פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3582/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3582/08 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10.3.2008 בת.פ.ח. 10005/07 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' צבן, נ' סולברג וג' כנפי שטייניץ תאריך הישיבה: ל' בתשרי התשס"ט (29.10.2008) בשם המערער: עו"ד נוחי פוליטיס בשם המשיבה: עו"ד אביה גליקסברג בשם שירות המבחן לנוער: גב' דרורה טל פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בירושלים בתיק פ"ח 10005/07. הערעור מופנה נגד חומרת העונש בלבד. העובדות הנדרשות לעניין 2. נגד המערער הוגש כתב אישום בגין עבירה של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(ב)(1) + 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ועבירה של מעשים מגונים, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין. 3. בחודש אוקטובר 2006, במהלך חג סוכות, שכנע המערער את המתלונן, שכנו שהיה אז כבן 9 שנים, להתלוות אליו לסוכתו בתואנה כי יתקן את רובה הצעצוע שלו. לאחר שהחל לתקן את הצעצוע, הציע הוא למתלונן לעזור לו בהכנסת חולצתו למכנסיו ומשזה סרב הכניס את החולצה ללא הסכמתו, אמר לו "הנה הזין השחור שלך" ועיקם את מפרק ידו בכדי למשוך אותו אליו. בהמשך, ביקש המערער מהמתלונן כי ירד עימו למקלט סמוך. שם הוריד הוא למתלונן את מכנסיו, התפשט בעצמו, הורה למתלונן למצוץ את איבר מינו והחדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן. לאחר מכן כפה הוא על המתלונן להחדיר את איבר מינו לפיו של המערער. משסיים, תיקן המערער את רובה הצעצוע של המתלונן, נתן לו שקל אחד והורה לו שלא לספר על המעשים לאיש. ההליכים בפני הערכאה הדיונית 4. המערער כפר בהאשמות נגדו בטענה כי מדובר בעלילה נגדו על רקע עוינות של אבי המתלונן כלפיו. ביום 10.9.2007, לאחר שנוהלו דיוני ההוכחות, לרבות שמיעת עדותו של המתלונן, קבע בית המשפט המחוזי לנוער כי המערער ביצע את העבירות שיוחסו לו (כבוד השופטים י' צבן ונ' סולברג וכבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ). לבקשת בא כוח המערער הורה בית המשפט כי שירות המבחן לנוער יכין תסקיר בעניינו אשר יתייחס לסוגיית ההרשעה או אי ההרשעה וכן לדרגי טיפול שיקום או ענישה. 5. תסקיר שירות המבחן מיום 26.12.2007 והתסקיר המשלים מיום 15.2.2008 העלו כי המערער החל תהליך שיקומי, בשלב ראשון בחוות סוסים בפנימיית לח"ן בישוב אפרת, ובהמשך עבר בשל נסיבות שאינן קשורות בו לחוות "ארץ האיילים" בגוש עציון. מהתסקיר עלה כי המערער הגיע מרקע משפחתי לא קל, כאשר אביו נהג להכותו באלימות קשה כאמצעי חינוכי. אלימות זו של האב הופנתה בעיקר נגד המערער אשר האב האשים אותו ברבים מהקשיים שהיו למשפחה. המערער עבר בילדותו מספר רב של מסגרות חינוך במגזר החרדי, חלקן של חינוך מיוחד, על רקע קשיים לימודיים וחברתיים שנתקל בהם. עלה אף חשש כי יתכן ועבר פגיעה מינית בילדותו אשר הוא לא הסכים לדבר עליה. בהגיעו לגיל ההתבגרות החל המערער לגלות בעיות התנהגות קשות ואנטי סוציאליות בהן גניבה של חפצים וכספים, בריחות מהבית ואף השתייכות ופעילות במסגרת תנועת נוער ימנית קיצונית והסתובבות עם נוער שוליים בשכונת מגוריו. בשלב מסוים עזב המערער את ביתו ועבר לפנימיות חרדיות, האחרונה שבהן, פנימיית לח"ן ביישוב אפרת. בשנת 2007 הורשע המערער בעבירה של התפרעות ותקיפת