר מוחמד סוליאן פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ר' שמיע) ב-ת"פ 19916-11-12 מיום 13.5.2013. רקע והליכים 2. ארבעת המערערים הורשעו, על פי הודאתם, בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה (סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ייצור נשק (סעיף 144(ב2) לחוק העונשין); הצתה (סעיף 448 לחוק העונשין); ניסיון להצתה (סעיף 448 ו-25 לחוק העונשין); וניסיון תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות (סעיפים 274(1), 274(2) ו-25 לחוק העונשין). כתב האישום המתוקן כלל שני אישומים. על פי האישום הראשון, המערערים 3-1 (ילידי 1993-1991), המתגוררים במחנה הפליטים שועפאט בצפון-מזרח ירושלים, תכננו ליידות בקבוקי תבערה וזיקוקים לעבר כוחות בטחון ישראליים. ביום 29.10.2012, רכשו דלק, חבילות זיקוקים ובקבוק שתייה מזכוכית. באותו הלילה, נסעו למחסום באזור מעלה אדומים, ויידו בקבוק תבערה, אשר נפל 20 מטרים מהמחסום, וגרם להתלקחות ארון חשמל. בנוסף, ירו זיקוקים לעבר המחסום. על פי האישום השני, המערערים 4-1 פעלו לאחר מספר ימים באופן דומה למתואר באישום הראשון, דהיינו, רכשו דלק, זיקוקים ובקבוק שתייה מזכוכית, הגיעו בשעת לילה למחסום, יידו בקבוק תבערה אשר התלקח 10 מטרים מהמחסום, וירו זיקוקים לעברו. 3. ביום 13.5.2013, גזר בית המשפט המחוזי את דינם של המערערים. בראשית דבריו, סקר את עיקרי הדברים העולים מתסקירי שרות המבחן שהוגשו בנוגע לארבעה. בנוגע למערער 1, צוין כי הוא הודה באופן מזערי בביצוע העבירות, והתקשה בלקיחת אחריות עליהן. במסגרת זאת, טען כי פעל כפי שפעל בהשפעת המערערים האחרים ומבלי להפעיל שיקול דעת מעמיק. לדבריו, לא הייתה לו כוונה לפגוע פיזית בכוחות הביטחון, אלא רק להבהיל אותם, וכי לא פעל ממניעים אידיאולוגיים. שירות המבחן נמנע מליתן המלצה טיפולית בעניינו, נוכח "נטייתו להציג עצמו באופן פאסיבי ובעמדה קורבנית, תוך השלכת האחריות על גורמים חיצונים, מבלי לבחון את אחריותו שלו". לבסוף, קבע שירות המבחן כי נדרשת ענישה מוחשית שתרתיע אותו מלבצע בשנית עבירות דומות. לגבי המערער 2, צוין שהוא אמר לשירות המבחן כי הוא מתנגד לשימוש בכוח במסגרת פעילות אידיאולוגית. עוד נכתב כי הוא "משתף את שירות המבחן באופן חלקי ומגמתי, בכל הנוגע לאופן התנהלות חייו, תוך שהוא מנסה להדגיש התנהגות חיובית ומתפקדת, ובד בבד, לשלול דפוסים אלימים, בהתנהגותו ובאישיותו". עם זאת, לדעת שירות המבחן, קיימת סתירה בין התמונה שהציג לשירות המבחן לבין אופי העבירות בהן הורשע. כאשר ניסה שירות המבחן לבחון באופן מעמיק את מעורבותו בעבירות, הוא נהג בחוסר סובלנות ובתוקפנות. לדעת שירות המבחן, העבירות בוצעו על רקע תחושותיו הקשות של המערער 2 כלפי כוחות הביטחון נוכח אירועים קודמים שחווה. לבסוף, קבע שירות המבחן כי נדרשת ענישה מוחשית שתעביר מסר לגבי חומרת העבירות