עז' המנוח חגי יוסף ז"ל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 3580/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3580/06 ע"א 3726/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר המערערים בע"א 3580/06: 1. עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל 2. טלי יוסף 3. דנה יוסף 4. יפית יוסף 5. מוסטפא סרסור המערער בע"א 3726/06: מוטי בן-עזרא נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.1.06 בת"א 735/94 שניתן על-ידי כב' השופטת י' הכט בשם המערערים בע"א 3580/06: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המערער בע"א 3726/06: עו"ד אלון רום, עו"ד אהרון הרניק בשם המשיבה: עו"ד נעמי זמרת, עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: לבית המשפט המחוזי בירושלים הוגשו ארבע תביעות נזיקין בהן תבעו חגי יוסף (להלן: יוסף), בנותיו של יוסף, מוסטפא סרסור (להלן: סרסור) ומוטי בן-עזרא (להלן: בן-עזרא) פיצויי נזיקין מהמדינה, בטענה כי גורמי המשטרה והפרקליטות התרשלו כלפיהם בהבאתם למעצר, ובהעמדתם לדין באשמת שוד ורצח, וכן התרשלו בכל ההליכים הפליליים שנוהלו נגדם עד לזיכויים. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' הכט) דחה את התביעות, ופסק כי בדרך פעולתם של צוותי החקירה וגורמי הפרקליטות, מראשית הפרשה ועד לסופה, לא היתה התרשלות. עזבונו של יוסף, אשר נפטר בינתיים, בנותיו, סרסור ובן-עזרא ערערו לבית משפט זה על תוצאות פסק הדין. לצורך הכרעה בערעורים, נדרשת פרישה מפורטת של הרקע ומהלך הדברים המורכב מאז אירוע הרצח, עבור למהלכי החקירה, ההעמדה לדין, הכרעת הדין ותוצאותיה, ועד למפנה שחל עקב ממצאים חדשים שהובילו לאיתור נאשם אחר המעורב ברצח ולשחרורם של שלושת הנאשמים. תיאור זה הינו חיוני להערכת טענות המערערים בדבר התרשלות גורמי החקירה והתביעה בצמתים מסוימים במהלכה של הפרשה, אשר בעקבותיה הם נפלו, לדבריהם, קורבן-שווא להליכים פליליים שהסבו להם נזק נפשי וחומרי רב. הרקע 1. ביום 14.7.91 נשדד ונרצח ישראל דז'לושיצקי ז"ל, חלפן כספים בן 77, בדירתו בפתח-תקווה. גופתו נמצאה בסמוך לשעה 15:30 על-ידי בתו, אשר הגיעה לביתו ונוכחה לדעת כי הדלת אינה נעולה. ממצאי נתיחת הגופה הצביעו על כך שהמנוח נדקר בדקירות סכין ועל כך שהמוות הישיר נגרם כתוצאה מחנק על-ידי לחיצה על צווארו. ההערכה היתה כי הרצח אירע בין השעות 6:00-10:00 בבוקר. 2. על-פי הממצאים הראשוניים מזירת האירוע, המנוח נמצא שוכב על גבו, כשלידו שלולית דם, ומגבת תחובה לתוך פיו. בטנו של המנוח היתה שסועה, והוא נחתך גם בחזה, סמוך ללב, בפניו ובידו הימנית. נמצאו כתמי דם על הרצפה ובכל חלקי הדירה – חלקם מהולים במים – ולא נמצאו סימני פריצה, חיפוש או אי-סדר. בחיפוש אחר כלי רצח נמצאה בדירה סכין שקצה שבור, ועליה סימני דם קרוש. לדברי בת המנוח, שהכירה את חפציו, הסכין לא היתה שלו, וההנחה היתה ששימשה לרצח. 3. בדיקתן של דגימות דם רבות שנלקחו מזירת האירוע, לרבות מהסכין, העלתה כי מדובר בסוג דם אחד, בעל מאפיינים נדירים המתאימים לכ-3% מהאוכלוסיה. סוג דם זה התאים לסוג דמו של המנוח. כן נשלחו למעבדה פריטים שונים שנמצאו בדירת המנוח לשם בדיקת טביעות אצבע. בזירת האירוע נמצאה טביעת נעל ספורט שהוטבעה מדריכה על כתם דם. במקומות שונים בבית נמצאו סכומי כסף רבים, ובתו של המנוח מסרה כי נעלמו מטבעות זהב שנמצאו בדירה. מפתח הדירה לא נמצא. 4. מחקירת אורחות-חייו של המנוח, ומחקירת בני משפחתו ומכריו, התברר, כי המנוח היה חשדן באופיו ולא נהג לפתוח את דלת ביתו לזרים, אלא רק לאחר שזיהה בוודאות את מבקרו, ובדרך כלל לאחר תיאום מוקדם. מן העובדה שהדלת נמצאה לא נעולה לאחר הרצח נגזרה הנחת החוקרים כי המנוח הכיר את רוצחו, וכי הביקור בביתו תואם עמו מראש. על רקע הנחות אלה, פנתה המשטרה לחברת בזק, בבקשה לקבל את פירוט שיחות הטלפון הנכנסות לבית המנוח בסמוך לפני הירצחו. צוות חקירה מיוחד (להלן גם: צח"מ) שמונה ביצע חקירות רבות, כולל חקירת חשדות שהועלו כנגד אנשים שונים שהכירו את המנוח, ובכלל זה חשד שעלה כלפי בתו, וכן פנייה לבתי חולים, בבקשה לקבל פרטים אודות אנשים אשר הגיעו לטיפול במהלך יום הרצח. החקירות נמשכו כחודש ימים, אך נקלעו למבוי סתום. 5. בדיקת המשיבון בבית המנוח העלתה, כי אדם בשם מוסטפא השאיר למנוח ביום הרצח ארבע הודעות. מוסטפא זה הוא מוסטפא סרסור, המערער סרסור שלפנינו. סרסור זומן לחקירה ביום 18.7.91, ובה סיפר על היכרותו הקרובה עם המנוח, על קשרים חברתיים ועיסקיים שהתקיימו ביניהם, ועל סדר יומו ביום הרצח. ביום 25.7.91 מסר סרסור גרסה שונה, אשר כללה פרטים אחרים לגבי שעות, מיקומים, והאופן בו שמע על רצח המנוח. לצורך טענת אליבי, הציג תדפיס בנק הכולל צילום שיק ואישור הפקדתו בבנק בג'לג'וליה בבוקר הרצח, בשעה 10:02. בנו של סרסור ועובדי הבנק נחקרו בנוגע לשהותו של סרסור בבנק ולזיהוי החתימה על טופס ההפקדה שהציג. בדיקה זו לא הולידה ממצא חד-משמעי באשר לזהות החותם (סיכומי המדינה בבית המשפט קמא, מוצג י"ד למוצגי המדינה, פסקה 340 (להלן: מוצג י"ד)). 6. ביום 30.7.91 נערכה לסרסור בדיקת פוליגרף, בהסכמתו, ובה לא ניתן היה להגיע לממצא החלטי, אך אובחנה מגמה בכיוון אמירת אמת. סרסור התבקש להגיב לפרטי חקירה מוכמנים, כגון סוג הסכין שבאמצעותה בוצע הרצח, מקום מציאתה, והמגבת שנמצאה בפיו של המנוח. בענין מקום מציאת הסכין לא אובחנו תגובות המצביעות על זיהויה, ואילו ביחס למגבת אובחנו תגובות המעלות אפשרות לזיהוייה, אך לא באופן החלטי (מוצג י"ד, פסקה 46). ביום 4.8.91 נעצר סרסור ל-48 שעות לצרכי חקירה, אך בסופן הגיעו החוקרים למסקנה כי אין בידיהם די ראיות כדי לקשור אותו לביצוע הפשע, והוא שוחרר. 7. ביום 14.8.91 חלה תפנית בחקירה. לתחנת משטרה התקשר אדם שהציג עצמו כחוקר פרטי ולא הזדהה בשמו. הוא מסר מספר רישיון של מכונית מסוג אופל אסקונה כחולה, שחנתה ביום הרצח ליד בית המנוח (להלן: המכונית); וציין כי המכונית נמצאת ברשות חגי יוסף, הוא המערער יוסף בענייננו, שהינו חבר טוב של חלפן הכספים סרסור מכפר קאסם. אותו אדם התקשר לתחנת המשטרה שוב למחרת, והוסיף ומסר כי ביום הרצח חנתה המכונית, השייכת לחגי יוסף מאריאל, מול ביתו של המנוח; וכי יוסף וסרסור ישבו יחד בכלא, ומאז הם חברים ונוהגים לשבת יחד במסעדת "חירק" (להלן: המסעדה). הדובר ציין כי יתכן שהשניים קשורים לרצח, מסר את מספר הטלפון של יוסף והבטיח להתקשר שוב אם ידע פרטים נוספים. 8. יוסף אותר כבעל המכונית, וביום 18.8.91, לאחר תשאול ראשוני שהעלה חשד כלפיו, הוא נעצר ל-48 שעות. במהלך חקירתו נבדקה המכונית, והתברר כי לא מכבר הוחלף בה הריפוד והותקן בה מזגן חדש. במהלך החקירה עלה שמו של מוטי בן-עזרא, הוא המערער בן-עזרא, כמי שרכש את המזגן. בעקבות כך זומן בן-עזרא לחקירה ביום 25.8.91, וסיפר לחוקרים על היכרותו עם יוסף, על ההיכרות בין יוסף לסרסור, ועל מפגשם במסעדה. בהמשך חקירתו של יוסף, הוא התקשה להציג אליבי ליום הרצח, והציג מספר גרסאות מבולבלות שסתרו זו את זו, ואשר בכולן קשר עצמו לקרבת מקום הרצח: כך לגבי סדר יומו ביום הרצח, כך לגבי השאלה אם נפגש עם סרסור ביום הרצח, וכך לגבי האופן בו נודע לו על הרצח. המסקנה מן החקירות היתה כי לא ניתן לסמוך על דבריו של יוסף באשר למעשיו ביום הרצח, ולא נמצאו ראיות העשויות לבסס טענת אליבי שלו עד סמוך לשעה 10:00 בבוקר יום הרצח (מוצג י"ד, פסקאות 54-55). אשר להחלפת הריפוד במכוניתו של יוסף, הוא טען כי זה היה מקרי: כשהגיע לחנות לאביזרי רכב כדי לקנות רדיו-טייפ, ראה שם ריפודים יפים, ומשכך, החליט להחליף את הריפוד הקודם, שגרם לו להזעת-יתר, ואף נקרע. 9. ביום 1.9.91 חזר אותו אלמוני והתקשר למשטרה, והפעם טען כי הפרטים שמסר קודם לכן הם דברי כזב. ביום 2.9.91 נחקר בן-עזרא, והודה כי הוא האלמוני שהתקשר למשטרה ומסר מידע. בהמשך הסביר זאת בכך ששמע את יוסף וסרסור, עת ישבו במסעדה, מתכננים "לעשות מכה", כלשונם, ומכאן הסיק כי הם קשורים לרצח. למחרת התייצב בן-עזרא לחקירה נוספת והכחיש כל קשר לרצח, אולם מסר כי כחודשיים לפני הרצח ישב בבית קפה עם יוסף וסרסור, והאחרון אמר: "יוסף יהיה בסדר, עוד שבוע נעשה את זה". לטענת בן-עזרא, שמע את סרסור מדבר על "מכה" של 100-200 אלף דולר, ועל יסוד זה שיער כי השניים ביצעו את השוד והרצח. 10. באותו יום נעצר בן-עזרא כחשוד במעורבות ברצח, ומשלב זה החל במסירת גרסאות שונות ביחס לחלקו ולחלקם של יוסף וסרסור במעשה. למדובב שהוכנס לתאו סיפר כי שמע את יוסף וסרסור מתכננים את השוד כשבוע לפני ביצועו, אך לו לא היה חלק בפרשה. ביום 4.9.91 כתב בן-עזרא אמרה בנוכחות שוטר, בה טען כי בשל חששו לחיי בני משפחתו מפני יוסף וסרסור לא סיפר עד כה את הידוע לו, אך הוא מוכן למסור למשטרה את כל הפרטים שעדיין לא מסר. הוא המשיך ופירט, כי ביום 11.7.91 פגש ביוסף ובסרסור, האחרון הציע לו לשמש נהג לצורך ביצוע השוד תמורת 30% מהשלל, אך הוא סירב להצעה. לאחר הרצח פנה סרסור אל בן-עזרא, הזהירו שלא ישוחח על השוד והרצח עם אף אחד, והבטיח שידאג לו ל-5,000 דולר. בכך היתה לבן-עזרא, לדבריו, הוכחה כי השניים ביצעו זאת. 11. ביום 7.9.91 נעצר סרסור, נחקר והכחיש מעורבות ברצח. הוא סירב לשתף-פעולה עם החוקרים וטען שכבר מסר את כל מה שהיה לו למסור, לרבות אליבי. 12. ביום 9.9.91 נחקר שוב בן-עזרא, וסיפר כי לאחר הרצח שמע מסרסור כי נלקחו מהדירה מטבעות זהב וכסף, ושמע מיוסף כי סרסור מסר את המטבעות לאדם שמתעסק בזהב. ביום 11.9.91 נבדק יוסף בפוליגרף ונמצא דובר שקר בשאלת מעורבותו ברצח. בבדיקת הפרטים המוכמנים נקבע כי יוסף זיהה את המגבת שחסמה את פי המנוח, אך ביחס לסכין לא נקבע ממצא. 13. ביום 12.9.91 סיפר בן-עזרא לשוטר כי לא ביצע את הפשע, אך שימש נהג במכונית בה נסעו יוסף וסרסור. לדבריו, סרסור טלפן מטלפון ציבורי למנוח, ולאחר מכן נסעו וחנו ברחוב מגורי המנוח. יוסף וסרסור עלו לדירה בשעה 20:00 בערך, ושבו מבוהלים כעבור כ-10 דקות, כשידו של יוסף מגואלת בדם. מכך הבין בן-עזרא שיוסף הרג את המנוח. לאחר מכן נהג בן-עזרא במכונית לתחנה המרכזית, שם ירד, ויוסף המשיך לנהוג במכונית הלאה. 14. ביום 13.9.91 כתב בן-עזרא מכתב שמוען אל עורך-דינו, בו סיפר כי יוסף וסרסור שידלו אותו לפגוע באדם שחייב להם כסף, ומשדחה אותם, החל יוסף להפיץ דברי רכילות, ואף הציע הצעה מגונה לאשתו. על רקע זה החליט בן-עזרא לנקום ביוסף. נקמה זו, והיא בלבד, עמדה ביסוד ההודעות האנונימיות שמסר למשטרה. למחרת, ביום 14.9.91 אמר בן-עזרא לחוקריו שהוא מעוניין לנהל משא-מתן, ובהמשך, ימסור עדות מלאה שתכלול פרט שיזדעזעו ממנו. 15. ביום 22.9.91 הובא בן-עזרא לתחקור, והדברים הוקלטו. הוא סיפר כי ידועים לו פרטים רבים, אך הוא אינו מעורב במעשה, וכי לאחר הרצח, סרסור אמר שהיה להם מזל שהמנוח לא צלצל בפעמון. פרט זה חיזק בעיני החוקרים את גרסתו של בן-עזרא, שכן מחומר הראיות עלה שבבית המנוח אכן הותקנה מערכת אזעקה, אך זו היתה מנותקת בעת האירוע (מוצג י"ד, פסקה 32). טבעי היה, אפוא, שהמנוח לא ינסה לעשות שימוש בלחצן המצוקה, ופרט זה היה מוכמן. בן-עזרא אף הציע לשמש עד מדינה נגד יוסף וסרסור. 16. ביום 29.9.91 הוסע בן-עזרא לבדיקת פוליגרף, ובשיחות שקיים עם השוטרים שליוו אותו, והוקלטו, אמר כי הפעם יספר את כל האמת, וטען כי הרצח בוצע במוצאי-שבת, 13.7.91, בשעה 20:30. לטענתו, במעשה העבירה השתתף אדם רביעי, בשם סאלח מכפר קאסם. בן-עזרא אמר כי הוא לא יודע כמה כסף נלקח מבית המנוח, ומאיזה סוג, אך מדובר בכסף רב. בן-עזרא חזר על גרסתו כי היה הנהג, וכי יוסף וסרסור ביצעו את הפשע. הוא ידע שהמנוח מת מכיוון שראה סימני דם כשיוסף וסרסור חזרו, והיה ברור לו שהשניים שטפו את ידיהם בבית המנוח כיוון שהתלוננו על כך ש"לזקן הזה אין שמפו". עוד סיפר בן-עזרא כי למחרת יום הרצח הלך לביתו של יוסף וראה שזה הסיר את כיסוי הריפוד של מושבי המכונית ושטף אותם. לדבריו, היה אמור לקבל כסף על חלקו במעשה, אך כשפנה אל סרסור בענין, האחרון הציע לו 1,500 ש"ח בלבד. על רקע זאת החליט לטלפן למשטרה. בבדיקת הפוליגרף שנערכה לבן-עזרא לא ניתן היה להגיע לממצא בענין הפרטים המוכמנים ובענין הימצאותו בדירת המנוח או במכוניתו של יוסף. באותו יום נערכה לו חקירה נוספת, לבקשתו. הוא מסר בה פרטים נוספים על יום הרצח, וסיפר, בין היתר, כי באותו יום, בשעה 6:45, הגיע עם סרסור ויוסף, במכוניתו של יוסף, לבית המנוח; יוסף וסרסור עלו לדירת המנוח, מצוידים באקדחו של יוסף ובמגבת, ולסרסור היתה סכין שהוסתרה בשקית; כעבור כמה דקות ירדו השניים מבית המנוח ללא המגבת, וסרסור אמר: "ראית, הוא לא רוצה להיחנק"; אמת-היד של יוסף היתה מוכתמת בדם. 17. ביום זה, 29.9.91, התקבלה תוצאת הבדיקה הטכנית של המשיבון מבית המנוח, שנועדה, בין היתר, לבחון את הנחת המשטרה ביחס להודעות שהשאיר סרסור בבית המנוח ביום הרצח. על-פי ההנחה, סרסור התקשר אל המנוח כדי לתאם עמו את הגעתו עם יוסף אל הדירה, ולאחר ביצוע הרצח, התקשר שוב כדי לנסות ולהרחיק עצמו מן המעשה, באמצעות השארת הודעות הכוללות נתונים שגויים בדבר מיקומו ובדבר שעת השארת ההודעה (מוצג י"ד, פסקה 113). 