שוטר שביצע בחודש מאי 2006. בעניין העבירות בהן הורשע קבע תסקיר שירות המבחן כי למרות שהמערער הכחיש נחרצות את ביצוע העבירות אף לאחר הרשעתו ועד בסמוך למועד הדיון בבית המשפט המחוזי, הודה הוא בהן לבסוף. גם לאחר הודאתו התקשה המערער לדבר על האירועים, השתמש במניפולציות שונות כדי להימנע מכך והקטין את חלקו באירוע ואת חומרת הדברים. יחד עם זאת התרשמות שירות המבחן היתה כי המערער שיתף פעולה עם ההליך הטיפולי והחל בהליך של הבנת מעגל העבירות שביצע ולקיחת אחריות על העבירות והפגיעה בקורבן. המלצות שירות המבחן היו כי נוכח חומרת העבירות וההתרשמות כי המערער זקוק להרתעה, יורשע הוא בדין ויוטל עליו עונש של מאסר על תנאי. כן הומלץ כי המערער יועמד בפיקוח של קצין מבחן למשך שנה במהלכה יימשך הטיפול השיקומי במערער על פי תכנית טיפולית שעיקרה, המשך השתלבותו בחוות "ארץ היעלים" תוך השלמת השכלתו ושילובו בקורסים בתחום הסוסים או בתחום האמנות כאשר במקביל ישתלב הוא בקבוצה טיפולית לנערים שביצעו עבירות מין בשירות המבחן לנוער. 6. בנוסף לתסקיר שירות המבחן לנוער בעניינו של המערער עמד בפני בית המשפט המחוזי גם תסקיר נפגע בעניינו של המתלונן אשר הוכן לבקשת המשיבה מיום 8.10.2007. מתסקיר הנפגע עלה כי המתלונן סבל לאחר האירוע מפגיעה קשה ומצבו הנפשי התדרדר במישורים רבים. כך למשל, החל המתלונן לאבד שליטה בסוגריו והתנהגותו בבית הספר התדרדרה עד כדי שנאלץ לעבור לבית ספר אחר לחינוך מיוחד. חלק מהפגיעה נבעה ככל הנראה אף מהשיהוי שחל בהגשת התלונה למשטרה בשל חששם של הוריו מפגיעה בשמם הטוב ולאור עצה שקיבלו הם מרב השכונה בה גרו. אף במועד כתיבת התסקיר נראה כי רוב התסמינים שתוארו טרם חלפו והמתלונן הופנה על ידי משפחתו באופן פרטי לטיפול במיט"ל, ארגון המטפל בנפגעי עבירות מין. על אף תחילת ההליך השיקומי נראה כי האירוע עלול לגרום לו אף בעתיד לנזקים קשים ומתמשכים. 7. בא כוח המשיבה בבית המשפט המחוזי לנוער ביקש בטיעוניו לעונש כי בית המשפט ישית על המערער עונש של מאסר הפועל לתקופה ההולמת את חומרת המעשים שביצע בקורבן וכן מאסר על תנאי ופיצוי לקורבן. לטענתו, אף אם החל המערער בשלב זה להפנים את חומרת המעשים, נעשה הדבר לאחר שהכחיש את המיוחס לו במהלך ניהול ההוכחות ויש לבחון האם מדובר כלל בהפנמה כנה. כן נטען כי התוכנית שגיבש שירות המבחן לנוער אינה נותנת ביטוי לשיקולי הגמול ואין בה כדי להבהיר למערער כי הוא נענש על מעשיו. בנוסף צוין מצבו הקשה של המתלונן והצורך בפיצוי הולם שיאפשר לו קבלת טיפול מתאים. 8. מנגד טען בא כוח המערער שם, כי אף שאין להקל ראש בעבירות שביצע המערער חלה אצלו תפנית חדה מעת קביעת הממצאים על ידי בית המשפט המחוזי לנוער והוא החל בתהליך לשיקומו. הוא הצביע על הרקע הקשה ממנו הגיע המערער כפי שעולה מתוך תסקיר המבחן ועל גילו הצעיר וביקש להסתפק בעונש שהציע שירות המבחן, היינו מאסר על תנאי בצירוף צו פיקוח ושילובו בתוכנית טיפולית. 