אותן ביצע. לגבי המערער 3, צוין כי הוא אמר לשירות המבחן שהוא נאלץ לעבור בדיקה ביטחונית מדי יום, וכי הוא רואה חוויה זו כמשפילה ומעוררת כעס ותסכול. עוד נכתב כי הוא הודה באופן חלקי בביצוע העבירות, וסירב לקחת אחריות על מעשיו. המערער ציין בפני שירות המבחן כי ביצע את העבירות ממניע של תסכול, והוסיף כי לא הייתה בכוונתו לפגוע בכוחות הביטחון, ובדיעבד הוא מבין כי טעה. עוד צוין כי לדעת שירות המבחן, הוא "נוטה להשליך קשיים שונים בחייו לגורמים חיצוניים לו, ובשל הקושי שלו לזהות קשיים באופן ניהול חייו או בהתנהגותו, הם אינם באים בהמלצה כלשהי בעניינו של הנאשם". לבסוף, קבע שירות המבחן כי נדרשת ענישה מוחשית שתרתיע אותו בעתיד. בנוגע למערער 4, צוין כי גישתו במהלך הראיון עם שירות המבחן הייתה חשדנית, והוא הקפיד להשיב לשאלות שנשאל בקצרה ובזהירות. הוא הודה בביצוע העבירות, אך לא פירט מעבר לכך. עוד, תיאר בפני שירות המבחן כי זכה במחסום ליחס משפיל, שהביאוהו לתחושות של חוסר אונים ופגיעוּת. שירות המבחן התרשם כי אישיותו אינה מגובשת, ונמנע מליתן המלצה טיפולית נוכח "הסיכון להישנות התנהגות בעייתית ופורצת גבולות מצד הנאשם גובר על הסיכוי לשיקום, ולדידם בשלב זה של חייו, הוא יתקשה להפיק תועלת מקשר טיפולי עימם". לבסוף, המליץ שירות המבחן לכלול בעונשו מאסר על תנאי "וזאת בכדי לחדד עבורו את גבולות התנהגותו, ולשם הרתעתו לעתיד". 4. לאחר מכן, פנה בית המשפט המחוזי לקבוע את מתחם הענישה ההולם. במסגרת זאת, עמד בית המשפט על חומרת העבירות, נוכח הסכנה לחיים והרקע האידיאולוגי שבבסיסן, ועל הצורך להחמיר בענישה בעקבות זאת. בית המשפט ציין כי מתחם הענישה הנהוג בעבירות אלה רחב, ובמקרה זה נוכח העובדה כי המערערים הורשעו במספר עבירות, מתחם הענישה ההולם בכל אישום הוא בין 24 ל-48 חודשים. עוד לעניין מתחם הענישה, ציין בית המשפט כי העבירות בוצעו לאחר תכנון מוקדם, בשילוב ירי זיקוקים "שאינם נופלים ברמת מסוכנותם מבקבוקי תבערה". לעניין גזירת עונשם של המערערים בתוך מתחם הענישה ההולם, שקל בית המשפט לקולה את גילם הצעיר, העובדה שזוהי הרשעתם הראשונה, נסיבותיהם האישיות, והודאתם בביצוע העבירות. עוד ציין בית המשפט כי אין מקום לחרוג לקולה ממתחם הענישה מכוח שיקולי שיקום, נוכח הקביעות בתסקירי המבחן שהוגשו בעניינם. 5. על בסיס כל אלה, גזר בית המשפט על כל אחד המערערים 3-1, 40 חודשי מאסר בפועל ושישה חודשי מאסר על תנאי. ועל המערער 4, 30 חודשי מאסר בפועל ושישה חודשי מאסר על תנאי. טענות הצדדים 6. המערערים 3-1 טוענים כי עונש המאסר בפועל שנגזר עליהם חורג ממדיניות הענישה ההולמת. טענתם זו מתבססת על שני אדנים מרכזיים. הראשון הוא מדיניות הענישה הנוהגת. לטענתם, בעבירות דומות בנסיבות דומות, נגזרו באופן גורף עונשים קלים יותר מהעונש שנגזר עליהם. השני הוא טענתם לטעות שנפלה בגזר הדין – בית המשפט המחוזי ציין "כי