18. ביום 1.10.91 כתב בן-עזרא אמרה בנוכחות אחיו. בן-עזרא התבקש על-ידי אחיו למסור לחוקרים את כל האמת, והשיב: "אני לא יכול לספר את הכל. אני חייב לשמור משהו כי אם אני אספר הכל זה יכול לשמש כנגד בבית המשפט". בן-עזרא חזר על דברי סרסור בדבר המזל שהיה להם בכך שהמנוח לא הגיע ללחצן המצוקה, והוסיף כי כשיוסף וסרסור שבו מבית המנוח, אמר סרסור שלמנוח לא היו מים חמים בבית. בן-עזרא נשאל על-ידי החוקר מדוע עד עתה לא סיפר למשטרה את שכתב, ולעתים מסר דברים שקריים. הוא השיב כי מעורבותו במעשים קטנה יחסית, וכי ניסה לטשטש עקבות ולא דייק בפרטים. לדבריו, פחד להגיד את כל האמת בשל איומי יוסף וסרסור. 19. ביום 2.10.91 פנו החוקרים לבן-עזרא, והודיעו לו שבכוונת הפרקליטות להעמידו לדין באשמת רצח, אך אם יסכים להעיד נגד כל המעורבים יועמד לדין באשמת הריגה, והפרקליטות תבקש שייגזר עליו עונש של עשר שנות מאסר. בתגובה, פרץ בן-עזרא בבכי, ואמר שכלל לא רצח אלא שימש אך כנהג. הוא הדגיש כי כל מה שאמר עד כה הוא נכון, והביע הסכמה לשתף-פעולה. 20. בהודעה שנגבתה מיוסף ביום 3.10.91 הוא שב והכחיש כל קשר למעשה. באותו יום נחקר גם סרסור. אף הוא הכחיש כל קשר למעשה, המשיך לעמוד בסירובו לשתף-פעולה ולהשיב לשאלות שעליהן, לטענתו, כבר השיב, והתעקש שבבוקר יום הרצח התקשר אל המנוח מביתו בסמוך לשעה 8:45, על אף ששיחה זו לא הופיעה בפירוט השיחות היוצאות מביתו (מוצג י"ד, פסקה 118). 21. ביום 8.10.91 חלה תפנית בעמדת בן-עזרא. הוא טען שיש לו אליבי, לפיו ביום הרצח היה בבאר שבע. עוד אמר כי כל דבריו עד עתה היו שקר, אם כי אישר שידע פרטים על תכנון הרצח. ביום 9.10.91 כתב בן-עזרא לעורכת-דין עליה המליץ לו שותפו לתא המעצר כי ביקש לנקום ביוסף ובסרסור שהרעו לו. על כן, לאחר ששמע מפיהם באחד הימים כי נרצח "איזה חלפן מסכן שהם מכירים אותו", התקשר למשטרה ומסר את פרטי הרכב של אחד מהם. 22. על רקע הנסיבות המתוארות, הוחלט על הגשת כתבי אישום בפרשה. ביום 10.10.91 הוגש כתב אישום נגד סרסור, ובו יוחס לו ביצוע רצח המנוח ביחד עם בן-עזרא ואדם נוסף. לאחר הגשת כתב האישום הוחלט על בחינה מחודשת של טענת האליבי של סרסור, שלפיה בשעות הרלוונטיות לרצח ביקר בסניף בנק לאומי בג'לג'וליה, ולאחר מכן בסניף בנק המזרחי בפתח-תקווה. בדיקת הטפסים שהגיש סרסור לאימות הטענה, חקירת בנו וחקירת הפקידים בסניפי הבנק, לא הצביעו באופן ברור מי הפקיד את ההמחאות – סרסור או בנו. התפתחות נוספת בחקירת האליבי של סרסור חלה ביום 24.10.91, עם קבלת פירוט שיחות הטלפון הנכנסות לבית המנוח ביום הרצח. מריכוז הנתונים אותרו ארבע שיחות שסביר היה לייחס לסרסור: בשעה 11:29 מטלפון ציבורי, בשעה 12:31 מהמסעדה, ובשעות 16:37 ו-17:00, מביתו של סרסור. בבדיקה התברר כי השיחות בוצעו 3 שעות ו-16 דקות מאוחר יותר מהשעה ש"השעון הדובר" של המשיבון נקב בה. השוואת ההודעות שהשאיר סרסור במשיבון המנוח, אל מול שיחות הטלפון הנכנסות לבית המנוח, הובילה למסקנה כי, לכאורה, סרסור השאיר הודעות כוזבות במשיבון, הן ביחס לשעות בהן התקשר, והן ביחס למקומות בהם שהה בשעה שהתקשר (מוצג י"ד, פסקאות 131-141). 23. ביום 11.10.91 הוחלט על שחרור יוסף מהמעצר בשל סיום החקירה. בדרך לבית המשפט, הובל יוסף בניידת עם סרסור, ובשיחה ביניהם שהוקלטה הם נשמעו כועסים על בן-עזרא, על אחריותו להגשת כתב האישום, ועל שהמציא את העובדות שהוא נשען עליהן. בשיחה זו אמר יוסף כי החליף את הריפוד במכוניתו בשל כתם דם שהיה עליו, שמקורו בקיום יחסי מין עם אישה בהיותה בעת המחזור החודשי שלה. כשעמדו להיפרד, אמר סרסור ליוסף שייזהר "שלא יסדרו אותך עד מדינה משהו", וכן אמר "אתה תיפול". בתגובה אמר יוסף שהוא לא "התקרב ללכלוך". 24. ביום 15.10.91 הוגש כתב אישום נגד בן-עזרא, המייחס לו את ביצוע הרצח עם סרסור ואדם נוסף. ביום 12.11.91 הוגש כתב אישום נגד יוסף שהואשם בביצוע הרצח. כתובעת מטעם המדינה מונתה עו"ד יהודית אמסטרדם, כיום שופטת בבית המשפט המחוזי. על צוות התביעה נמנה גם עו"ד משה שילה, אשר החל מחודש אפריל 1992 ניהל את התביעה בעצמו. 25. שלושת הנאשמים נעצרו עד לתום ההליכים נגדם. בית המשפט בהחלטת המעצר קבע, כי "מתוך בליל של דיבורים קיים הגרעין של גירסת הרצח שמפי מוטי [בן-עזרא], והוא המבסס את כתב האישום. גם לנסיגותיו מהגרסה – קיים הסבר הגיוני. ובעיקר – עפ"י ראיות שיפורטו בהמשך, ברי ואין ספק שמוטי לא שמע גירסה קלוטה מן האוויר, והוא יודע את העובדות מידיעתו האישית כמי שנכח, ראה ושמע. תהא אישיותו אשר תהא, הראיות התומכות והמאששות, מעמידות את גרסתו בחזקת גירסת אמת" (ב"ש 2108/91 מיום 30.12.91, עמ' 3). עררים שהגישו יוסף וסרסור לבית המשפט העליון על החלטת המעצר נדחו, תוך שאומצה מסקנת בית המשפט המחוזי כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה לאשמתם, וכי טענות האליבי שלהם מפוקפקות (בש"פ 199/92 סרסור נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 21.1.92)). 26. בן-עזרא, שהודה בחלקו במעשים, ואף הפליל את יוסף וסרסור כמי שביצעו את השוד ואת הרצח, נועד להעיד נגדם, ועל כן שמיעת משפטו קדמה לשמיעת משפטם. בסמוך לאחר פתיחת המשפט, הגיש סניגורו הודעה לבית המשפט, שבה פירט גרסת אליבי חדשה של בן-עזרא. גרסה זו כללה פרטים רבים לגבי אנשים שפגש ביום הרצח ומקומות שהיה בהם, והיא נחקרה והופרכה. התפתחויות עקב איתור חשוד נוסף בפרשה 27. ביום 18.12.91 מסר סניגורו של יוסף מכתב לפרקליטות, שבו סיפר כי בעוד יוסף נתון במעצר, שמע משכנו לתא, אבנר כבל (להלן: כבל), כי אדם בשם סימון בן-ארי (להלן: בן-ארי), טכנאי שיניים במקצועו, הציע לכבל לפרוץ לבית המנוח בהיותו חלפן עשיר. משכבל סירב, ביצע בן-ארי את המעשה בעצמו. הוא הגיע בבוקר יום האירוע לבית המנוח, שדד אותו ורצחו. לאחר מכן נעזר בן-ארי בכבל ובאחיו, דרור כבל (להלן: דרור), בטיפול בפציעות בחזהו שנגרמו לו במהלך האירוע. כבל הפנה לעזרת בן-ארי את שכנתו איריס סווידמן, אחות במקצועה (להלן: סווידמן), כדי שתטפל בפצעיו, מחשש שטיפול בבית חולים יוביל לדיווח למשטרה. למחרת, ביום 15.7.91, לקח דרור את בן-ארי לבית חולים השרון, שם תפרו חתך שהיה לו מתחת לגבה. סניגורו של יוסף ציין, כי כבל יהיה מוכן לסייע למשטרה לחשוף את "הרוצח האמיתי", בתנאי שיבוטלו שני התיקים בגינם הוא עצור, ולאחר שתינתן חסינות לאחיו אם יתברר שהוא אכן מעורב. המכתב התקבל בפרקליטות בספקנות, אך הועבר לבדיקת המשטרה. לשם כך מונה צוות חקירה מיוחד נוסף. 28. ביום 22.12.91 נחקרה סווידמן והכחישה כל קשר לפרשה, ולהיכרותה עם המעורבים ששמם הוזכר (מוצג י"ד, פסקה 163). ביום 23.12.91 ערכו החוקרים שיחה עם כבל, בה הדגיש כי אינו יודע מי היה הרוצח מאחר שלא נכח במקום, אך למחרת הרצח ראה את האדם המכיר את המנוח, כשהוא פצוע, וקישר זאת עם דברים שקרא בעיתון בענין הרצח. אותו אדם סיפר שנפצע במהלך קטטה בענייני חוב משכנתא. המידע היחיד שכבל הסכים למסור היה ששמו של אותו אדם הוא "סימון". ניסיון המשטרה לחלץ מכבל מידע נוסף נכשל. 29. החוקרים השאירו לבן-ארי זימון לחקירה בביתו, וביקרו בבית חולים השרון בניסיון לאתר את הרופא החתום על המסמך הרפואי בענין הטיפול שקיבל, אך הרופא לא זוהה. בן-ארי התייצב לחקירה ביום 23.12.91. לגבי הצלקות בגופו הסביר, כי בבטנו צלקת מניתוח שעבר בשנת 1975; פציעה בחזה משנת 1976; וביד ובפנים נפצע מהתפוצצות סיר לחץ במעבדה בחודש יוני או יולי האחרון וקיבל טיפול רפואי בבית חולים השרון. הוא הכחיש כל קשר למנוח, לסווידמן, לאחים כבל וליוסף, והביע נכונות להיבדק בפוליגרף. 30. הצלקות על גופו של בן-ארי נבדקו על-ידי המכון לרפואה משפטית ומהממצאים עלה כי הצלקת בחזה היא הטרייה ביותר, והיא נגרמה ממכשיר חד לפני למעלה מ-3 חודשים. בכף היד נמצאה צלקת שנגרמה לפני למעלה מ-6 שבועות, וזו שמעל הגבה- בת מעל חודש. 31. ביום 24.12.91 הוזמן דרור לחקירה. דרור התעניין במה מדובר, והוסיף כי חבר שלו, בן-ארי, נעצר כחודש קודם לכן בענין סמים, וכדי להתנער מהענין העליל עליו כי היה מעורב בשוד בנק. מדבריו עלה שלאחים כבל יש אינטרס להעליל על בן-ארי כתגובה למעשיו כלפיהם. באותו יום נחקרה גם מירה, רעייתו של בן-ארי. 32. ביום 25.12.91 נלקח בן-ארי לבית המשפט לשם הארכת מעצרו. בדרך, סיפר שמספר ימים קודם לכן פגש במישהו שהטיח בו שהוא הלשין למשטרה, ולכן "יסדרו לו משהו טוב". בן-ארי סירב למסור שמות, אך לשאלת החוקר אישר שמדובר בשני אחים, שאחד מהם במעצר. בן-ארי אמר גם ששמו של האדם שפגש דרור, ולשאלת החוקר אישר שזהו דרור כבל. עם הגיעם לבית המשפט, הבחינו החוקר ובן-ארי בדרור, המשוחח בטלפון ציבורי. בן-ארי אישר שזהו אותו דרור, ושהוא ואחיו אבנר חושדים בו ומעוניינים לנקום בו. באותו יום התייצב דרור למסירת ההודעה. הוא אישר שראה את בן-ארי עם חבישה בראשו, ובן-ארי סיפר לו שהדבר נגרם במהלך קטטה עם אדם שחייב לו כסף. דרור גם אישר שראה את הצלקת בחזה, אך בן-ארי אמר לו שזה מאותה קטטה. פרט לכך, הכחיש כל קשר לטיפול בבן-ארי, והכחיש שראה שסווידמן טיפלה בו. הרושם של המשטרה היה כי מדובר בפעולת נקם של האחים כבל נגד בן-ארי (מוצג י"ד, פסקה 177). 33. ביום 26.12.91 סירב בן-ארי למסור הודעה נוספת אם לא יתאפשר לו להיוועץ קודם עם סניגורו, אך סיפר כי האחים כבל הם שפצעו אותו לאחר שפרצו למעבדה ותקפו אותו. לאחר שנועץ בסניגורו, חזר בן-ארי על הסיפור ביום 29.12.91, והמשיך להכחיש כל קשר לביצוע הרצח. לדבריו, ביום האירוע פרצו האחים כבל למעבדת השיניים שלו כדי לגנוב את הזהב ששימש אותו להכנת כתרים לשיניים. אחד מהם שלף סכין, והם תקפו אותו, וכך נפצע. הוא הבטיח לא להתלונן נגדם. לאחר שניקו את הדם במעבדה, הוא נסע במונית לבית חולים השרון כשפניו מכוסות במגבת. בבית החולים סיפר שנפצע כתוצאה מפיצוץ של סיר לחץ במעבדה, והראה רק את הפציעה בפניו ובידיו. לאחר מכן, נסע עם דרור לביתו של כבל, לשם הגיעה אחות שטיפלה בפצע בחזה. בענין קשריו עם דרור טען בן-ארי, בין היתר, כי דרור סבר שבן-ארי הוא האחראי למעצרו של כבל, ולכן הבטיח לבן-ארי "הפתעה לכל החיים". כאשר נחקרו כבל ודרור בענין גרסתו של בן-ארי, הכחישו כל קשר לסיפור ההתפרצות למעבדה. 34. ביום 2.1.92 נערכה לבן-ארי בדיקת פוליגרף, בה נקבע כי לא ניתן להגיע לממצא החלטי ביחס לשאלות בענין השוד והרצח, אך אובחנה מגמה של אמירת שקר. כן נבדקו 5 פרטים מוכמנים שלגביהם אובחנו תגובות המצביעות על זיהוי הפריטים הרלוונטיים. 35. מעצרו של בן-ארי הוארך שוב, עד ליום 8.1.92. בשלב זה הורתה הפרקליטות למשטרה להמשיך ולחקור בעניינו: לבדוק את סוג דמו, להשוות את טביעת אצבעותיו עם אלה שנמצאו בזירה, לבדוק את נכונותו של כבל להיבדק בפוליגרף, ועוד. בן-ארי הסכים לתת דגימת דם, ודגימה מדמו נמסרה לבדיקה ביום 6.1.92, לשם השוואתו עם סוג הדם שנמצא בזירת הרצח. בבדיקת טביעת אצבע התברר כי הטביעות שנמצאו בזירה לא תאמו את אלו של בן-ארי. 36. ביום 7.1.92 נחקרה סווידמן פעם נוספת. לאחר שהובטח לה שלא תועמד לדין ושלא ידווח על הענין למקום עבודתה, אישרה שטיפלה בבן-ארי בביתו של כבל. 37. ביום 8.1.92 שוחרר בן-ארי מהמעצר. ביום 13.1.92 נערך ביקור בזירה, בו אומתו פרטים שמסר כבל על זירת הרצח, כפי שלדבריו נמסרו לו על-ידי בן-ארי. ביום 16.1.92 התקבלו תוצאות בדיקת הדם של בן-ארי, ועל-פיהן, מקור הדם במוצגים שנבדקו יכול היה להיות או של המנוח, או של בן-ארי, או של כל אדם אחר שדמו נושא את האפיונים שנמצאו בדגימות הדם. 38. במקביל, התנהל משפטו של בן-עזרא. הוא העלה טענות פסלות ביחס להודאותיו, וטענות אלה נדחו במשפט זוטא. בית המשפט קבע, כי "היה זה הנאשם [בן-עזרא] שהתקשר מיוזמתו לתחנת המשטרה, ומסר מידע מבלי לחשוף את זהותו. ענין זה מלמד כי מדובר במי שהקדים למעשיו 'מחשבה תחילה', ולפיכך הצגתו כאדם חסר אונים שהחקירה נפלה עליו כרעם ביום בהיר, פשוט אינה נכונה, ומחטיאה את האמת". בית המשפט קבע עוד, כי טענת בן-עזרא על כך שנשללה ממנו הזכות להיוועץ עם עורך-דין היא חסרת שחר, וכי ההפך הוא הנכון. כן נדחו הטענות כי ההודאות ניתנו לאחר הפעלת לחץ, תוך פיתוי ואיומים. נקבע, כי לא נדרשו פיתוי והשאה כדי לדובב את בן-עזרא; היתה זו יוזמתו שלו לטלפן למשטרה, ומשהחלה החקירה, בלט לעין רצונו לספר על הידוע לו, תוך שהוא שומר לעצמו קלפי מיקוח לשימוש בבוא העת. 39. בימים 24.1.92 ו-28.1.92 ביקש בן-עזרא להיפגש עם חוקריו ולשתף-פעולה. בפגישה הוא הציע לשמש עד מדינה בתמורה להסכמת המדינה להסתפק בעונש של 4-5 שנות מאסר, אך המדינה הסכימה לעונש שלא יפחת מ-8-10 שנים. באותו מועד, מסר בן-עזרא עובדות שהיה בהן כדי להפריך את גרסת האליבי של סרסור. לדבריו, לאחר ביצוע השוד פגשו השלושה את מנהל הבנק בקלקיליה. הלה קיבל לידיו את כספי השוד, ובתמורה קיבל סרסור שטר בנקאי. בנוסף, בעבור 2,000$ הוא הסכים להעלים את מפתחות דירת המנוח. כשנשאל בן-עזרא באשר לחלקו של בן-ארי במעשה, הוא שלל כל קשר אליו, והסביר כי יוסף וכבל הם האחראים לסיפור הקושר את בן-ארי, ובלשונו: "הוא [בן-ארי] נכנס דרך תעתוע" שארגנו יוסף וכבל. על כך, טען, יוכל להעיד עצור בשם פרדי שטדלר. הלה לא אישר את הדברים כשנחקר. 39. 40. הסדר הטיעון עם בן-עזרא לא התממש, נוכח עמדתו הנחרצת של סניגורו בבית המשפט כי מרשו אינו אשם, והמשפט נמשך. בשלב זה גם נדחה ערר שהגיש על מעצרו, בו טען כי נוכח מסכת הראיות בעניינו של בן-ארי יש לשחררו ממעצר (בש"פ 1530/92 בן-עזרא נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 2.4.1992)). 