9. ביום 10.3.2008 ניתן גזר הדין של בית המשפט המחוזי. לאור המלצות שירות המבחן בתסקיר וחומרת העבירות קבע בית המשפט את הרשעתו של המערער בדין. בעניין גזירת העונש שטח בית המשפט את השיקולים השונים שעמדו בפניו. בית המשפט פרט את ההלכות לפיהן כאשר מדובר בגזירת עונשו של קטין על בית המשפט ליתן יתר משקל לאפשרות השיקום של הקטין ולסיכוי להחזרתו למוטב ולתפקוד נורמטיבי בחברה. יחד עם זאת, ציין בית המשפט כי אין בכך כדי ליצור "חסינות" למבצע העבירה אך בשל היותו קטין וכי יתכן ששיקולים של הרתעה, מניעה ותגמול יעלו במשקלם על השיקול השיקומי. בנסיבות העניין, קבע בית המשפט כי אין הוא סבור שהמסגרת השיקומית אותה הציע שירות המבחן די בה. נקבע כי אין מדובר במסגרת המציבה גבולות נוקשים למערער, דבר בעייתי לאור העמדה שעלתה מתסקיר שירות המבחן כי המערער זקוק להצבת גבולות. כן העלה בית המשפט ספק האם ניתן באופן טכני למנוע במסגרת שהוצעה מגע בין המערער ובין מבקרים בחווה. בנוסף סבר בית המשפט כי העובדה שטפול במסגרת בית הכלא דורש הרתמות פנימית של המערער ורצון שלו להיכלל בטיפול אין בה כדי לשלול אפשרות זו לאור כך ששיקום אמיתי דורש הרתמות מלאה של המערער אף מחוץ לכלא. מעבר לכל אלו ציין בית המשפט כי התוכנית שהוצעה לא כללה אלמנט ענישתי מעשי וכי הצורך בהשתת עונש משמעותי נגזר לא רק בשל שיקולי גמול אלא אף מתוך הצורך השיקומי והעברת מסר למערער בעניין ההשלכה של ביצוע עבירות חמורות כל כך. לאור כל אלו ולאור חומרת העבירות וחומרת הפגיעה במתלונן כפי שעלתה היא מתסקיר הנפגע, קבע בית המשפט כי יש במקרה זה לשלב את שיקום המערער יחד עם ענישה על מעשיו החמורים ולהורות על מאסר בפועל כאשר המערער יוכל להמשיך בהליך השיקום גם בין כותלי הכלא. לפיכך השית הוא על המערער עונש של 10 חודשי מאסר בפועל; 10 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים; קנס בסך 1000 ש"ח; ותשלום פיצויים למתלונן בסך 10,000 ש"ח. כמו כן קבע בית המשפט כי המערער יעמוד בתקופת מבחן במשך שנה מיום שחרורו ממאסר על פי הוראות ומסגרת שייקבעו על ידי שירות המבחן. נימוקי הצדדים בערעור 10. מכאן הערעור שלפנינו המופנה כאמור נגד חומרת הדין ובעיקר נגד הטלת עונש של מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. 11. עיקר טענתה של באת כוח המערער הינה, כי שגה בית המשפט המחוזי לנוער משקבע כי ניתן להגשים את מטרת השיקום גם במידה וייקבע עונש של מאסר בפועל בבית הכלא, ומכאן שלא ערך את האיזון הראוי בין שיקולי השיקום כאשר מדובר בנאשם שהיה קטין בעת ביצוע העבירות ובין השיקולים האחרים בקביעת עונשו. זאת, במיוחד לאור ההליך השיקומי המתמשך בו מצוי המערער מאז הגשת כתב האישום נגדו ואשר חולל במערער שינוי מהותי והוביל לכך שהוא נטל אחריות על מעשיו, הביע צער והזדהות עם המתלונן ורצון ממשי לטפל בבעייתו. הליך זה משתקף מהתסקיר החיובי של שירות המבחן לנוער אשר המליץ על הותרתו במסגרת טיפולית זו ללא קביעה של מאסר מאחורי סורג ובריח. לשיטתה אין בפועל אפשרות ממשית להמשיך בהליך הטיפולי הנדרש במערער במסגרת בית הכלא ומכאן שלשם הגשמת תכלית השיקום שהיא הדומיננטית כאשר ההליך הפלילי עוסק בקטינים יש לכל הפחות להפחית מעונשו כך שיוכל לרצותו בעבודות שירות ובמקביל להמשיך בתוכנית השיקומית. 12. שירות המבחן לנוער אשר המציא לידינו תסקיר משלים מיום 22.10.2008 וטען בדיון שנערך בפנינו, דבק אף הוא במסקנה כי המערער מצוי בהליך שיקומי הנראה כמועיל. לפיכך ממליץ הוא להשית עליו עונש של מאסר על תנאי או לחילופין להפחית מעונשו כך שניתן יהיה להימנע מלשלוח אותו לבית הכלא, דבר העלול לאיין את היכולת לשקמו. 