בכל אירוע הושלכו מספר בקבוקי תבערה, בעוד בכל אחד משני האירועים הושלך בקבוק תבערה אחד בלבד". בנוסף, המערערים טוענים כי לא ניתן משקל מספק לעובדה כי העבירות לא גרמו כמעט לנזק מוחשי; לגילם הצעיר ולהיותם "בגירים צעירים"; להודאתם; לעברם הנקי; ולנסיבותיהם האישיות. לבסוף, העלו המערערים טענות שונות בנוגע לסיווגם בתור אסירים בטחוניים, ולנפקות של סיווג זה בנוגע לטיפול ושיקום בבתי הסוהר. 7. המערער 4 הציג נימוקים דומים לאלו של המערערים 3-1. בנוסף, ציין כי בעוד השלושה הורשעו בשני אישומים, הוא הורשע בביצוע אישום אחד בלבד. לטענתו, העונש שנגזר עליו (30 חודשי מאסר) לעומת העונש שנגזר על השלושה (40 חודשי מאסר), אינו משקלל באופן נכון את חלקו הקטן באופן יחסי בעבירות שבכתב האישום המתוקן. 8. המשיבה, מנגד, טוענת כי דין הערעור להידחות. לטענתה, מדובר בעבירות חמורות המחייבות ענישה מתריעה. בדיון שנערך בפנינו, הסכימה באת-כוח המשיבה ברוב הגינותה להפחתה מתונה בעונשם של הארבעה, נוכח הפגם העובדתי שנפל לטענתה בגזר הדין בנוגע למספר בקבוקי התבערה. תסקירי מבחן משלימים 9. בטרם הדיון בפנינו, הוגשו תסקירי מבחן משלימים בעניינם של המערערים מטעם שירות המבחן. בתמצית, נכתב כי ארבעת המערערים מרצים כעת את עונשם. לעניין המערער 1, נכתב כי תפקודו במאסר תקין. לעניין המערער 2, נכתב כי אין לחובתו עבירות משמעת. לעניין המערער 3, נכתב כי תפקודו במאסר תקין, וכי הוא אינו יוצא לחופשות. ולעניין המערער 4, נכתב כי הוא זוכה לביקורים סדירים וכי במהלך מאסרו סירב לאכול, ולפיכך נשללו ממנו שעות ספורט וטיול. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינו בגזר הדין של בית המשפט המחוזי, בהודעת הערעור על נספחיה, ושמענו את טענות הצדדים, מצאנו כי דין הערעור להתקבל כפי שיפורט להלן. 11. כידוע, "נקודת המוצא בערעור ראשון על גזר דין היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים שבהם ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה... כלל ההתערבות עצמו קובע חריג, ומאפשר לערכאת הערעור להתערב בגזר הדין, מקום שהאיזון בין חומרת העבירות כשלעצמן ובנסיבות העניין, אל מול שיקולים פרטניים שעניינם העבריין עצמו (כדוגמת עברו הפלילי, נסיבות חייו, הסיכוי לשיקום), מחייבים גזירת עונש קל או חמור יותר מזה שקבעה הערכאה הדיונית" (ע"פ 6347/12 מדינת ישראל נ' מרה (13.5.2013)). 12. ביסוד החלטתנו להקל בעונשם של המערערים שני שיקולים מרכזיים: האחד הוא כי בכל אישום נזרק רק בקבוק תבערה אחד; והשני הוא רף הענישה הנהוג בעבירות דומות. 