41. ביום 18.3.92 פנה סניגורו של בן-עזרא אל בית המשפט, וביקש כי יותר לו לזמן, במסגרת פרשת ההגנה, 31 עדים, שלטענתו יוכיחו את חפותם של שלושת הנאשמים. הבקשה התקבלה באופן חלקי, ולסניגור הותר לזמן תשעה עדים. עתירה שהוגשה לבג"צ נגד החלטה זו נדחתה בנימוק שרק במקרים נדירים יתערב בג"צ בהחלטת ביניים במשפט פלילי, והמקרה הנדון איננו ביניהם (בג"צ 1705/92 בן-עזרא נ' שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (לא פורסם, 12.4.1992)). התפנית בחקירת הרצח 42. ביום 27.4.92 החלה שמיעת הראיות במשפטם הנפרד של יוסף וסרסור. במועד זה, חלו שתי התפתחויות בחקירת הרצח: ההתפתחות האחת אירעה ביוזמת הפרקליטות. בסמוך לפתיחת משפטם של יוסף וסרסור, החליט התובע עו"ד שילה כי החשד לפיו בן-ארי מעורב בפרשה, עלול לעורר ספק במשפטם של הראשונים. לפיכך, החל לבדוק אפשרות לבצע בדיקת דם כלשהי שתשלול את הקשר של בן-ארי לפרשה. הבירור העלה, כי באותם ימים ממש החלו לבצע במשטרה בדיקות DNA. בעקבות זאת, ביום 27.4.92, לראשונה במסגרת משפט פלילי בארץ, הועברו דגימות הדם של בן-ארי אל המעבדה הביולוגית של המשטרה, ולמחרת היום החלה הבדיקה. ההתפתחות השנייה חלה ביוזמת סניגורם של יוסף וסרסור. בידי הסניגור עלה לאתר שתי שיחות שנכנסו לבית המנוח ביום הרצח, אשר בוצעו מטלפון המצוי בדירה השייכת לאדם בשם אברהם פנדין, אשר במועד הרצח שימשה למעבדת השיניים של בן-ארי. בעקבות חשיפת הענין, פנה עו"ד שילה למשטרה בבקשה לחדש את חקירת הפרשה בכיוון החדש שהתגלה, ולצורך כך מונה צוות חקירה שלישי. 43. שימוע הכרעת הדין במשפטו של בן-עזרא נקבע ליום 30.4.92, אך בעקבות גילוי שיחות הטלפון, ביקש סניגורו לדחות את מתן הכרעת הדין כדי להעיד את בן-ארי לצורך הצגת ראיות המפלילות אותו. בית המשפט דחה את הבקשה, בנימוק כי שאלת מעורבותו של בן-ארי בפרשה כבר נדונה וניתנה בה החלטה. עוד נקבע, כי על ההרכב הדן במשפטם של יוסף וסרסור לדון בענין שיחות הטלפון, שאינו נחוץ לצורך הכרעת הדין ביחס לבן-עזרא. ביום 30.4.92 הרשיע בית משפט קמא פה-אחד את בן-עזרא בביצוע שוד המנוח ורציחתו, על יסוד ההודאות שמסר במשטרה, ודינו נגזר למאסר עולם. 44. ביום 3.5.92 נעתר בית המשפט לבקשת המשטרה והוציא צו מעצר נגד בן-ארי. בתוך כך, המשיכה שמיעת משפטם של יוסף וסרסור. בדיון ביום 4.5.92 הודיע עו"ד שילה לבית המשפט על ביצוע בדיקת ה-DNA, וביקש כי המשך הדיון יידחה. 45. ביום 12.5.92 התקבלו תוצאות חלקיות של בדיקת ה-DNA, שהצביעו על קשר אפשרי בין דמו של בן-ארי לכתמי הדם שנמצאו בזירת האירוע. ביום 24.5.92 הגיעה תוצאת ביניים שקבעה כי דמו של בן-ארי עשוי להיות מקור הדם שנמצא בזירת האירוע, וכי המנוח אינו יכול להיות מקור הדם. במועד זה הסתיימה פרשת התביעה במשפטם של יוסף וסרסור. בתום הדיון, עדכן עו"ד שילה כי מאז ישיבת בית המשפט האחרונה נערכו בדיקות שונות, אשר הובילו עד כה לתוצאות חלקיות, וכי בינתיים נעצר אדם נוסף כחשוד בפרשה. הדיון נדחה לצורך השלמת הבדיקות. 46. ביום 25.5.92 מסר בן-ארי לחוקריו כי היה בדירת המנוח ביום הרצח, לצורך לקיחת הלוואה מהמנוח. על-פי גרסתו, בהתאם לסיכום ביניהם, התקשר בן-ארי אל המנוח פעמיים בבוקר הרצח והגיע אליו. בהיותו בבית המנוח שמע צלצול בדלת, והמנוח, שזיהה את המבקר, פתח את הדלת. בן-ארי שנותר במטבח שמע קולות של היאבקות ושל נפילת כסא. הוא חשב שמדובר בשוד, וכשניגש לראות מה מתרחש, ראה אדם שרכב על המנוח ודחף סמרטוט לפיו, ואדם אחר שיצא מחדר השינה, אוחז בסכין. אדם זה הופתע מנוכחותו של בן-ארי, והחל להיאבק בו. כך, לטענת בן-ארי, הוא נפצע. לאחר מכן נמלט אל מעבדת השיניים שלו. לדבריו, הוא נסע במונית לבית חולים השרון, שם דיווח רק על הפציעה בעין, וסיפר שנפצע מתאונה של התפוצצות סיר לחץ במעבדה. לאחר שטופל, הלך לכבל וביקש את עזרת שכנתו, שהיא אחות. בן-ארי הסביר את הכחשתו המוחלטת עד כה בכך שלא רצה להיות מעורב, אך עתה הבין שאם לא יספר את הדברים, הוא עשוי להסתבך. עוד הוסיף, כי את האדם שאיתו נאבק הוא זיהה לראשונה כעצור בבית המעצר, ושמו היה "חגי". 47. בסוף חודש מאי 1992 זיהתה רעייתו של בן-ארי את הסכין ששימשה לרצח המנוח כסכין שנעלמה ממטבחה; היא מסרה כי ביום הרצח קיבלה מבן-ארי שטרות מוכתמים בדם; וכי הוא סיפר לה שתקפו אותו במעבדה. כן סיפרה כי בעת מעצרו הראשון החליף את נעלי הספורט שנעל באחרות, ומאז נעלם הזוג הראשון. 48. ביום 8.6.92 התקבלו התוצאות הסופיות של בדיקת ה-DNA שקבעו כי דמו של בן-ארי תואם את פרופיל הדם שנמצא על המוצגים מזירת האירוע. בדיקה משלימה נוספת שבוצעה מאוחר יותר חיזקה ממצאים אלה. ההליכים המשפטיים בעקבות חשיפת מעורבותו של בן-ארי ברצח 49. עם קבלת התוצאות הסופיות של בדיקת ה-DNA ביום 8.6.92, שוחררו יוסף וסרסור מהמעצר, ללא ערבות. לאחר שחרורו, העלה יוסף לראשונה טענת אליבי המתייחסת לשעת הרצח, שיסודה בבדיקה שערכו סניגוריו בענין שיחות הטלפון היוצאות מביתו באותו יום. מהבדיקה עלה כי בבוקר הרצח יצאו מביתו של יוסף שיחות טלפון רבות, כמעט ברצף, החל בשעה 8:12 ועד לשעה 9:34. ככל הנראה, כולן בוצעו על-ידי יוסף. השיחה הבאה נערכה בשעה 10:19, שלגביה לא ניתן היה לשלול באופן מוחלט את האפשרות שנערכה על-ידי בתו. כן בוצעו בדיקות נוספות בענין טענת האליבי של סרסור, ובמהלך חודש יוני 1992 יצאו החוקרים עמו כדי לנסות לאתר את מכשירי הטלפון הציבורי שמהם, לטענתו, התקשר אל המנוח בבוקר הרצח (מוצג י"ד, פסקאות 228-231). 50. לאור שחרורם של יוסף וסרסור מן המעצר וקיומן של ראיות הקושרות אדם אחר לביצוע הרצח, עתר בן-עזרא לבית המשפט המחוזי לשחררו. בקשתו נדחתה, וביום 14.6.92 הגיש ערעור לבית המשפט העליון כנגד הרשעתו. בן-עזרא שוחרר מן המאסר ביום 3.7.92. 51. ביום 28.6.92 הוגש כתב אישום נגד בן-ארי המאשימו בביצוע רצח המנוח, הוא נעצר עד לתום ההליכים ומשפטו החל ביום 17.1.93. עוד קודם לכן, ביום 27.12.92, החליט היועץ המשפטי לממשלה על עיכוב ההליכים הפליליים כנגד יוסף וסרסור. ביום 24.1.93 נלקחו לבדיקה דגימות דם מיוסף וסרסור. בחוות-דעת מיום 1.2.93 מטעם המכון לרפואה משפטית נקבע, כי השניים אינם יכולים להיות מקור לדם שנמצא על המוצגים מזירת הרצח. 52. ביום 14.2.93 עתר יוסף לבג"צ וביקש כי יורה על ביטול החלטת היועץ המשפטי בדבר עיכוב ההליכים וכי המדינה תחזור בה מן האישומים נגדו. ביום 8.4.93 החליט היועץ המשפטי על חידוש ההליכים הפליליים בעניינם של יוסף וסרסור וזאת לצורך זיכויים. בעקבות זאת, ביום 10.4.93, הגיש בן-ארי עתירה לבג"צ, בה ביקש להורות למדינה לחזור בה מכוונתה לבקש את זיכויים של יוסף, סרסור ובן-עזרא, וכי יינתן צו ביניים למנוע את קיום הדיון שתוכנן בבית המשפט המחוזי בעניינם של שני הראשונים. בית המשפט העליון הוציא צו ביניים והחליט לדחות את הדיון בעתירות יוסף ובן-ארי בשלושה חודשים, או עד למתן הכרעת דין במשפטו של בן-ארי, לפי המוקדם. 53. ביום 27.6.93 הורשע בן-ארי בעבירת רצח המנוח ונדון למאסר עולם. ביום 30.8.93 הודיעה המדינה לבית המשפט העליון, לאחר שהודיעה קודם לכן על ההרשעה, כי היא שבה ושקלה את עמדתה בענין שלושת הנאשמים, והגיעה למסקנה כי לאחר הרשעת בן-ארי, ולנוכח העובדה שלא נמצא קשר כלשהו בינו לבין שלושת האחרים, לא קיימת עוד תשתית ראייתית מספקת לביסוס הרשעה נגדם בביצוע הרצח. לפיכך, הודיעה, כי בכפוף לתוצאות העתירות, בכוונתה לבקש חידוש ההליכים הפליליים של יוסף וסרסור במטרה להביא לזיכויים. כן היא הודיעה כי בכוונתה להסכים לקבלת ערעורו של בן-עזרא על הרשעתו. 54. ביום 5.9.93 נדחתה עתירתו של בן-ארי ועתירתו של יוסף בוטלה (בג"צ 843/93 יוסף נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 5.9.1993)). משכך, ביום 28.9.93 הודיעה המדינה לבית המשפט העליון במסגרת ערעורו של בן-עזרא כי הגיעה למסקנה "כי יהיה זה נכון להסכים לערעורו ולזיכויו בעבירה בה הורשע". בעקבות הודעה זו, החליט בית המשפט העליון לקבל את ערעורו של בן-עזרא, לבטל את ההרשעה ואת גזר הדין, ולזכותו (ע"פ 3044/92 בן עזרא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.10.1993)). 55. עוד בטרם נדונה בקשת היועץ המשפטי לבטל את האישומים כנגד יוסף וסרסור ולזכותם, הגישו השניים בקשה לפיצוי כספי בגין מעצרם, על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בית המשפט המחוזי נענה לבקשת היועץ והחליט על חידוש ההליכים הפליליים נגד השניים, וזיכה אותם מן ההאשמות שיוחסו להם. בעקבות מתן פסק הדין, התקיים דיון בטענות הנאשמים על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין ואלה נדחו. בהחלטת בית המשפט נקבע, ראשית, כי אין לקבל את הטענות בדבר רשלנות המדינה בהעמדה לדין של יוסף וסרסור ובדבר קיום רשלנות בניהול החקירה נגדם. משכך, לא נתקיים התנאי הנדרש בחוק לצורך פיצוי בעילה של העדר יסוד לאשמה. עוד נקבע, כי ההחלטה לעצור את השניים מלמדת כי היו בידי התביעה ראיות לכאורה שהספיקו להגשת כתב אישום נגדם, ואף להרשעה. כן נקבע, כי לא נתקיימה במקרה זה עילת פיצוי הנשענת על נסיבות אחרות המצדיקות פיצוי על-פי החוק. בית המשפט סקר את השתלשלות העניינים עד לזיכויים של יוסף וסרסור, בחן את פסק הדין שהרשיע את בן-ארי, ואת הראיות שעמדו בבסיס הרשעתו. בכל אלה, כך קבע, אין כדי להשמיט את הבסיס מתחת להודעותיו של בן-עזרא ומהראיות הנוספות שעמדו לחובת יוסף וסרסור. לכן, אין לומר שהרשעת בן-ארי צריכה היתה, בהכרח, להוביל לקביעת חפותם. עוד הוסיף בית המשפט, כי יוסף וסרסור שוחררו זמן רב לפני שנבדקו הראיות הנוספות בחקירה, ומבלי שהושלמה הבאת הראיות במשפטם. מכל הטעמים הללו הסיק כי אין מקום לפסיקת פיצוי לטובתם על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין. 56. בן-עזרא הגיש גם הוא בקשה לפיצוי לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין, ובקשתו נדחתה אף היא. נקבע, כי אין מקום לטענה שלא היה יסוד לאשמה נגדו במועד הגשת כתב האישום, וכי גם בית המשפט במשפטו של בן-ארי לא שלל את האפשרות כי בן-עזרא, יוסף וסרסור היו מעורבים בפרשת הרצח. עוד נקבע, כי אין מקום לטענה כי קיימות "נסיבות אחרות המצדיקות" פיצוי בהליך זה. נקבע, כי בן-עזרא הוא שהביא על עצמו את הצרה ומסר אמרות המסבכות אותו ברצח – אמרות שלא הוכח כי נפל בהן פסול כלשהו. בן-עזרא לא ערער על החלטה זו. 57. יוסף וסרסור הגישו ביום 21.3.94 ערעור על ההחלטה שלא לפצותם על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין. בעוד ערעורם תלוי ועומד, הגישו יוסף, בנותיו, וכן סרסור, תביעות אזרחיות לבית המשפט המחוזי בירושלים כנגד המשטרה והפרקליטות, בטענה כי הן נהגו ברשלנות ובעצימת עיניים בחקירת רצח המנוח, מתוך דבקות עיקשת בכיוון חקירה מוטעה. ביום 3.6.96 הגיש גם בן-עזרא תביעה נגד המדינה לפיצוי בעילת רשלנות, והדיון בארבע תביעות הרשלנות אוחד. 58. במקביל, ערער בן-ארי על הרשעתו לבית המשפט העליון, בטענה כי הרשעת בן-עזרא ברצח מעלה ספק באשמתו שלו. בפסק הדין בערעור נקבע, כי היה על בית המשפט המחוזי לקבוע את עמדתו ביחס לכל חומר הראיות שהוגש בענין בן-עזרא, אשר אף העיד לפניו כעד הגנה, וכי בהעדר התייחסות לכך, לא ניתן להכריע בענין אשמתו של בן-ארי. לפיכך, התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי להשלמת חסר זה (ע"פ 4369/93 בן-ארי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.9.94)). ביום 7.11.94 הורשע בן-ארי בהכרעת דין משלימה, בה הסביר בית המשפט המחוזי את הימנעותו מלקבוע ממצאים בעניינו של בן-עזרא. עם זאת, הוא קבע כי בן-ארי היה זה שביצע את הרצח, בין לבדו, ובין עם אחרים. בן-ארי שב וערער על הכרעת דין זו, וערעורו נדחה ברוב דעות (ע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45 (1995)). הוא הגיש בקשה לקיום דיון נוסף בעניינו, ובדיון זה נותרה הרשעתו על כנה, ברוב של ארבעה שופטים כנגד שלושה (דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377 (1997)). 59. ביום 7.12.99, לאחר תום מסכת ההליכים בעניינו של בן-ארי, ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בערעורם של יוסף וסרסור על ההחלטה שדחתה את בקשתם לפיצוי על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין. בית המשפט קבע, כי המדינה לא התרשלה בחקירתה ובהתנהלותה, וכי פעולות החקירה והגשת כתבי האישום היו סבירות. אשר ליסוד "הנסיבות האחרות" המצדיקות פיצוי, נקבע, כי בית המשפט המחוזי לא היה רשאי, בדונו בבקשה לפיצויים לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין, להסתמך על הקביעות במשפטו של בן-ארי. עם זאת נקבע, כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי בחומר שהיה בפניו לא היה די כדי לבסס את טענת חפותם המלאה של יוסף וסרסור, ועל כן נדחה הערעור גם בנוגע להתקיימותן של "נסיבות אחרות" (ע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505 (1999) (להלן: ענין יוסף)). 