13. מנגד טוענת בא כוח המשיבה כי בנסיבות המקרה מן הראוי להותיר את עונש המאסר בפועל על כנו. זאת, הן מהשיקול של שיקום המתלונן, נפגע העבירה, אשר סובל כאמור עד היום מתופעות פוסט-טראומתיות עקב האירועים, והן משיקול של הרתעה ומסר לציבור ככלל לאור ההתרחבות התופעה של עבירות אלו בשנים האחרונות. מה גם שבמקרה זה המערער, אף שהיה קטין, היה על סף בגרותו במועד ביצוע העבירות, ולא הודה בראשית ההליך אלא רק לאחר הכרעת הדין שניתנה לאחר דיוני הוכחות ועדותו של המתלונן. דיון 14. לאחר שעיינתי בכתב הערעור על נספחיו ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער ולאחר שעיינתי אף בתסקיר המשלים שהוגש בפנינו ושמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. 15. שאלת האיזון בין תכלית השיקום ובין התכליות האחרות המנחות את בית המשפט בבואו לקבוע את עונשו של מי שהורשע בדין אינה פשוטה ועל אחת כמה וכמה קשה היא כאשר עסקינן בקטינים. שאלה זו נידונה לא אחת בפני בית משפט זה וההלכה שנקבעה ברורה היא. מחד, כאשר עסקינן בקטינים יש ליתן חשיבות יתרה לאפשרות שיקומם ויש לחתור, ככל האפשר, לעונש אשר יאפשר את השבתם לדרך הישר והפיכתם לאזרחים נורמטיביים. אולם, מאידך, אין באמירות אלו כדי להוות מגן וחסינות לאותם קטינים מתוצאות מעשיהם ובכדי לאיין את כל אותם שיקולים אחרים האופפים את הענישה הפלילית. מטבע הדברים, בקביעת האיזון העדין בין שיקולים אלו יינתן משקל רב מן העבר האחד לחומרת העבירה שביצע הקטין רקעו האישי וחומרת הפגיעה בקורבן העבירה. מן העבר השני יש ליתן משקל להליך השיקומי אותו עובר אותו קטין ולפוטנציאל השיקום כפי שמשתקף הוא ממעשיו ומההליכים שעבר מאז ביצוע העבירה. (ראו למשל פסק דיני בע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.8.2006)). 16. במקרה הנידון, נראה אומנם כי המערער החל תהליך שיקומי שיש לברך עליו ויש לקוות כי מהווה הוא את פתיחת דרכו לשוב ולהפוך לאזרח מן השורה. אולם, אין בהליך זה כדי לאיין את חומרתן של העבירות בהן הורשע. על חומרתן של העבירות בהן הורשע המערער אין צורך להכביר מילים. נאמר כבר לא אחת שעבירות ממין זה מותירות חותם בנפשו של קורבנן, חותם אשר רק הזמן והתמיכה של הסובבים אותו יכולים להקהות. עובדה זו אך מתחדדת היא מקום שהעבריין אינו מודה באשמה וכופה על קורבן העבירה לבוא ולהעיד בבית המשפט ולעורר מחדש את כל אותם האירועים הקשים שעבר. מתסקיר הנפגע עולה כי המתלונן בעניינינו סבל וממשיך לסבול מסיוטים ומסימפטומים אחרים בשל המעשים שביצע בו המערער. יש לקחת עובדה זו בחשבון. בנסיבות אלו דומה כי נכון קבע בית המשפט המחוזי לנוער משהחליט כי אין מנוס מלהשית על המערער, על אף קטינותו, עונש של מאסר בפועל לריצוי מאחורי סורג ובריח. אף לאור תסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער, נראה שזקוק הוא לקביעת מסגרת וגבולות ברורים ולמסר חד משמעי בקשר לחומרת מעשיו. מקובלת עלי מסקנת בית המשפט המחוזי לנוער כי המסגרת הטיפולית שהציע שירות המבחן איננה נוקשה דיה ואינה כוללת אלמנט ענישתי ברור כך שאינה מעבירה את המסר הנדרש במידה מספקת. לזאת מצטרפת חומרתן של העבירות בהן הורשע המערער וחומרת הפגיעה במתלונן, אשר אף הוא נזקק לשיקום שחלק ממנו הוא הידיעה כי מבצע העבירה נגדו נענש. במכלול האיזונים נראה כי בדין השית בית המשפט המחוזי לנוער על המערער עונש של מאסר בפועל ואין מקום להתערב בכך. 17. משכך, לו תשמע דעתי, נדחה את הערעור. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ח' בחשון התשס"ט (6.11.2008). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08035820_H03.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il