13. לעניין השיקול הראשון, עובדות כתב האישום בהן הודו כל ארבעת המערערים מלמדות כי בכל אחד משני האישומים, זרקו המערערים בקבוק תבערה אחד בלבד ולא שניים, כפי שציין בית המשפט המחוזי בגזר הדין. עניין זה עולה מפסקאות 3-2 לגזר הדין, בו סקר בית המשפט המחוזי את שני האישומים בכתב האישום המתוקן. לעניין האישום הראשון, כתב בית המשפט בפסקה 2 כי "הנאשמים הצטיידו... בשני בקבוקי שתייה לשם ייצור בקבוקי התבערה... יידו הנאשמים את בקבוקי התבערה שהכינו". ובפסקה 3, לעניין האישום השני, חזר בית המשפט על דברים אלה. 14. מדובר בנסיבה רלוונטית בהתאם לסעיף 40ט(א)(3) לחוק העונשין ("הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה"). לכך יש להוסיף כי בדיון שנערך לפנינו, טענה באת-כוח המשיבה כי "אין מחלוקת שבית המשפט התייחס בפרק העובדות שנזרקו לשני בקבוקי תבערה במקום בקבוק אחד", ולכן הסכימה הסכימה להקלה מתונה בעונש. 15. עוד בעניין זה, בהמשך גזר הדין בפסקה 15, לעניין מתחם הענישה, כתב בית המשפט המחוזי "מתחם הענישה ההולם בכל אישום, הכולל עבירות של יידוי בקבוק תבערה לעבר כוחות הביטחון, הינו בין 24 ל-48 חודשי מאסר". מדובר בקביעה אשר יכול וסותרת את האמור בסקירת האישומים בתחילת גזר הדין. אולם נוכח הספק, והסכמת באת-כוח המשיבה, ראינו לנכון לייחס לכך משקל לקולה. 16. לעניין השיקול השני, עיון ברף הענישה הנהוג בעבירות דומות ובנסיבות דומות מעלה כי אמנם צדק בית המשפט כי מתחם הענישה רחב. אולם, העונש שנגזר על המערערים גבוה גם מהעונשים החמורים יותר שנגזרו לרוב בגין עבירות אלה בנסיבות דומות. כידוע, רף הענישה הנוהג גם הוא נסיבה רלוונטית לעניין מתחם הענישה (ראו: סעיף 40ג(א) לחוק העונשין; ע"פ 1127/13 גברזגיי נ' מדינת ישראל פסקה 24 (15.1.2014)). באת כוח המערערים 3-1 הציגה בפנינו מספר רב של גזרי דין, ובמרביתם בגין עבירות דומות בנסיבות דומות נגזרו על נאשמים עונשים קלים יותר. כך לדוגמא, ב-ת"פ (מחוזי-ירושלים) 60494-05-12 מדינת ישראל נ' מוסטפאי (11.6.2013), נגזר על ארבעה נאשמים שהורשעו בעבירות דומות אך רבות וחמורות יותר מאלה של ארבעת המערערים עונש מאסר בפועל דומה לזה שנגזר על המערערים בתיק זה. עוד, ב-ת"פ (מחוזי-ירושלים) 16308-03-11 מדינת ישראל נ' עודה (5.3.2012), נגזר על נאשם שהורשע ביידוי מספר רב של בקבוקי תבערה לעבר כוחות ביטחון בארבעה אישומים שונים עונש של 30 חודשי מאסר בפועל. זאת ועוד, בית משפט זה אישר במספר פסקי דין עונשים קלים מאלה שנגזרו על הארבעה בעבירות דומות בנסיבות דומות (ראו למשל: ע"פ 5442/13 פלוני נ' מדינת ישראל (20.1.2014), שם הופחת עונש המאסר והועמד על 24 חודשים; ע"פ 2337/13 קואסמה נ' מדינת ישראל (16.9.2013) (להלן: עניין קואסמה), שם אושר עונש מאסר דומה לעונשם של המערערים, אולם בארבעה וחמישה אישומים שונים בעבירות דומות; ע"פ 3057/13 מדינת ישראל נ' עבאסי (2.7.2013), שם התקבל ערעור המדינה והוחמר עונשו של נאשם בעבירות דומות ל-20 חודשי מאסר בפועל וכן הופעל עונש מאסר על תנאי). 