60. בעקבות דחיית הערעור של יוסף וסרסור על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין, ביקשה המדינה לדחות על הסף את תביעות הרשלנות שהגישו יוסף, בנותיו וסרסור, מחמת מעשה בית דין או השתק פלוגתא בשאלת ההתרשלות. בקשה זו נדחתה, וערעור עליה נדחה אף הוא (רע"א 7652/99 מדינת ישראל נ' יוסף, פ"ד נו(5) 493 (2002) (להלן: ענין מדינת ישראל נ' יוסף)). תביעות הרשלנות התבררו, אפוא, לגופן. השתלשלות ארוכה ומפותלת זו של הליכי חקירה והליכים משפטיים תסייע בבירור טענות המערערים לפיהן גורמי אכיפת החוק התרשלו כלפיהם במהלך הפרשה כולה. ההליך בבית המשפט קמא 61. בלב תביעות הרשלנות שעמדו להכרעת בית המשפט המחוזי ניצבה טענתם המשותפת של המערערים בדבר מגמתיות פעולתן של רשויות החקירה והפרקליטות בהעמדתם לדין, שהשתקפה מהן דבקות במטרה להביא להרשעתם, ורשלנות בהסתמכותן על הודעותיו של בן-עזרא. לדבריהם, לא ניתן היה לסמוך על דבריו ההפכפכים של בן-עזרא, ולבסס עליהם ממצא כלשהו. כן נטען לרשלנות בשלבים שונים של החקירה, ולכך כי חוקרי המשטרה השתילו בפיו של בן-עזרא פרטים מוכמנים. המדינה טענה, מצידה, כי חרף ההפכפכנות שעלתה בהודעות בן-עזרא, נמצא בהן גרעין-אמת שנתמך בראיות מחזקות, שהיה ראוי להתבסס עליו, והוא אף עמד במבחן ההליכים המשפטיים שהתנהלו בעניינו ושימש בסיס להרשעתו. 62. בית המשפט בחן בפירוט את העדויות והטענות שהועלו בידי הצדדים. אשר לטענת המערערים כי לא היה מקום להתבסס על הודעותיו המשתנות של בן-עזרא, נקבע, כי אף אם תתקבל ההנחה כי זה פעל ממניעי נקמה ביוסף, קשה להתעלם ממערכת עובדות וממצאים, חלקם מזירת העבירה, להם היה מודע. בית המשפט התרשם כי בן-עזרא הוא אדם סדור במחשבותיו, הזוכר פרטים עליהם העיד בעבר, חוזר, מתקן, מאשר או מכחיש. על כן, התקשה בית המשפט קמא לקבל את הטענה כי המידע המוכמן הושתל בפיו. 63. בית המשפט דחה גם את טענת המערערים לפיה, נוכח ההנחה שהמנוח פתח את דלת ביתו רק בפני מי שהכירו ותיאם עמו את בואו מראש, התחייבה, כבר בראשית החקירה, בדיקה יסודית של השיחות הנכנסות והיוצאות אל ביתו וממנו; וכן, כי החוקרים התרשלו במחדלם להצליב את מספר הטלפון של בן-ארי שהיה בידיהם עם שיחה שהופיעה ברישומי השיחות הנכנסות לבית המנוח ביום הרצח ממעבדת השיניים של בן-ארי. נקבע, כי בהינתן המגבלות הטכנולוגיות שהיו קיימות בראשית שנות ה-90', פעולות הצלבה פשוטות שניתן לעשות היום באמצעות מחשב לא היו מובנות מאליהן באותם ימים. אף כי בראייה לאחור ניתן להרהר בשיקול-דעתן של רשויות החקירה והתביעה בנושא זה, מדובר בטעות בהפעלת שיקול-הדעת, אשר אינה מגעת כדי התרשלות. 64. כן נדחתה טענת המערערים להתרשלות בהסקת מסקנות מהבדיקה הראשונה של דמו של בן-ארי, שהעלתה כי סוג דמו זהה לסוג הדם של המנוח. נקבע, כי בהינתן העובדה כי בראשית החקירה שררה סברה כי הדם בזירה הוא דם המנוח, שנטף גם מבגדיו של הרוצח שהילך בדירה, ומאחר שבאותה עת לא עמדו לרשות החוקרים אמצעי בדיקה נוספים, המסקנה לפיה הדם בזירה הוא דם המנוח היתה סבירה, גם אם הנחה זו הסתברה כמוטעית בסופו של דבר. כמו כן, נעשתה פנייה לבתי החולים בילינסון והשרון לצורך קבלת מידע על אנשים שהגיעו לטיפול ביום הרצח, כך שלא נשללה ההנחה שאדם נוסף היה בזירת הרצח ונפצע. רק בחודש אפריל 1992 ניתן היה לראשונה לבצע בדיקת DNA בדגימת הדם של בן-ארי. לפיכך, גם בענין זה לא הוכחה התרשלות הרשויות. 65. אשר לטענה בדבר התרשלות בבדיקת טענת האליבי שהעלה יוסף, בית המשפט סקר את הגרסאות השונות שהשמיע יוסף בענין זה, וכן את ההתפתחות שחלה בשלב מאוחר יותר, וסיפקה חיזוק לגרסתו. נקבע, כי הבדיקה שנערכה בענין זה לא הביאה למסקנה חד-משמעית לפיה יוסף לא היה בזירת הפשע בזמן הרצח, וכי די היה בשינויי הגרסה של יוסף, בחוסר העקביות ובאי-התאמת השעות והזמנים, כדי לעורר בלב החוקרים ספק גדול ביחס לאמינות טענת האליבי שלו. פעולות החקירה שננקטו לאימות הגרסאות, תחת שיחזקו אותן, זרעו בלבול וסתירות, והחשד התגבר לנוכח בדיקת המכונית שהיתה ברשותו, והראיה לפיה הריפוד בה הוחלף בגלל כתם דם. לפיכך הסיק בית המשפט, כי אי-קבלת גרסאותיו השונות של יוסף על-ידי המשטרה היתה החלטה חקירתית סבירה, וכך גם טיפולה בבדיקת גרסאות אלה. 66. אשר להתנהלות החקירה משעה שנתקבל מכתבו של יוסף, נקבע, כי למרות צירוף המקרים המוזר שבו החשוד ברצח מגלה במקרה את הרוצח האמיתי, ולמרות חוסר שיתוף-הפעולה מצדו של כבל, החלה חקירת הכיוון החדש, ולשם כך נבדקו שוב רשימות המטופלים בבית חולים השרון, ונחקרו סווידמן, שכנו של כבל שהיה נוכח בעת מתן הטיפול הרפואי, ובעלי חנויות באזור. אף כי פעולות אלה לא חפו מטעויות, היו אלה טעויות חקירה שגרתיות, שאין בהן התרשלות. 67. לבסוף, נדחתה גם הטענה בדבר התמהמהות המדינה בשחרור המערערים. נקבע, כי רצף האירועים ומורכבות הפרשה מביאים למסקנה כי המשטרה והתביעה נהגו באופן סביר וזהיר עת החליטו על שחרור סרסור ויוסף רק עם קבלת התוצאה הסופית של בדיקת ה-DNA בדמו של בן-ארי. מסקנה זו מתחזקת, כך צוין, לנוכח העובדה כי אף לאחר הרשעתו של בן-ארי, לא הופרך כליל החשד כי גורמים נוספים היו מעורבים ברצח. 68. לסיכום, קבע בית המשפט כי בפעולתם של צוותי החקירה וגורמי הפרקליטות בעניינם של המערערים לא היתה התרשלות. גם אם נפלו פגמים בדרך החקירה ונעשו טעויות, מקורן בהפעלת שיקול-דעת רחב הנתון לרשויות, ורובן התבררו כטעויות בבחינת "חכמה לאחר מעשה", שלא ניתן היה לצפותן מראש. אמצעי החקירה הקיימים היום בידי גופי החקירה לא עמדו אז לרשות המשטרה, ונגד המערערים הצטבר מכלול ראיות ישירות ונסיבתיות; ננקטו מגוון פעולות חקירה בכיוונים שונים, אשר אינן מעידות על כוונת זדון, מגמתיות, שיקולים זרים או התרשלות. 69. בהחלטה נפרדת, ובעקבות הליך בבית המשפט העליון (רע"א 3202/03 מדינת ישראל נ' יוסף, פ"ד נח(3) 541 (2004)) ובקשה לדיון נוסף שנדחתה (דנ"א 2757/04 יוסף נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 19.5.2004)), דחה בית המשפט את בקשת המערערים לקרוא לעדות את כב' השופטת אמסטרדם, שהיתה אחראית לניהול התביעה עד להעברת ניהולה לתובע עו"ד שילה. נקבע, כי יש להסתפק בתשובותיה בכתב לשאלות שהוצגו לה בכתב, והמערערים יוכלו להתייחס לתוכן התשובות ולמשקלן בטיעוניהם. פסק דין זה וההחלטה האמורה הם נשוא הערעורים שלפנינו. טענות הצדדים בערעורים טענות יוסף וסרסור 70. לטענת יוסף וסרסור, המשטרה והתביעה הפרו במקרה זה הן את חובת הזהירות המושגית ברשלנות המוטלת עליהן, לנקוט אמצעי זהירות כלפי מושאי ההליכים הפליליים על כל שלביהם, והן את חובת הזהירות הקונקרטית החלה עליהן כלפי המערערים, נוכח התנהגותן הבלתי סבירה ומחדליהן הרבים בטיפול בפרשה. אשר למחדלי החקירה הנטענים, טוענים יוסף וסרסור, בין היתר, להתעלמות מממצאי הדם בזירה; לניתוח שטחי של חוות-דעת המומחה ביחס לדגימות הדם; להתמהמהות בבדיקת מקור שיחות טלפון שבוצעו אל בית המנוח בבוקר הרצח; לבירור בלתי רציני בבתי החולים; להתעלמות מאופיין הבלתי אמין של הודאות-השווא של בן-עזרא, מאופיו הבעייתי, מדרישותיו לשוחח עם עורך-דין ומהשתלת פרטים מוכמנים בהודעותיו; הם טוענים עוד כנגד אי-בדיקת טענות האליבי של יוסף, וההתעקשות על המשך ניהול ההליכים נגדם כל עוד לא התקבלו תוצאות בדיקת ה-DNA של בן-ארי. לטענתם, גם חקירת החשדות כלפי בן-ארי לקתה ברשלנות: לא נערך חיפוש בביתו, אשתו לא נחקרה בשלב מתאים, ולא התייחסו לסדרת שקריו של בן-ארי. ממצאי בדיקות הדם שלו נבחנו באופן חובבני, והוא שוחרר בטרם התבררו תוצאותיהן, אף שכבר נמצאו ממצאים שקשרו אותו לפרשה. כן נטען לכשלים מערכתיים האופייניים למקרי הרשעות-שווא בכלל, כגון עודף ביטחון בחקירה, קיבעון מחשבתי, העדר ביקורתית ו"גלגול" אחריות לגורמים אחרים. יוסף וסרסור טוענים עוד בענין ההשתהות הבלתי סבירה במועד שחרורם. לטענתם, אף שהממצא הקושר את בן-ארי כמקור אפשרי לממצאי הדם שנתגלו בזירה התקבל עוד ביום 24.5.92, הם שוחררו רק ביום 8.6.92, וזוכו למעלה משנה וחצי לאחר מכן. לדבריהם, הנזק שנגרם להם אינו ניתן לאומדן, הן נוכח מעצר-השווא המתמשך בו היו נתונים, הן נוכח עצם האשמתם במעשה שלא עשו; והן נוכח התבטאויות גורמי הפרקליטות, ואף בית המשפט קמא, לאחר זיכויים, מהן עולה כי מדובר בשחרור טכני ובזיכוי פורמאלי בלבד. לבסוף, יוסף וסרסור מערערים גם על החלטת בית המשפט קמא שלא לזמן לעדות משלימה את כב' השופטת אמסטרדם. לדבריהם, לאור תפקידה המרכזי של השופטת בניהול הליכי התביעה נגדם, והעובדה כי במרבית תשובותיה בכתב השיבה השופטת כי אינה זוכרת את הפרטים הרלוונטיים לחקירה, בקשתם לזמנה למתן עדות בעל-פה לצורך רענון זיכרונה נדחתה שלא כדין. נתבקש, אפוא, לשנות החלטה זו. טענות בן-עזרא 71. טענתו העיקרית של בן-עזרא היא כי חקירת הרצח נוהלה באורח רשלני, תוך התעלמות מנתונים שנמצאו בזירת העבירה, ותוך שהחוקרים התמקדו בו והפעילו עליו לחץ כדי שיודה כי נטל חלק בביצוע המעשים שהביאו למות המנוח. אשר לאופן חקירתו שלו, הוא טוען, כי בטרם נעצר מסר פרטים נכונים, אך לאחר מעצרו וחקירתו הדורסנית, מסר הודאות כזב, בדה מלבו פרטים, וסיבך שלא לצורך את סרסור ויוסף. פרטים מוכמנים, לכאורה, שמסר, הוא למד מנתונים שמסרו לו חוקריו – אותם שיבץ בהודאותיו כדי לרצותם – וכן מהמדובב שעמו הופגש. לדבריו, אין כיום ספק כי הודאותיו נמסרו שלא מרצון חופשי, אלא בעקבות לחץ אינטנסיבי. אשר לחקירת מכלול הנתונים בפרשה, טוען בן-עזרא כי חוקר סביר היה מפענח את הרצח בנקל תוך התמקדות בחשוד שלבסוף הורשע בביצועו, והסקת המסקנה המתבקשת כי הוא עצמו לא ביצע את הרצח. בפרט, הוא מציין את המחדל בענין בדיקת שיחות הטלפון לבית המנוח, שכללו שיחות ביום הרצח ממעבדתו של בן-ארי, ומדגיש כי רק בחלוף 3 חודשים ממועד הרצח, נעשתה פנייה לחברת בזק לבירור הנושא. גם כשהתקבל פלט הנתונים, נפל כשל חמור בחקירה, לאור העובדה שכתובת המעבדה של בן-ארי, הנמצאת בקרבת זירת הרצח, הופיעה בין 10 מספרי הטלפון שמהם בוצעו שיחות לבית המנוח, אך גורמי החקירה לא ביצעו השוואה בין נתונים אלה למספר הטלפון שמסרה רעייתו של בן-ארי. ההתרשלות בבדיקת מעורבותו של בן-ארי התבטאה, בין היתר, גם בכך שלא נבדק הטיפול הרפואי שקיבל בבית חולים השרון, ובכך שגם לאחר שהציג גרסאות סותרות בחקירתו בחודש דצמבר 1991, לא התעורר חשדן של המשטרה או התביעה, על אף שבן-ארי עצמו אמר בחקירתו כי נפצע ביום הרצח במרחק קצר מזירת הפשע; ועל אף עברו הפלילי הידוע, תוצאת בדיקת הפוליגרף בה נמצא דובר שקר בפרטים מסוימים, ובדיקת הצלקות על גופו שסתרה את גרסתו. כל אלה היו צריכים להביא את החוקרים לגילוי מעורבותו של בן-ארי מוקדם הרבה יותר מכפי שאירע בפועל. אף לאחר שבן-ארי שוחרר ממעצרו הראשון, לא נעשה כל מאמץ חקירתי בעניינו, עד שבפועל, רק עקשנות הסניגוריה הביאה לפענוח הרצח ולתיקון הטעות. עוד טוען בן-עזרא, כי חל שיהוי רב ובלתי סביר בשחרורו, משהוא שוחרר מכלאו רק בחלוף מספר שבועות לאחר שנתקבלו תוצאות בדיקת ה-DNA של בן-ארי, ורק בחלוף חודשים רבים נוספים הודיעה המדינה כי היא מסכימה לזיכויו. לסיכום, טוען בן-עזרא כי רשלנות המדינה גבתה ממנו מחיר קשה מנשוא, והביאה לשיבוש מוחלט של מהלך-חייו, ולנזק בלתי הפיך במישור הנפשי, המשפחתי והחברתי, אשר רק פיצוי כספי יוכל לאזנו במעט. טענות המדינה 72. המדינה טוענת כי דין הערעורים להידחות משהם תוקפים, בעיקרם, ממצאים של בית משפט קמא שנקבעו לאחר בחינת מלוא חומר הראיות. תקיפה כזו תותר בערעור רק בנסיבות בהן חלה טעות ברורה בקביעות הערכאה הדיונית, או שהיא אימצה גרסה עובדתית בלתי מתקבלת על הדעת, דבר שלא אירע כאן. 73. לגוף הענין נטען, כי בראייה כוללת, חקירת הפרשה כולה נעשתה באופן יסודי ומקיף, תוך שנעשה על-ידי גורמי אכיפת החוק כל שניתן על מנת להביא לחשיפת האמת, ולהעמדת מבצעי הרצח לדין. כל אימת שעלה ממצא חדש או הועלתה טענה חדשה, נבדקו הדברים במלואם; כשנמצא שלא ניתן ליישב בין הראיות החדשות בעניינו של בן-ארי לבין הראיות שעמדו לחובת המערערים, מיהרה המדינה לשחררם. כן הודגש, כי את פעולות הרשויות יש לבחון בזמן אמת, בהתאם לאמצעי החקירה והנתונים שהיו בפניהן בעת ביצוע הפעולות, ובעת קבלת ההחלטות, ולא בדיעבד, בראיה שלאחר מעשה. כן נטען כי, בפועל, בקשת הפרקליט שילה לערוך את בדיקת ה-DNA לממצאי הדם בזירה היא שהובילה לחקר האמת ולזיכויים של המערערים. המדינה מוסיפה, כי לאורך הפרשה ניתנו החלטות שיפוטיות רבות של ערכאות שונות, ובכללן בית המשפט העליון, אשר בחנו את הליכי החקירה ואת הראיות שעמדו לחובת המערערים, וקבעו כי הליכי החקירה התנהלו כדין וכי מערכת הראיות שעמדה בבסיס כתבי האישום היתה מוצקה. אף בקשות המערערים לפיצוי על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין נדחו כולן, ונקבע כי המדינה לא התרשלה בחקירת המערערים ובהעמדתם לדין. על יסוד כל אלה, טוענת המדינה כי דין הערעורים להידחות. 74. אשר לערעור על ההחלטה שלא לזמן לעדות את כב' השופטת אמסטרדם, משיבה המדינה, ראשית, כי אין מקום לסטות מהכלל שלפיו בית משפט שלערעור לא יתערב בשיקול-דעת השופט היושב בדין ביחס לדרכי הדיון וגביית הראיות במשפט תלוי ועומד לפניו; שנית, לגוף הענין, מדובר בפרשה סבוכה ורחבת-היקף שהתרחשה כ-13 שנים לפני מתן עדותה של השופטת. השופטת השיבה בכתב על כל השאלות שהוצגו לה, ועל חלק ניכר משאלות ההבהרה, ואף תרשומות מפורטות שערכה הועברו בצעד חריג לידי המערערים. אשר לשאלות שלגביהן התקשתה להיזכר בפרטים ספציפיים, נראה כי אפילו היתה נדרשת להעיד ולהיחקר, לא היתה יכולה להשיב עליהן מתוך זיכרונה לאור מעבר הזמן. 75. לבסוף, אשר לערעור מצד בנותיו של יוסף, נטען, כי לאחר שתביעת הבנות ביחס לנזק שנגרם להן עקב רשלנות המדינה כלפי אביהן נדחתה על-ידי בית המשפט קמא, ומשלא הועלו טענות מטעמן במסגרת הערעור, יש למוחקן מן הערעור. דיון והכרעה השאלה 76. ההליך שלפנינו מגולל פרשה פלילית יוצאת-דופן במאפייניה. ענייננו בהשתלשלות חקירה משטרתית מסועפת אשר קשרה בשלבה הראשון שלושה בני אדם למעשה רצח, תוך הישענות על גרסה של אחד המעורבים, אשר קשר הן את עצמו והן את חבריו לפרשת הרצח. לאחר הרשעתו של האחד, ובעוד הליכים פליליים כנגד השניים האחרים תלויים ועומדים, נפתחה חקירה כנגד אדם אחר. השתלשלותה של חקירה זו היתה אף היא מורכבת, הן בשל הקושי ליישבה עם נתונים וממצאים שנתקבלו בשלב הראשון של החקירה, והן בשל חשש בעל משקל כי שניים אחרים שהפלילו את החשוד הנוסף מונעים ממעשי נקמנות המשליכים על משקל הודעותיהם. את התסבוכת הפתלתלה שנוצרה פתרה במידה רבה בדיקת ה-DNA שנערכה לדמו של בן-ארי, הוא החשוד האחר שנחקר, אשר לראשונה הולידה ממצאים קונקלוסיביים ביחס להימצאותו בזירת הרצח ולהיותו מקור הדם שנמצא במקום. ממצא זה הוביל לזיכויים של השלושה, לסיומו של השלב הראשון בפרשה, ולהתמקדות רשויות אכיפת החוק בשלב השני של ההליך הפלילי, עד להרשעתו של בן-ארי וגזירת דינו. האם השתלשלות הפרשה על רבדיה השונים, עד לזיכויים של שלושת המערערים הראשונים, מצביעה על התנהגות רשלנית של גורמי אכיפת החוק במשטרה ובפרקליטות כלפיהם? זו השאלה הניצבת בפנינו. התשתית הנורמטיבית עוולת הרשלנות 77. לקיום עוולת הרשלנות על-פי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) נדרשת חובת זהירות מושגית של המזיק כלפי הניזוק; חובת זהירות קונקרטית המוטלת על המזיק כלפי הניזוק; מעשה או מחדל רשלני המהווה הפרה של חובת הזהירות; וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין הנזק שנגרם (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 123 (1982) (להלן: ענין ועקנין); ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769, 800 (2004)). 78. חובת הזהירות המושגית קמה על-פי מבחן הצפיות ועניינה בשאלה האם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק במובן הנורמטיבי, מקום שניתן לצפות את הנזק כענין טכני (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 768 (1983) (להלן: ענין עיריית חדרה); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129-130 (1985) (להלן: ענין גורדון)). ההכרעה בשאלה זו נעשית על-פי שיקולים של מדיניות משפטית: האם ראוי להטיל על סוגי מזיקים מסוימים חובה כלפי סוגי ניזוקים מסוימים, ובאילו נסיבות ראוי לעשות כן (ענין עיריית חדרה, בעמ' 765; ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802, 809 (1993); ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 66 ואילך (1994) (להלן: ענין לוי); אהרן ברק "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות" מבחר כתבים (כרך ב') 1083, 1086 (2000) (להלן: ברק)). בדרך כלל, מקום בו ניתן לצפות את הנזק באופן טכני או פיזי, קמה גם חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים שבמדיניות חברתית המצדיקים את צמצום החובה או את שלילתה, חרף היכולת הפיזית לצפות את הנזק (ענין גורדון, בעמ' 130-132; ענין לוי, בעמ' 65). 79. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת על רקע נסיבות המקרה הספציפי, ועניינה בשאלה האם בין צדדים ספציפיים, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קמה חובה קונקרטית להוציא מן הכוח אל הפועל את החובה המושגית החלה ביחס לפעילות האנושית מהסוג הנדון. לענין זה יש לבחון האם אדם סביר, בנסיבות הקונקרטיות, יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק (ענין גורדון, בעמ' 129-130; ברק, בעמ' 1087). הפרת חובת הזהירות נמדדת על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, הנשענת על מימד הסבירות, על-פיו נבחן האם סטה המזיק מסטנדרט ההתנהגות המוטל עליו. החובה היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים ביחס לסיכון הקיים, ולנהוג כשם שאדם סביר היה נוהג. רמת הזהירות הסבירה נקבעת על-פי שיקולים שבמדיניות משפטית, המסייעים לקבוע מהם האמצעים הסבירים בהם יש לנקוט כדי לעמוד בחובת הזהירות, והדבר תלוי בנסיבות הענין (ענין ועקנין, בעמ' 122, 131; ברק, בעמ' 1087-1088). 80. משנקבע כי קיימת על המזיק חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הניזוק, יש לבחון אם חובה זו הופרה על-ידי המזיק, והאם התרשל בדרך התנהגותו. שאלה זו גם היא נבחנת על-פי אמת-מידה של סבירות. השאלה היא האם המזיק סטה מרמת ההתנהגות הנדרשת באופן סביר על-פי נורמות התנהגות ראויות בחברה. זוהי ביסודה שאלה של מדיניות משפטית (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 506 (2004) (להלן: ענין חמד); ישראל גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי" עיוני משפט יד 319, 321-322 (1989)). המזיק איננו נדרש לנקוט בכל האמצעים האפשריים, או אף באמצעים האופטימאליים להסרת הסיכון; הוא נדרש לנקוט באמצעים הסבירים, שאדם סביר במצבו היה נוקט בהם בנסיבות הענין (ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 47 (לא פורסם, 25.5.2006) (להלן: ענין עיריית חיפה)). בקביעת האמצעים הסבירים לענין זה, על בית המשפט לאזן בין אינטרס הפרט הניזוק לאינטרס המזיק בביצוע הפעולה שגרמה לנזק, על רקע האינטרס הציבורי הכולל; על בית המשפט להתחשב בטיב הסכנה והיקפה, בחשיבות החברתית של הפעולה שגרמה נזק, ובאמצעים הנדרשים למניעתו (ענין ועקנין, בעמ' 131; ענין חמד, בעמ' 509; ע"א 217/90 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריות נ' ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(2) 111, 128 (1993)). סבירות התנהגותו של המזיק נבחנת לעולם על-פי הנתונים הקיימים בעת ההתרחשות, ולא בראייה שלאחר מעשה (ענין חמד, בעמ' 507; רע"א 5277/08 עזבון המנוח אליקשווילי נ' מדינת ישראל-משטרת ישראל, פסקה 13 (לא פורסם, 28.7.2009); ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ, פסקה 24 (לא פורסם, 29.6.2008) (להלן: ענין כים ניר)). 81. לבסוף, נדרש קשר סיבתי בין המעשה או המחדל הרשלני לבין הנזק שנגרם (סעיף 64 לפקודת הנזיקין). במסגרת זו, נבחן קיומו של קשר סיבתי עובדתי: האם היתה ההתרשלות בבחינת גורם-בלעדיו-אין להתרחשות הנזק, או שהנזק היה מתרחש גם אלמלא הופרה החובה, ואף אם היו ננקטים אמצעי זהירות מתאימים (ענין ועקנין, בעמ' 134; ע"א 8199/01 עזבון מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 790 (2003); יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית 119, 193 (ג' טדסקי עורך, 1976) (להלן: תורת הנזיקין הכללית)). כן נבחן קיומו של קשר סיבתי משפטי: האחריות תוטל מקום שאשמו של המזיק הוא הסיבה, או אחת הסיבות, לקרות הנזק, אך לא יראו באשמו גורם לנזק אם אשמו של אחר היה הגורם המכריע להתרחשותו. הסיבה המכרעת לנזק נאמדת בעזרת מבחני הצפיות, הסיכון או השכל הישר (סעיף 64 לפקודת הנזיקין; ענין גורדון, בעמ' 144; ענין ועקנין, בעמ' 134). עוולת הרשלנות בהקשר לרשות ציבורית 82. המדינה ועובדי ציבור אחראים בעוולת הרשלנות. בשנת 1952 זנח המשפט הישראלי את תפיסת החסינות של השלטון, שהורתה במשפט האנגלי, והשווה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 את מעמדה של המדינה למעמדו של כל גוף מאוגד אחר לצורך אחריות בנזיקין, בכפוף לחריגים האמורים בחוק (סעיף 2 לחוק; ענין עיריית חיפה, בפסקה 18; תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 401-403). עוד קובע החוק כי המדינה אינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום-לב בקיומה של הרשאה חוקית, אולם היא אחראית על רשלנות שבמעשה (סעיף 3). אשר לעובד ציבור, קבע סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין כנוסחו בעת הרלוונטית לענייננו, וקודם לתיקונו, כדלקמן: "עובד ציבור אחראי לכל עוולה שעשה, ואם ייתבע לדין על כך, ייתבע אישית; אולם, בלי לגרוע מכוחן של הוראות סעיפים 6 ו-8 תהא לעובד הגנה בכל תובענה שאינה על רשלנות, אם המעשה היה בתחום סמכותו כדין או שעשהו בתום לב כסבור שהוא פועל בתחום סמכותו כדין" (ההדגשה הוספה). גם עובד ציבור אחראי, אפוא, בעוולת רשלנות על מעשה או מחדל שבתחום תפקידו. מכאן, שעוולת הרשלנות חלה על הפרט ועל הרשות הציבורית כאחד. הדבר מתחייב מעקרון השוויון בתחולת הדין על הרשות ועל הפרט (ע"א 209/85 עיריית קרית-אתא נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190, 197 (1988)); אולם, התוכן הפנימי הנלווה למרכיבי האחריות עשוי להיות מושפע ממעמדה המיוחד של הרשות הציבורית, ומאופי סמכויותיה, תפקידיה וחובותיה, המקרינים על תוכן הנורמות החלות על דרך התנהלותה. 83. ככלל, קיומה של חובת זהירות מושגית מושפע ממציאות משפטית המבקשת לאזן בין ערכים ואינטרסים שונים הרלוונטיים לענין. היות מזיק גוף ציבורי אינו טעם המשחררו מחובת זהירות (ענין גורדון, בעמ' 132-133; ענין לוי, בעמ' 70-71). פעולתה של הרשות הציבורית מכוח חובתה הסטטוטורית גם היא אינה שוללת ככזו את חובת הזהירות ברשלנות שהיא עשויה לחוב כלפי אדם שנפגע מהתנהגותה (ענין גורדון, בעמ' 134-135). קיומה של סמכות שלטונית בידי הרשות עשויה אף להוות גורם בעל משקל לגיבושה של חובת זהירות מושגית החלה עליה במישור האזרחי: "הסמכות השלטונית מעניקה שליטה, פיקוח וכוח. נוצרת מציאות של תיפקוד, הסתמכות וצפייה, העשויים להקים חובת זהירות מושגית" (ענין גורדון, בעמ' 135; ענין עיריית חדרה, בעמ' 763). קיום סמכות סטטוטורית הנתונה לרשות הציבורית לא רק שאינו מעניק חסינות או שולל את אחריותה האזרחית, אלא עשוי דווקא לשמש אבן-יסוד לקיומה של חובת זהירות מושגית על הרשות. 84. סמכויות הרשות מכוח החוק מקרינות על קיומם והיקפם של יחסי הקרבה בין הרשות השלטונית והפרטים בחברה. הן מהוות מקור ממנו ניתן ללמוד על היקף חובותיה של הרשות כלפי הפרט בגין מעשה ספציפי (ענין לוי, בעמ' 84). העילות הנזיקיות מהוות תמריץ נוסף לעובדי הציבור להתנהג באופן נורמטיבי וסביר, ולהימנע מהתנהגות רשלנית. חובת הזהירות מאזנת בין השיקולים השונים, על-פי טיבם ומשקלם הסגולי (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167, 182 (2004) (להלן: ענין וייס)). מן הצד האחר, אי-קיום חובה סטטוטורית על-ידי הרשות הציבורית, אין משמעו כי נלווית לו, בהכרח, גם עוולת הרשלנות, שהרי אמת-המידה הנדרשת לצורך הפעלת הסמכות הסטטוטורית אינה זהה בהכרח לאמת-המידה הנורמטיבית הנגזרת מחובת הזהירות הנזיקית (ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 32 (לא פורסם, 23.6.2005) (להלן: ענין פלוני)). 85. בצד הנחות יסוד אלה, נדרשים שיקולים נוספים לצורך קביעה אם בנסיבות הענין חלה על הרשות הציבורית חובה מושגית בעוולת הרשלנות (ענין עיריית חדרה, בעמ' 763-765; ענין לוי, בעמ' 70-71; ענין פלוני, פסקאות 32-35; ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141 (1975); ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" משפט ממשל ב 339 (חלק ראשון), ג 55 (חלק שני) (1995-1996) (להלן: גלעד)). למאפייניו הייחודיים של הגוף הציבורי הספציפי משקל לענין שיקולי המדיניות התוחמים את היקף חובת הזהירות המוטלת עליו (ענין כים ניר, בפסקה 19; ענין גורדון, בעמ' 134-136, ענין ועקנין, בעמ' 124; עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 288-290 (2006)). ניתן משקל לאינטרס להניא את הגוף הציבורי מהפעלת כוח מופרז בשימוש בסמכויותיו, ולהמרצתו לקבל החלטות מושכלות; מנגד, נלקחים בחשבון סיכונים כלליים מסוימים להם חשוף האזרח בחברה המודרנית, דרך שגרה, כתוצאה מפעילות שלטונית חשובה כשלעצמה; ונשקל החשש מפני הטלת עומס כבד מדי על גורמי השלטון והחשש המובנה מפני הרתעת-יתר, ומפני פגיעה בכושרם לפעול (ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פסקה 31 לפסק דינו של השופט לוי (לא פורסם, 19.3.2007); ענין כים ניר, בפסקה 19; ראו גם: ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וציפורה בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817, 826-827 (1999); יואב דותן "האחריות הנזיקית של עובד-הציבור המפעיל סמכויות של שיקול דעת" משפטים טו 245, 246-250 (תשמ"ו)). שיקולי הרתעת-היתר נושאים משקל במיוחד במקום שבו מדובר בחובה כללית המוטלת על השלטון, המעניקה לרשות שיקול-דעת רחב, ובהפרה בעלת השלכה כללית על ציבור גדול ובלתי מסוים. שיקולים אלה נחלשים כאשר מדובר בהפעלת סמכות שלטונית שאינה כרוכה בשיקול-דעת רחב, וכאשר קיימים יחסי קרבה מיוחדים בין הרשות לבין ניזוקים מסוימים, וכאשר נזקם ניתן לצפייה (ענין וייס, בעמ' 182). 