17. זאת ועוד, לשיטתנו, יש לייחס משקל גם לעובדה כי המערערים ביצעו את העבירות בהיותם בתחילת שנות העשרים לחייהם (ואחד מהם אף פחות מכך) - בגירים צעירים וללא עבר פלילי. בע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (20.6.2013) נקבע: "לאור כל האמור לעיל, לגישתי, יש מקום להתחשב במסגרת שיקולי הענישה בייחודיותה של קבוצת ה'בגירים צעירים'. חשוב להבהיר כי אין בקביעתנו זו כדי לקבוע כי בגזירת עונשם של קבוצה זו, יש לשקול שיקולים זהים לאלו של קטינים. יחד עם זאת, על בית המשפט בקובעו את עונשו של 'בגיר צעיר' לייחס לגילו משקל משמעותי. במסגרת זאת, עליו לשקול בין היתר את קרבתו לגיל 18, ההשפעה האפשרית של מאסר בפועל על שיקומו ומצבו הנפשי, ובגרותו. הכול כעולה מתסקיר המבחן שיוגש בפניו בטרם גזירת העונש" (שם, פסקה 58). 18. טרם סיום, יצוין כי בעוד שהמערערים 3-1 הורשעו בשני אישומים, המערער 4 הורשע באישום אחד בלבד. שני האישומים והעבירות דומים עד מאד, לכן, נראה שהמערער 4 טוען כי היה ראוי שעליו ייגזר מחצית מהעונש שנגזר על המערערים 3-1. זאת, בהינתן נסיבותיהם הדומות באופן יחסי של ארבעת המערערים. עם זאת, אין כך הדבר. גזירת עונש אינה מתבצעת על פי נוסחה אריתמטית. העונש צריך לבטא מספר עקרונות מרכזיים, ובראשם: הלימה, שיקום והרתעה (ראו: דורון טייכמן "הבניית שיקול-הדעת בענישה: נקודת-הראות הכלכלית" עיוני משפט לב 649 (2011); ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013)). במקרה דנא, עד ביצוע העבירות נושא ערעור זה, עברם הפלילי של הארבעה היה נקי. ואחריהן, הארבעה עתה בגדר עבריינים מורשעים. עיקרון ההלימה מחייב לראות בחומרה יתרה את האירוע הראשון בו עברו הארבעה את אותה נקודת אל-חזור. ולפיכך, על העונש שבצידו להלום חומרה זו. המערערים 3-1 – באישום הראשון, והמערער 4 – באישום השני, חצו את אותו רף. פועל יוצא, אין אירוע אחד במקום שניים משמעותו מחצית מהעונש, ודין טענה זו להידחות (והשוו, בנוגע לאחידות הענישה: ע"פ 3071/13 מלכה נ' מדינת ישראל (19.6.2013); ע"פ 5195/11 קריניאן נ' מדינת ישראל (28.3.2012); ע"פ 8593/12 פלוני נ' מדינת ישראל (20.6.2013)). 19. המערערים הורשעו בעבירות חמורות, ממניעים אידיאולוגיים, תוך סיכון חיי אדם וניסיון לפגוע בכוחות ביטחון. "תוצאותיו של בקבוק תבערה, וכבר היו דברים מעולם, עלולות להיות קשות ביותר, וראוי אפוא כי ייצא הקול שהענישה בכגון דא לא תהא קלה" (עניין קואסמה, פסקה 12). עם זאת, נוכח האמור לעיל, מסקנתנו היא כי העונש שנגזר על המערערים חמור יתר על המידה, ויש לפיכך מקום להפחיתו. 20. סוף דבר, הערעור מתקבל. עונש המאסר בפועל שנגזר על המערערים 3-1 יופחת ויעמוד על 28 חודשים. עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער 4 יופחת ויעמוד על 18 חודשים. יתר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם. ניתן היום, כ"ח בשבט התשע"ד (29.1.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13035820_H02.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il