86. חובת זהירות קונקרטית של הרשות הציבורית כלפי הפרט קמה בנסיבות ספציפיות שבהן החובה המושגית מקבלת ממשות מוחשית. הפרת החובה הקונקרטית על-ידי הרשות הציבורית מותנית במבחן הצפיות (ענין גורדון, בעמ' 137), אך היא אינה תלויה בהכרח במבחן התוצאה. עשוי להיות, כי חרף עמידתה של הרשות בחובה הקונקרטית, תוך הפעלת שקידה ראויה בפעולתה, עדין התוצאה הרצויה לא תושג וייגרם נזק לפרט. התוצאה המזיקה היא אמנם תנאי הכרחי לצורך גיבושה של עוולת הרשלנות, אך היא אינה תנאי מספיק לקיומה של הפרת חובת הזהירות. לצורך כך נדרש להראות, בין היתר, כי הרשות הפרה את החובה הקונקרטית שחלה עליה, ולא נקטה בנסיבות המקרה באמצעי הזהירות שנדרשו ממנה. המבחן לצורך כך הוא אובייקטיבי. שאלת עמידתה של הרשות בחובה החלה עליה נבחנת על-פי הנסיבות והנתונים בזמן אמת ולא בדיעבד (ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 185, 189 (2002); ענין וייס, בעמ' 192). אחריות רשויות המשטרה בעוולת הרשלנות 87. על-פי פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 תפקידה של המשטרה לעסוק "במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש" (סעיף 3). לצורך הפעלת תפקידים אלה, ניתנות לשוטרים סמכויות נרחבות (סעיף 4). ככל רשויות השלטון, כך גם משטרת ישראל כפופה לחוקי-היסוד, וחובתה להגן על זכויות היסוד של הפרט המעוגנות בהם. זאת, במיוחד נוכח אופי סמכויותיה של המשטרה והיקפן, אשר שימוש לא נאות בהן טומן בחובו פוטנציאל לפגיעה חריפה בזכויות חוקתיות מוגנות של הפרט – בכבודו, בחירותו ובפרטיותו. 88. בצד סמכויותיה וחובותיה הנרחבות, כפופה המשטרה גם לחובת זהירות בנזיקין (ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733, 739 (1988) (להלן: ענין סוהן)). חלה עליה חובה מושגית וקונקרטית לנקוט אמצעי זהירות סבירים בהפעלת סמכויותיה, כדי למנוע גרימת נזק לפרטים או לגופים העלולים להינזק מפעולותיה. בשונה מסמכויות המשטרה בקביעת סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימות משטרתיות – שהן ענין של שיקול-דעת רחב וקביעות שבמדיניות, ביצוע המשימות המשטרתיות הקונקרטיות, ובהן חקירות חשודים והנעת ההליך הפלילי, נוגע בעניינים ספציפיים ובגורמים ספציפיים, המהווים מושא לפעולה המשטרתית. הפעולה המשטרתית הקונקרטית מקימה חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הגורם המשטרתי כלפי מושא הפעולה המשטרתית (ענין וייס, בעמ' 181). על תפקידיה של המשטרה, וחובת הזהירות המוטלת עליה, עמדתי בפרשה אחרת, הנוגעת אף היא לסמכויות חקירה: "המשטרה, בהפעילה סמכויות חקירה על נחקרים, פועלת במסגרת סמכותה השלטונית. היא מבצעת פונקציה שלטונית-סטטוטורית, אשר נועדה לאכוף על הציבור את נורמות ההתנהגות הראויות המוגדרות בדין הפלילי. היא מבצעת תפקיד שנועד להגן על שלום הציבור ובטחונו, ובמסגרת זו עליה לאסוף ראיות בעניינו של אדם הנחשד במעורבות בעבירה פלילית. ... ניהול חקירה פלילית, תוך החזקת הנחקר במשמורת, מצמיחה חובה מושגית עקרונית על המדינה לדאוג לשלומם של נחקרים, הן בהיבט הפיזי והן בהיבט הנפשי" (ע"א 4241/06 לוי נ' מדינת ישראל-משטרת ישראל, פסקאות 4-5 לפסק דיני (לא פורסם, 12.3.2009) (להלן: ענין לוי נ' משטרת ישראל)). ככל סמכות מינהלית, כך גם סמכויות חקירה הנתונות למשטרה, נשלטות על-ידי עקרונות היסוד של השיטה (הנשיא ברק בבג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 835 (1999)). מתנגשים בכך שני אינטרסים מרכזיים: הרצון לחשוף את האמת, ולהגשים את האינטרס הציבורי בגילוי עבירות ומניעתן, ומנגד- החובה להגן על זכויות הנחקר, על חירותו ועל כבודו. ערכים אלה מחייבים איזון ראוי, ואף אחד מהם אינו ערך מוחלט. 89. אנשי המשטרה נדרשים להפעיל את הסמכויות הנתונות להם בתבונה, ולהשתמש בכוחות הנתונים להם במיומנות ובסבירות: "...פעולות שיטור הן פעולות שבמומחיות. שיטור הוא מקצוע הדורש מידה רבה של אימונים, יכולת ומיומנות. יש לבחון פעילות שיטור על-פי סטנדרט המומחה הסביר בנסיבות הענין. ... סטנדרט ההתנהגות הסביר נקבע, איפוא, על-פי רמת הביצוע שניתן לצפות כי תופגן בנסיבות המקרה על-ידי שוטרים מיומנים, שעברו הכשרה מתאימה" (ענין חמד, בעמ' 516-517). 90. גבולות האחריות האזרחית של גורמי המשטרה בתחום החקירות וההליך הפלילי נמתחים כנגזרת משיקולי מדיניות משפטית. מן הצד האחד, המשטרה מופקדת על אכיפת החוק הפלילי, לצורך הגנה על ביטחון החיים ושלמות הגוף והרכוש. לשם השגה יעילה של יעדי המשטרה, הוקנו בידיה סמכויות וכוחות אותם היא נדרשת להפעיל. בצד חובתה של המשטרה להגשים את משימותיה למען האינטרס הציבורי, היא נדרשת לנקוט זהירות רבה בהפעלת סמכויותיה בהליך הפלילי, כדי למנוע פגיעה לא ראויה בזכויות היסוד של הפרט לחירות, לכבוד ולאוטונומיה אישית. נדרש איזון עדין ומורכב בין האינטרס הציבורי החיוני במלחמה בפשיעה, לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט, מושא ההליך הפלילי (ענין וייס, בעמ' 181-182; ישראל גלעד "על 'הנחות עבודה', אינטואיציה שיפוטית ורציונליות" משפטים כו 295, 313 (תשנ"ו); ראו גם: גלעד (חלק ראשון), בעמ' 394). וזאת להדגיש: גם בהינתן חובת זהירות מושגית וקונקרטית המוטלת על איש המשטרה, קיומו של נזק שנגרם בעקבות פעולת המשטרה אינו בהכרח, כשהוא לעצמו, אינדיקציה להפרת חובת הזהירות. עשוי להיות כי איש משטרה יעמוד בחובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו, ויפעל כאדם סביר בנסיבות הענין, וחרף זאת ייגרם נזק אגב הפעולה המשטרתית. השאלה היא, תמיד, האם במסגרת חובת הזהירות המוטלת על איש המשטרה, חלה עליו חובה לצפות את הנזק שאירע בעקבות התנהגותו, והאם הוא נקט באמצעים סבירים למנוע אותו. שאלה זו אחוזה באופן הדוק בנסיבות הקונקרטיות של המקרה. עניינה במבחן האם איש משטרה סביר היה צופה את התרחשות התוצאה המזיקה בנסיבות המקרה, ונוקט אמצעים למניעתה (ענין לוי נ' משטרת ישראל, פסקאות 6-11 לפסק דיני; ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 337, 346 (1984)). יש, אפוא, לבחון את שאלת קיום החובה במנותק מהנזק, ואף לברר את שאלת הקשר הסיבתי בין הנזק להפרת החובה, ככל שזו אירעה. אחריות רשויות התביעה ברשלנות 91. רשויות התביעה בהליך הפלילי מייצגות את המדינה (סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). התובע בהליך הפלילי מייצג את אינטרס אכיפת החוק, תוך הגנה על זכויות הפרט הנתון בהליך פלילי (בש"פ 2602/96 זינגר (בן צבי) נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 231, 237 (1996); מרדכי קרמניצר "תפקידו של התובע בהליך פלילי" פלילים ה2 173, 173-174 (תשנ"ז) (להלן: קרמניצר)). כוחו וסמכויותיו של התובע הם נרחבים. הוא בעל מעמד בשלבי החקירה הפלילית של חשודים, בהנעת הליכי מעצר ושחרור, בהחלטה על הגשת אישום או סגירת תיק פלילי, ובניהול המשפט הפלילי מתחילתו ועד סופו. סמכויותיו הנרחבות של התובע בהליך הפלילי וההשפעה שיש לכך על זכויות הפרט הנתון בהליך, מולידות חובת זהירות מושגית וקונקרטית על התובע במסגרת עוולת הרשלנות. 92. הפעלת סמכויותיו של התובע כפופה לשיקולים מסוגים שונים. מצד אחד, הוא משמש חוליה מרכזית במערכת אכיפת החוק, בליווי החקירה הפלילית ובניהול ההליך הפלילי מטעם המדינה. מצד שני, בתור נציגה של המדינה, עליו להקפיד הקפדה יתירה על זכויותיו של הפרט הנתון להליך הפלילי, ולהגן מפני פגיעה בלתי מידתית בזכויותיו. ביצוע תפקידי אכיפת החוק על-ידי התביעה כפוף, אפוא, לחובת הקפדה מוגברת על זכויות הנחקר או הנאשם, ובתוך כך, לנקיטת זהירות מיוחדת מפני פעולות להפללת אדם שלא היה מעורב בפלילים. במסגרת זו, חלה על רשויות התביעה חובה לבחון בקפדנות ראיות אשר נאספו במהלך חקירה כדי לקבוע אם יש מקום לשלילת חירותו של האדם במעצר; אם יש מקום להגשת אישום נגדו; ואם ראוי לנהל הליך פלילי בבית משפט נגדו (ע"פ 6621/01 בדליאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 870, 882 (2002)). על רקע הפגיעה החמורה הצפויה לאדם מניהול הליך פלילי נגדו, על התביעה להשתכנע כי חומר הראיות שנאסף מצדיק ניהול משפט נגדו (קרמניצר, בעמ' 180). ככל גוף מינהלי, כך גם על התביעה הכללית, וביתר שאת, לפעול בסבירות ובתום-לב, ולהפעיל את כוחותיה הנרחבים בזהירות הראויה (ענין גורדון, בעמ' 135-136; ענין עירית חדרה, בעמ' 767). היותה של התביעה חלק מרשות אכיפת החוק מטילה עליה חובת זהירות בעלת משקל מיוחד בכל הקשור בניהול הליך פלילי כנגד אדם. המדיניות המשפטית המטילה אחריות על גורמי התביעה הפלילית בגין התרשלותם מתבססת על עיקרון השוויון בפני החוק, ומניעת הפלייה פסולה. היא מניחה קיומו של סטנדרט זהירות שנועד להבטיח הפעלת אמצעים ראויים וסבירים בניהול ההליך הפלילי, ולאזן כראוי בין תכלית אכיפת החוק הפלילי לבין שמירה על זכויות הפרט הנתון בהליך הפלילי. מעמדם של ממצאים שנקבעו בהליך הפלילי, לרבות קביעות בהליך לפסיקת הוצאות הגנה על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין, בתביעת רשלנות אזרחית 93. להשלמת המתווה הנורמטיבי, חשוב להבהיר שתי סוגיות נוספות הרלוונטיות לענייננו: מהו מעמדם של ממצאים וקביעות שנקבעו בהליך הפלילי בעניינו של בן-עזרא בתביעה האזרחית נשוא דיון זה; ובהקשר לכך, מה מעמדן של קביעות שיפוטיות שנקבעו בבקשותיהם של יוסף, סרסור ובן-עזרא להוצאות הגנה על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין. 94. אלה נקודות המוצא בשאלות אלה: כלל הוא, כי ממצאים ומסקנות שנתקבלו בהליך פלילי אינם מהווים השתק פלוגתא בהליך אזרחי בעוולת רשלנות המוגש כנגד הרשות הציבורית, וזאת אפילו שני ההליכים הם בין אותם צדדים, ומעלים שאלות דומות, ואף זהות. על-פי עקרון כללי, פסק דין פלילי אינו מהווה מעשה בית דין בהליך אזרחי, וזאת בעיקר בשל ההבדל המהותי בסדרי הדין ובדיני הראיות הנהוגים בשני מסלולים דיוניים אלה (ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל פ"ד כז(2) 513, 527, 530 (1973); בג"צ 13/57 צמוקין נ' בית-הדין המשמעתי לעובדי המדינה, פ"ד יא 856, 868 (1957); נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 19 (פסקה 9) (1991)). חריג לכך מצוי בסעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, העוסק במקרה ספציפי שבו ניתן פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם. בנסיבות כאלה, קובעת אותה הוראה, כי ממצאים ומסקנות שנקבעו בפסק הדין המרשיע יהיו קבילים במשפט אזרחי כ"ראיה לכאורה" לאמור בהם, כאשר המורשע או חליפו הם בעלי הדין בהליך האזרחי (ראו גם הוראה משלימה בנושא זה בסעיף 42ג לפקודה). בענייננו, נקבעו קביעות שונות בהליכים הפליליים בעניינו של בן-עזרא, ובהן, בין היתר, התייחסות לשאלת הפסול שנטען ביחס להודאות שנגבו ממנו. קביעות אלה אינן אוצרות כוח לשמש השתק פלוגתא בהליך התביעה האזרחית שבפנינו, מה גם, שפסקי הדין וההחלטות שניתנו בעניינו של בן-עזרא בוטלו בהחלטה על זיכויו. 95. החלטות שיפוטיות בענין פסיקת הוצאות הגנה על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין גם הן אינן מהוות מעשה בית דין בתביעת רשלנות המוגשת על-ידי מי שהיו נאשמים בהליך פלילי כנגד גורמי החקירה והתביעה הפלילית. סעיף 80(א) לחוק העונשין קובע: הוצאות ההגנה מאוצר המדינה (א) משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 בסכום שייראה לבית המשפט...". הוראה זו מהווה "ספיח" להליך הפלילי, בו נטען כי לא היה יסוד לאשמה, או שנתקיימו נסיבות אחרות המצדיקות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם את הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או על מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה. סעיף 80(א) מהווה מתכונת דיונית מקוצרת לבירור שאלת זכאותו של נאשם לפיצוי על מעצרו ולשיפוי בגין הוצאות הגנתו. לאור המתכונת המיוחדת והמקוצרת של הליך זה, נפסק, כי אין בקביעות שנעשו במסגרתו כדי להקים השתק פלוגתא ביחס להליכים אחרים, ובכלל זה תביעת נזיקין בגין רשלנות כלפי גורמי החקירה והתביעה: "כענין שבעקרון, ניתן לומר, שקיום הליך לפי סעיף 80 לחוק העונשין אינו מעמיד לרשות הנאשם את ההזדמנות הראויה – המועמדת לרשותו בהליך של תובענה אזרחית – לבירור שלם ומקיף של זכאותו לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו עקב האשמתו ומעצרו, ובכך נשמט בסיס הרציונל שעליו מבוססת הדוקטרינה לקיומו של השתק פלוגתא" (ענין מדינת ישראל נ' יוסף, בעמ' 496; ראו גם תפ"ח (ת"א) 4063/98 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ע התשנ"ח (1) 277 (1999); רע"א 4528/06 ברנס נ' סנ"צ (בדימוס) מרכוס, פסקה 29 (לא פורסמה, 18.5.2009) (להלן: ענין ברנס)). וכך, ההכרעה בהליך על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין, אינה מהווה מחסום דיוני בהליך האחר: "כל הליך על פי סדר הדין וכללי הראיות האופייניים לו, בלא שהליך אחד חוסם את בירורו המלא של ההליך האחר" (ענין ברנס, בפסקה 31). שיקולי מדיניות בהפעלת סעיף 80(א) לחוק העונשין בהקרנתם על עוולת הרשלנות המיוחסת לרשות הציבורית 96. אף שההליך לפסיקת הוצאות הגנה מאוצר המדינה על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין שונה במתכונתו הדיונית מהליך תביעת רשלנות כנגד רשויות החקירה והתביעה, קיימת זיקה רעיונית ביניהם, המצדיקה להצביע על השיקולים המנחים לצורך פסיקת הוצאות הגנה ככל שהם מקרינים על עוולת הרשלנות המיוחסת לגורמי אכיפת החוק. 97. סעיף 80(א) לחוק העונשין מבקש למצוא איזון בין האינטרס הציבורי באכיפת הדין לבין הפגיעה בנאשם בקיום ההליך הפלילי שבעקבותיו יצא זכאי בדינו (ע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481, 490 (1997)). פסיקת הוצאות הגנה לנאשם שזוכה נועדה להיטיב פגיעה שנגרמה לו ולזכויות היסוד שלו עקב ההליך הפלילי – לחירותו, שמו הטוב, פרטיותו, קניינו ולעיתים אף חופש העיסוק שלו. פסיקת פיצוי משמשת גם אמצעי פיקוח ובקרה חשוב על המשטרה והתביעה (ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73, 100-101 (2002) (להלן: ענין דבש)). מן הצד השני, קיים אינטרס ציבורי כללי לאפשר העמדה לדין של מי שעל-פי חומר ראיות ממשי, הפר, לכאורה, את כללי המשפט הפלילי המהותי, ששמירתם חיונית להגנה על שלום הציבור ולהתפתחותה התקינה של החברה. פסיקת הוצאות הגנה לנאשם שזוכה עלולה להביא לרפיון ידיהם של הגורמים המופקדים על העמדת עבריינים לדין, להטיל נטל כבד על הקופה הציבורית ובנסיבות מסוימות אף לשמש תמריץ לניהול הגנה בדרך לא ראויה (שם, בעמ' 101; ענין יוסף, בעמ' 517-519; ראו גם: ע"פ 2366/03 עאסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 597, 603-604 (2004); ע"פ 11024/02 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 436, 443 (2003); ע"פ 1382/00 בן ארויה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 714, 718 (2002)). 98. סעיף 80(א) לחוק העונשין נועד לאזן בין השיקולים השונים. הוא מכיר בזכות הנאשם שזוכה לפיצויים ולהחזר הוצאות הגנתו, תוך קביעת יחסיותה של זכות זו; הפיצוי ניתן רק לנאשם שזוכה, אך בהתקיים אחת מן העילות המפורטות בסעיף; כמו כן, שיעור הפיצוי מוגבל לסכומי מקסימום בתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982; כן הוא מוגבל להוצאות ההגנה של הנאשם ולפיצוי בשל מעצרו או מאסרו, ואינו כולל נזקים אחרים, גם אם אלה נגרמו לו (ענין יוסף, בעמ' 519). זיכוי, או ביטול כתב אישום בהסכמת התובע והנאשם לפני הכרעת הדין, אינם מצדיקים, כשלעצמם, פסיקת הוצאות הגנה, אלא בהתקיים אחת העילות הנקובות בהוראת החוק (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי, הליכים שלאחר כתב אישום 1296 (2003) (להלן: קדמי)). 99. העילה הראשונה לפיצוי על-פי סעיף 80(א) עניינה במצב שבו "לא היה יסוד לאשמה". עילה זו "רוחה כרוח עוולת הרשלנות בנזיקין", ותיתכן חפיפה בין השתיים, על אף הבדלים מסוימים הקיימים ביניהן (ענין דבש, בעמ' 90; ענין מדינת ישראל נ' יוסף). המבחן הנוהג לגבי עילה זו הוא מבחן אובייקטיבי של סבירות ביחס לאופן ניהול החקירה, הליכי ההעמדה לדין וניהול ההליך גופו (ע"פ 6721/01 עזאם נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נז(3) 73, 79-80 (2003) (להלן: ענין עזאם)). השאלה היא, ביחס לכל שלב משלבי ההליך הפלילי, האם חוקר משטרה או תובע פלילי סביר היה נוהג כפי שהגורם המוסמך בפועל נהג בשלב הרלוונטי להליך הפלילי (ענין יוסף, בעמ' 519 ו-522; קדמי, בעמ' 1299). על-פי סעיף 80(א), במקום שהמשטרה והתביעה נהגו בזהירות ובסבירות ראויה, לא תתקיים העילה של העדר יסוד לאשמה, וזאת גם כאשר הנאשם יצא בסופו של יום זכאי בדינו (ענין דבש, בעמ' 89). עילה זו של העדר יסוד לאשמה דומה, אפוא, על-פי טיבה המושגי, לעוולת הרשלנות, אף כי ביסוסה במסגרת סעיף 80(א) לחוק העונשין גמיש יותר ואינו מחייב הוכחת מכלול המרכיבים של עוולת הרשלנות הנזיקית. 100. העילה האחרת הנזכרת בסעיף 80(א) בדבר נסיבות אחרות המצדיקות פסיקת הוצאות הגנה לנאשם היא עילה כללית ורחבה, המותירה מרחב שיקול-דעת רחב לבית המשפט. במסגרת עילה זו ניתן להתחשב באופי הליכי המשפט בכללם, בטיב זיכויו של הנאשם, ובנסיבותיו האישיות, גם אם הן חיצוניות למשפט (ענין דבש, בעמ' 118). השיקול העיקרי שביסוד חלופה זו הינו שיקול הצדק, והוא מקיף, מעצם טיבו, מצבים שונים ומגוונים (קדמי, בעמ' 1302 ו-1305). עילה זו מרוחקת, על-פי טיבה, מעוולת הרשלנות, והיא פותחת פתח לפסיקת הוצאות הגנה לנאשם שזוכה משיקולים רחבים שאינם קשורים בהכרח להתנהגות רשויות אכיפת החוק. לשיקולים שונים לצורך מתן סעד של פסיקת הוצאות הגנה או לשלילתן, ראו, בין היתר: ענין דבש, בעמ' 91-92; ענין עזאם, בעמ' 80-81; ענין יוסף, בעמ' 524; ע"פ 700/00 טוויל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 450, 458-459 (2002); קדמי, בעמ' 1302-1303 ו-1305. השיקולים המגוונים לענין פסיקת הוצאות הגנה על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין עשויים לסייע בבחינת טענת הרשלנות כלפי גורמי אכיפת החוק בענייננו. מן הכלל אל הפרט 101. על המשטרה והפרקליטות חלה חובה מושגית לנהל חקירה פלילית ולהביא חשודים למשפט תוך נקיטת אמצעי זהירות סבירים למניעת הליכי-שווא כנגד חפים מפשע. בדרך פעולתן של רשויות אכיפת החוק נדרש איזון בין החובה להבטיח את קיום הנורמות הפליליות לצורך שמירה על הסדר הציבורי והביטחון האישי, לבין הצורך להקפיד על שימוש זהיר, מידתי וסביר בכוחותיהן לשם הגנה על זכויות הפרט הנתון בהליך פלילי. כך דרך כלל, וכך בענייננו. 102. בענייננו, חלה על רשויות האכיפה חובת זהירות קונקרטית בדרך ניהול ההליך הפלילי בעניינם של המערערים. מדובר בחקירת פרשת רצח סבוכה ומפותלת במעורבות מספר גורמים, אשר חקירתה ידעה עליות ומורדות, שינויי כיוון ותפניות למיניהן. על רשויות אכיפת החוק חלה חובה קונקרטית להבטיח כי החקירה הפלילית, ההחלטה על העמדה לדין, וניהול כל שלבי המשפט ייעשו באחריות ובמקצועיות, כפי שמערכות חקירה ותביעה סבירות נדרשות לנהלם. 103. השאלה היא: האם הופרה החובה הקונקרטית על-ידי המשטרה והפרקליטות בשלבים השונים של ההליך הפלילי, נוכח התוצאה כי, בסופו של יום, בן-עזרא זוכה מאשמה, ההליכים המשפטיים נגד יוסף וסרסור בוטלו, והם זוכו. שאלת המפתח לענין זה היא האם, בהינתן חומר הראיות שנאסף על-ידי המשטרה בשלב הראשון של החקירה, ובהתחשב בתוכנו ובמהותו של חומר זה, ולאור התפניות שחלו בחקירה, היה זה מהלך סביר מצד המשטרה והפרקליטות להעמיד את השלושה לדין פלילי, לנהל את המשפטים, להוביל להרשעת בן-עזרא, ולהביא לשחרורם ולזיכויים של השלושה במועדים בהם התבקש הדבר מבית המשפט. 104. המענה לשאלות אלה מצריך בחינת התנהלות גורמי החקירה והתביעה בשלבים השונים של החקירה וההליכים המשפטיים והעמדתה במבחן הסבירות. אולם, ניתן כבר בשלב זה לומר, על דרך ההכללה, כי מכלול נסיבות הענין אינו מצביע על התרשלות גורמי אכיפת החוק בטיפולם בפרשה זו, ובעיקרם של דברים, הם פעלו כפי שגורמי משטרה ותביעה סבירים היו פועלים בתנאים הנתונים, וזאת, חרף תוצאת זיכויים בדין של שלושת המערערים. בחתך כללי ניתן לומר, ראשית, כי בשלב הראשון של החקירה וההעמדה לדין, בטרם נתגלתה מעורבותו של בן-ארי, התגבשה תשתית ראייתית לכאורית אשר הצביעה על יסוד סביר למעורבות השלושה במעשה הרצח, והצדיקה נקיטת הליך פלילי נגדם. תשתית זו התבססה, בעיקרה, על גרסתו של בן-עזרא, אשר החוקרים האמינו לה, מצאו בה אותות אמת, וסברו כי היא אוצרת את גרעין-האמת בפרשה. גרסתו של בן-עזרא אמנם לא היתה תמיד עקבית, וחלו בה שינויים ותהפוכות, אולם נמצא בה מה שנחזה כגרעין-אמת עקבי, אשר חזר ונישנה גם בבליל ההפכפכנות שאפיינה את התנהלותו. גרסה זו עירבה לא רק את יוסף ואת סרסור בפרשה הפלילית, אלא גם את בן-עזרא עצמו. עירוב עצמי זה הוסיף מימד אמינות לגרסתו. נוספו לה גם חיזוקים ממקורות שונים, בעיקר באמצעות פרטים מוכמנים מזירת הרצח, שבן-עזרא ידע עליהם ואשר קרבו את גרסתו קרבה רבה לממצאים האובייקטיביים שהתגלו בזירה. לא הוכח כי פרטים אלה נשתלו בפי בן-עזרא בידי גורמי החקירה או המדובב. שנית, השלב השני של החקירה לא היה פחות מורכב מבחינת רשויות החקירה. מהלכי חקירתו של בן-ארי הושפעו השפעה ניכרת ממעורבותם של האחים כבל, אשר הובילו להפללתו. בין האחים כבל לבן-ארי שררה מערכת יחסים של נקמנות הדדית בשל חשבונות בין-אישיים קודמים. עד לשלבים מתקדמים בחקירת בן-ארי, לא היה ברור האם גרסאותיהם של האחים כבל בדבר מעורבות בן-ארי הן גרסאות-שווא הנובעות מנקמנות, או שהן גרסאות-אמת. הקושי להתמקד בבן-ארי כחלופה למעורבותם של שלושת המערערים התעצם גם לאור נתוני הראיות המפלילים כנגדם שהתבססו על הודאותיו של בן-עזרא, שנמצאו כשרות ולא נמצא פסול בדרך גבייתן. היחס בין השלב הראשון של החקירה והמשפט כנגד שלושת המערערים לבין השלב השני של חקירת מעורבותו של בן-ארי וניהול משפטו היה, אפוא, קשה ומורכב, הן ביחס למעמדו של כל אחד משלבי ההליך כשהוא לעצמו, והן ביחס לזיקה ההדדית ולקשר האפשרי בין שני השלבים, קרי: ביחס לאפשרות כי השלושה ובן-ארי קשורים זה לזה, ואפשר שפעלו במשותף. 105. יש להוסיף ולציין, כי בבחינת סבירות פעולתן של רשויות אכיפת החוק יש להתבסס על אמצעי החקירה הזמינים שהיו נתונים בידיהן בעת הרלוונטית, בתחילת שנות ה-90. אמצעים אלה אינם דומים לאלה המצויים בידיהן כיום. גם אם בפרט חקירתי מסוים ניתן היה בזמן אמת למצות נתון נוסף שלא נבדק, יש לבחון את משקלו של מחדל חקירתי זה או אחר על רקע קונספציה חקירתית כוללת שנוצרה, במובן של קו חקירה, הניזון מתפיסה שהתגבשה על רקע ראיות בעלות משקל רב שנאספו על-ידי הרשות החוקרת. השאלה המרכזית היא – האם הקונספציה החקירתית שהנחתה את פעולות החקירה היתה סבירה לשעתה, על-פי נתוני אותו זמן. בענייננו, הקונספציה החקירתית שנוצרה בשלב הראשון של החקירה, ואשר הנחתה את פעולות החקירה של המשטרה, היתה סבירה לשעתה, בהינתן מכלול נסיבות הענין, ובהתחשב באמצעי החקירה שהיו נתונים בידי הרשות החוקרת אותה עת. ההסתמכות על גרסת בן-עזרא – שנכללה בה גם הפללה עצמית – תוך בדיקה מתמדת של נתונים נוספים עם גילויי פרטים נוספים הקשורים בחקירה, לא חרגה מנורמת הזהירות הסבירה שהרשות היתה חייבת בה. יש להוסיף כי גם בהשתלשלות החקירה של בן-ארי בשלב השני לא חלה חריגה ממתחם הסבירות. מעורבותו של בן-ארי ברצח נותרה בסימן שאלה עד לקבלת הנתון המכריע של בדיקת ה-DNA, אשר הצביע בבירור על מעורבותו. נתון זה לא היה זמין בשלב הראשון של ההליך הפלילי, ועד להשגתו שרר ערפול הן ביחס למעורבותו של בן-ארי ברצח והן ביחס למידת מעורבותם של האחרים בפרשה. משנתון זה התקבל, שוחררו השלושה וזוכו. מהלך זה של הדברים מצביע על התנהלות משטרתית ותביעתית המצויה בגדרי חובת הזהירות. חיזוק לכך ניתן למצוא גם בכך שפעילותן של הרשויות קיבלה לאורך כל הקו גושפנקא של רשויות השיפוט, על ערכותיהן השונות. לא נפלה רשלנות באיזה מן השלבים של הליך מורכב וקשה זה, חרף התוצאות המשפטיות המאפיינות את סופו. נבחן את פרטי הענין. החקירה הראשונית של הרצח – בטרם מעצרו של בן-עזרא 106. במשך כחודש ימים לאחר הרצח שאירע ביום 14.7.91 לא נמצא חשוד ברצח, חרף הבדיקות שנעשו בזירת האירוע. חוקרי המשטרה הגיעו אמנם אל סרסור לאחר שהודעותיו במשיבון המנוח ביום הרצח נחשפו, אך לבסוף הוא שוחרר, הגם שנמצאו אי-התאמות בגרסאות האליבי שהציג. קשיים טכנולוגיים שהיו קיימים אותה עת הקשו על קבלת פירוט השיחות הנכנסות לבית המנוח בבוקר הרצח. הבדיקות שנערכו בענין זה היו מעצם טיבן חלקיות אותה עת, והתמשכו במשך תקופת-מה. בראשית החקירה, החזיקו החוקרים בשתי סברות אפשריות ביחס לכתמי הדם המהולים במים שנמצאו בזירה: האחת, כי זהו דם הפוגע, שנשטף על-ידו; והשנייה, כי זהו דם המנוח, אשר הכתים את הפוגע, נשטף על-ידו במים, והותיר סימני דם מהולים במים בדירה. בדיקת הדם לימדה כי על כל המוצגים שנבחנו נמצא אותו סוג דם נדיר, הנפוץ בקרב 3% בלבד מתוך האוכלוסיה, ודמו של המנוח נכלל בכך. משכך, גם אם נזנחה אותה עת האפשרות כי מדובר בדם הפוגע, ואומצה ההנחה כי מדובר בדם המנוח, לא ניתן לראות בכך מסקנה בלתי סבירה של גורמי האכיפה, על-פי האמצעים שעמדו אז לרשותם. 107. התפנית בחקירה חלה, כאמור, ביום 14.8.91, עת התקשר בן-עזרא לתחנת המשטרה, ומסר באופן אנונימי מידע על מכונית שחנתה ביום הרצח ליד בית המנוח, ועל הידידות בין יוסף לבין סרסור. כך הגיעו החוקרים ליוסף, שאותר כבעל המכונית, כאשר נקשר קצה-חוט לסרסור בשל שיחות ממנו לטלפון בבית המנוח ביום הרצח. במסגרת חקירתו של יוסף נבדקה המכונית, ונמצא כי זמן קצר קודם לכן הוחלף בה הריפוד והותקן בה מזגן חדש. שמו של בן-עזרא עלה כמי שמימן את רכישת המזגן, והוא זומן לחקירה. יוזמתו של בן-עזרא במסירת המידע האנונימי היתה ה"מנוע" שהפעיל את החקירה והפנה אותה אל עבר יוסף וסרסור, ואף לעברו שלו עצמו. המידע שמסר המתקשר האלמוני, בתוספת השיחות הנכנסות מסרסור לבית המנוח, קשרו את יוסף וכן את סרסור למקום ולזמן הרצח. בחקירתו ביום 2.9.91 הודה בן-עזרא בפני חוקרי המשטרה כי הוא האלמוני שהתקשר מספר פעמים לתחנת המשטרה והפליל את יוסף וסרסור. כן מסר, כי שמע את יוסף וסרסור מתכננים "לעשות מכה", בעת שישבו במסעדה. יוסף מסר שורת גרסאות אליבי אשר כולן מיקמו אותו במקום קרוב לזירת הרצח, אך לבד מכך – הן סתרו זו את זו, ונסתרו על-ידי ראיות חיצוניות. גרסת האליבי הממשית היחידה שמסר, לגבי שיחות הטלפון היוצאות מביתו בבוקר הרצח, ניתנה על-ידו רק לאחר שכבר שוחרר, וגם בה לא היה כדי לכסות את שעת הרצח המשוערת. ניהול החקירה לאחר מעצרו של בן-עזרא 108. בן-עזרא נעצר ביום 3.9.91, והחל למסור גרסאות מגרסאות שונות אשר הלכו והתפתחו עם הזמן. למדובב בתאו סיפר כי שמע את יוסף וסרסור מתכננים לנסוע במכונית של יוסף אל דירת המנוח, כדי לבצע את השוד. הוא סיפר פרטים נוספים, וביניהם, כי יוסף וסרסור תכננו להצטייד בסכין, וכי תכננו שסרסור, שהכיר את המנוח, יתקשר אליו כדי לתאם את הגעתם לביתו (מוצג י"ד, פסקה 278). בחקירתו, הודה בן-עזרא בחלקו כנהג בביצוע השוד והרצח, ותיאר את חלקם של יוסף וסרסור. פעמים אחרות, חזר בו מהודעותיו, ואף טען כי מסר את ההודעות האנונימיות למשטרה מתוך רצון לנקום ביוסף. בפניות שונות הציע בן-עזרא לשמש עד מדינה נגד יוסף וסרסור, ואילו לפרקים שב וטען כי גרסתו איננה אמת. כמו כן, מסר בן-עזרא מספר גרסאות אליבי, אשר נבדקו כולן בידי החוקרים והופרכו. 109. בחלק מהודעותיו, מסר בן-עזרא פרטים מוכמנים שלא פורסמו קודם לכן בציבור. כך מסר, כי לאחר הרצח שמע מסרסור שנלקחו מהדירה מטבעות זהב וכסף. הדבר התיישב עם הודעתה של בת המנוח כי נעלמו מדירת אביה מטבעות זהב. בנוסף, מסר בן-עזרא כי לאחר הרצח, סרסור אמר שהיה להם מזל שהמנוח לא צלצל בפעמון. הדבר התיישב עם ממצאי החוקרים כי בדירת המנוח הותקן לחצן מצוקה, אשר לא פעל בזמן הרצח, ועל כן מובן מדוע לא ניסה המנוח לעשות בו שימוש. אמנם, אמצעי התקשורת דיווחו שדירת המנוח היתה מחוברת לחברת שמירה, אך לא פורסם דבר בענין לחצן המצוקה. בנסיעתו לבדיקת פוליגרף, סיפר בן-עזרא לחוקריו כי לאחר שיוסף וסרסור שבו מבית המנוח, התלוננו ש"לזקן הזה אין שמפו", פרט שהתיישב אף הוא עם הודעת קצין זיהוי שנכח בדירת המנוח ביום הרצח, כי בבית המנוח לא נמצאו תכשירי ניקוי. בן-עזרא הוסיף וציין כי למחרת יום הרצח הלך לביתו של יוסף, וראה שהלה הסיר את הריפוד ממושב המכונית ושטף אותו. בנוסף, סיפר בחקירה כי יוסף וסרסור עלו לדירת המנוח מצוידים באקדח ובמגבת, ובשובם אמר סרסור: "ראית, הוא לא רוצה להיחנק". פרטים מוכמנים אלה חיזקו אף הם את גרסתו של בן-עזרא בעיני החוקרים, נוכח העובדה כי בכלי התקשורת פורסם כי הרצח בוצע בדקירות, ולא בחניקה באמצעות מגבת. עם זאת, בבדיקת פוליגרף שנערכה לבן-עזרא לא ניתן היה להגיע לממצא בענין הפרטים המוכמנים. באמרה שכתב בן-עזרא ביום 1.10.91 הוסיף, בין היתר, כי כאשר ירדו יוסף וסרסור מדירת המנוח, אמר סרסור שלמנוח לא היו מים חמים בבית. גם גרסה זו מצאה חיזוק בדברי בנותיו של המנוח, כי אביהן נהג בחסכנות בהפעלת חימום המים בביתו. כמו כן, ידע בן-עזרא לספר כי הרוצחים שהו בדירת המנוח זמן קצר מאוד. מסקנה זו אושרה על-ידי ממצאים שנמצאו בדירת המנוח, וביניהם כסף רב שנמצא אשר לא נלקח. את הודאותיו של בן-עזרא חיזקו גם ראיות חיצוניות. ביניהן, טענתו כי על-פי התכנון התקשר סרסור אל המנוח כדי לתאם את הגעתם. הדבר תאם את ממצאי החוקרים, אשר אושרו גם על-ידי סרסור, שהלה התקשר אל המנוח מספר פעמים ביום הרצח. אולם חשוב במיוחד, כי על-פי הודעותיו של בן-עזרא, הוא עצמו הוביל את יוסף וסרסור אל מקום הרצח במכוניתו של יוסף שצבעה כחול, וגם לקח אותם במכונית לאחר הרצח. קשירתו שלו כנהג שסייע למבצעי הרצח הוסיפה מימד אמינות לגרסתו. בעל מעבדת אלקטרוניקה הסמוכה לבית המנוח שנחקר סיפר כי ביום הרצח שמע חריקת בלמים, והבחין במכונית כחולה קטנה היוצאת במהירות מהמקום. השעה שמסר לענין זה תאמה את השעה שהעריכו החוקרים כשעת ביצוע הרצח. תיאור חומר הראיות שנאסף עד אותו שלב, חרף התנודות בגרסאותיו של בן-עזרא, כלל גרעין-אמת שחזר ונישנה בגרסאותיו. על-פי גרעין זה, הוא הסיע את יוסף וסרסור לדירת המנוח, הם פרצו לדירה ורצחו את המנוח, ולאחר מכן חזרו למכונית שבה חיכה להם, והוא הסיעם מן המקום. לדבריו, ידיו של יוסף היו מגואלות בדם, והכתימו את מושב המכונית. הריפוד במכונית הוחלף כדי לטשטש את עקבות הדם. להימצאותה של מכונית כחולה, וליציאתה מהמקום בסמוך לרצח, נמצא חיזוק בעדות צד שלישי. כן נמצאו פרטים מוכמנים בהודעותיו של בן-עזרא. 110. טענות בן-עזרא בדבר פסול בגביית הודאותיו לא הוכחו ואף נשללו על-ידי העובדה שפנייתו הראשונית למשטרה, בהודעות אנונימיות, נעשתה ביוזמתו-הוא. בחקירה הוא הפליל לא רק את חבריו אלא גם את עצמו, אם כי ייחס לעצמו רמת מעורבות נמוכה יותר כמסייע בנהיגה למקום הפשע ובחזרה ממנו. התפתחות הודאותיו והודעותיו מלמדת על קיום תבנית מחושבת, שיש בה מחזוריות במסירת הגרסה המפלילה, חזרה ממנה, חזרה אליה, וחוזר חלילה. בדרך התנהלות בן-עזרא בחקירה היתה משום הפללה עצמית והפללה של חבריו, והחיזוקים האובייקטיביים להודעות ממקורות שונים יצרו תשתית ראיות לכאורה, אמינה וראויה שניתן היה להתבסס עליה אותה עת. לא היה יסוד להניח כי פרטים כה רבים עליהם העיד, ואשר נמצאו להם חיזוקים ממקורות שונים, נבדו מליבו והועלו בסתמיות. ואכן, כאשר נאמר לו במשפט כי בכוונת המאשימה לבקש לגזור עליו עונש של 10 שנות מאסר, הוא פרץ בבכי ואמר: "אני לא רצחתי, אני בסך הכל הייתי נהג, והכל בלחץ של חגי יוסף". קשה היה להניח כי אדם חף מפשע יוסיף גם בשעה כזו לאשר את העובדות המפלילות, עליהן העיד יום קודם לכן (מוצג ג' למוצגי המדינה, עמ' 34-35). 111. קשה היה גם לקבל את הטענה בדבר "השתלת" הפרטים המוכמנים בפיו של בן-עזרא על-ידי המשטרה והמדובב בתאו. נראה, כי חלק מפרטים אלה הובאו לידיעת החוקרים לראשונה דווקא על-ידי בן-עזרא. כך למשל, על חוסר סבון בבית המנוח: משמסר בן-עזרא לחוקריו את דבריו של סרסור בענין זה, ברדתו מבית המנוח, ביקשו החוקרים לברר את אמיתות הדבר עם קצין זיהוי שנכח בזירה, ורק אז התגלה כי יש אמת בדבר. כך גם לגבי המים הקרים בבית המנוח: לאחר שמסר בן-עזרא את הפרטים בנושא זה, ביררו החוקרים ענין זה עם בנותיו של המנוח, והן אלה שאימתו את הדבר. המערערים לא פירשו כיצד, לטענתם, למד בן-עזרא על הפרטים המוכמנים מפי חוקריו, ולטענת "שתילת" הפרטים בפי הנחקר בידי החוקרים לא ניתן כל ביסוס. התייחס לענין זה גם בית המשפט בדיון הנוסף בעניינו של בן-ארי, בקובעו (כב' השופט אור): "ייתכנו, כמובן, מקרים שבהם ניתן יהיה לייחס לחוקרים שהם אלה אשר גילו לנחקר את הפרטים. במקרה כזה ידיעת הפרטים לא יהיה בה, כמובן, ראיה נגד הנחקר. אך לא קיים חשד מתמיד, ובוודאי לא הנחה, שחוקרים מגלים לנחקריהם פרטים מוכמנים, אך כדי אחר כך להסתמך על ידיעת הנחקר אותם כראיה נגדו. בית המשפט אשר דן בעניינו של בן-עזרא לא מצא שיש יסוד להנחה כזו בפרשת חקירתו של בן-עזרא, ואין הצדקה שאנו נצא מהנחה כזו. וגם זאת: כפי שכבר הוזכר לעיל, לא טען בן-עזרא שעל כל הפרטים המוכמנים ידע מפי חוקריו. הוא טען, שאת הפרטים המוכמנים הוא אלתר, ורק 'במקרה' אלה תאמו את עובדות המקרה" (דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 444 (1997)). 112. במקביל לחקירתו של בן-עזרא, נמשכו חקירותיהם של סרסור ויוסף. סרסור נעצר שנית ביום 7.9.91, הכחיש מעורבות ברצח, וסירב לשתף-פעולה עם החוקרים. ביום 10.10.91 הוגש כתב אישום נגדו, על בסיס הראיות שנאספו מגרסת בן-עזרא ומהראיות הנוספות, אך הבדיקות בעניינו נמשכו גם לאחר מכן; בדיקת האליבי שמסר בדבר ביקורים שערך בשעות הרלוונטיות לרצח בסניפי בנק בג'לג'וליה ובפתח-תקווה לא אימתה את גרסתו. כמו כן, נערכה השוואה בין תוכן ההודעות שהשאיר במשיבון של המנוח לבין שיחות הטלפון הנכנסות לדירת המנוח. השוואה זו לימדה כי סרסור השאיר במשיבון הודעות כוזבות, הן ביחס לשעות בהן התקשר, והן ביחס למקום הימצאו בעת שעשה כן. מכאן, שלא זו בלבד שגרסת האליבי שלו התערערה, אלא נראה כי היה מדובר באליבי יזום ושיקרי שהוכן מראש (מוצג י"ד, פסקה 328). 113. יוסף נבדק בפוליגרף ביום 11.9.91, ונמצא דובר שקר בענין מעורבותו ברצח. כן נקבע, כי זיהה את המגבת שבאמצעותה נחסם פיו של המנוח בעת הרצח. ביום 11.10.91 הוסע בניידת משטרה יחד עם סרסור, ובשיחה ביניהם, אשר הוקלטה, הביעו כעס כלפי בן-עזרא, אשר המציא את העובדות המבססות את כתב האישום. בשיחה זו ציין יוסף סיבה להחלפת הריפוד במכוניתו (כתם דם שמקורו בקיום יחסי מין עם אישה שהיתה במחזור), אשר היתה שונה מהסיבה שמסר למשטרה בענין זה, שנסבה על הזעת יתר שנגרמה לו בשל כך שהריפוד היה קרוע. בעת שנפרדו השניים, הזהיר סרסור את יוסף, "שלא יסדרו אותך עד מדינה משהו", והוסיף- "אתה תיפול". באמירות אלה היה גוון מחשיד (מוצג י"ד, פסקה 319). נתונים אלה, בהצטברם ובהשתלבם עם הודעות בן-עזרא, עירבו במישרין את יוסף וסרסור כמבצעים ישירים של הרצח, ויצרו תשתית להעמדת השלושה לדין. 114. סיכום הדברים עד כה: בחקירות המערערים נצמדו החוקרים לנתונים שנמסרו מפיהם עצמם. בן-עזרא מסר בהודעותיו על התכנון ששמע מפי יוסף וסרסור במסעדה עוד לפני שנעצר; לאחר מכן, הודה חדשות לבקרים בביצוע הרצח על-ידי יוסף וסרסור ובסיועו שלו לשניים, ושילב פרטים מוכמנים רבים; מאמצים הושקעו בבדיקת גרסאות האליבי של סרסור ויוסף, ואלה נמצאו בלתי מבוססות; לבסוף, נשמעה שיחתם הנזכרת של יוסף וסרסור, אשר תרמה אף היא לחיזוק החשדות נגדם. מכלול נתונים אלה כפי שהתגבש בשלב הראשון של החקירה יצר קונספציה חקירתית שעירבה את יוסף וסרסור כמבצעים עיקריים, ואת בן-עזרא כשותף מסייע לרצח. הגשת כתבי אישום נגד השלושה על בסיס חומר הראיות שנאסף היתה סבירה אותה עת. לא היה ולו קצה-חוט שקשר את בן-ארי לאירוע הפלילי אותה עת. התפנית בחקירה אלי שלבה השני 115. עם העברת המכתב של סניגורו של יוסף לפרקליטות ביום 18.12.91, המערב ברצח את בן-ארי על-פי סיפורו של כבל, חודשה חקירת המשטרה, אשר מינתה צוות חקירה מיוחד לשם כך. חוקרי המשטרה פעלו במספר כיוונים: הם החלו באיסוף ראיות כנגד בן-ארי, ובמקביל חקרו את האחים כבל. מבדיקת פוליגרף שנערכה לבן-ארי ביום 2.1.92 נבע כי לא ניתן להגיע לממצא החלטי ביחס לשאלות הקשורות לשוד ולרצח, אך אובחנה מגמה של אמירת שקר. כן נבדקו חמישה פרטים מוכמנים, לגביהם נקבע כי אובחנו תגובות המצביעות על זיהויים. הפרקליטות הורתה למשטרה להמשיך ולחקור בענין. נלקחה דגימת דם מבן-ארי, ונבדקו טביעות האצבעות בזירת הרצח, אשר לא תאמו לבן-ארי. ביום 7.1.92 נחקרה סווידמן ואישרה שטיפלה בבן-ארי בביתו של כבל. בן-ארי שוחרר מהמעצר ביום 8.1.92, וביום 13.1.92 נערך ביקור בזירה, בו אומתו פרטים שמסר כבל על זירת הרצח, כפי שלדבריו נמסרו לו על-ידי בן-ארי. ביום 16.1.92 התקבלו תוצאות בדיקת הדם של בן-ארי, אשר לא נתנו תמונה ברורה אם מדובר בדם של המנוח או של הפוגע. חשוב לציין, כי גם בעת חקירתו של בן-ארי, בשעה שהתנהל משפטו של בן-עזרא, הוא שוחח עם חוקריו, שלל כל קשר לבן-ארי וביטל את החשדות כלפי בן-ארי, וטען כי יוסף וכבל אחראים לסיפור הקושר את בן-ארי. 116. מן התיאור האמור עולות המסקנות הבאות באשר לתחילת השלב השני בחקירת הפרשה: המידע הגלום במכתבו של סניגורו של יוסף נחקר על-ידי צוות חקירה מיוחד שהוקם לצורך כך. במסגרת זו פעלה המשטרה, בהנחיית הפרקליטות, בכיווני חקירה רבים: בן-ארי נחקר, הן על-ידי חוקרים והן בפוליגרף, ונעצר; נחקרו רעייתו, האחים כבל, והאחות סווידמן; כן נבדקו טביעות אצבעות בזירת האירוע, תיעוד הטיפול הרפואי שניתן לבן-ארי בבית החולים, ודגימת הדם שמסר. פעולות אלה מצביעות על כיווני חקירה רציניים בבדיקת שאלת מעורבותו של בן-ארי ברצח, ושוללות את טענות המערערים כי הטיפול בפרשה מצד הרשויות התאפיין בקיבעון מחשבתי, בחוסר פתיחות לבחון הסתעפויות אפשריות של החקירה, ואף קונספציה מוטעית של כיוון החקירה המקורי. יש אף לזכור, כי אותה עת היו בידי המשטרה ראיות ממשיות למעורבותם של יוסף, סרסור ובן-עזרא ברצח. חרף זאת, המדינה לא נסוגה מבדיקת כיוון החקירה החדש שהונח בפניה, גם אחרי שחרורו של בן-ארי ממעצר בחודש ינואר 1992. 117. מורכבות נוספת שליוותה את חקירת בן-ארי בראשיתה נבעה מהתרשמות החוקרים כי האחים כבל רקחו את סיפור אשמתו של בן-ארי מדמיונם, כדי לנקום בו. האחים כבל עצמם הכחישו לאחר מכן את מעורבותו של בן-ארי, ובן-עזרא עצמו מסר לחוקריו כי בן-ארי "נכנס בתעתוע" ש"ארגנו" לו יוסף וכבל. הרופא שטיפל בבן-ארי בבית חולים השרון לא זוהה. את פציעותיו של בן-ארי, אף שנתגלו כחדשות יחסית, בניגוד לגרסתו, אפשר היה גם לייחס למאורעות שלא נחשפו מטעמיו, הקשורים לרקע העברייני שלו, ואולי אף לקשריו עם האחים כבל, ולאו דווקא לרצח. כמו כן, בן-ארי נאות לשתף-פעולה עם חוקריו, להיבדק בפוליגרף, ולמסור טביעת אצבע ודגימת דם. תוצאת בדיקת הדם שנתקבלה אמנם לא שללה את מעורבותו ברצח, אך גם לא קשרה אותו באופן ישיר לכך, משנקבע כי מקור הדם על מוצגי זירת הפשע יכול להיות הן של המנוח והן שלו. בסיכום הדברים נראה, כי בתום עריכת מסכת הבדיקות והחקירות, לא היתה בידי החוקרים ראיה חד-משמעית וישירה לקשירת בן-ארי לרצח. מנגד, אותה עת נראה היה כי בידי החוקרים מסכת ראיות אשר ביססה באורח סביר את החשד כי שלושת המערערים הם שביצעו את הרצח. הרושם בדבר מוצקותה של התשתית הראייתית כנגד השלושה התחזק אף בהחלטת בית המשפט המחוזי שהורה על מעצרם עד תום ההליכים נגדם, לאחר שבחן את התשתית הראייתית הקיימת נגדם. 118. המערערים טוענים, כי תוצאותיה של בדיקת הדם שהגיעו בחודש ינואר 1992, היו אמורות לשמש תמרור בולט לקשר של בן-ארי לביצוע העבירות, וכאן, לגישתם, התרשלה המשטרה התרשלות חמורה, ועבודת הפרקליטות התאפיינה בעצימת עיניים מראיית המציאות. אין בידי לקבל טענות אלה. ראשית, בעת שבן-ארי שוחרר ממעצרו, ביום 8.1.92, טרם התקבלו תוצאות בדיקת הדם שהגיעו רק ביום 16.1.92. שנית, בחוות-הדעת בענין בדיקת הדם נקבע כי סוג הדם שנמצא בזירה זהה לסוג דמו של המנוח ואף לסוג דמו של בן-ארי. המסקנה היתה, אפוא, שמקור כתמי הדם שנמצאו על המוצגים מזירת הרצח יכול להיות או של המנוח, או של בן-ארי, או של כל אדם הנושא את אפיוני הדם שנמצאו, המתאימים לכ-3% מן האוכלוסיה. יוצא, אפוא, כי בבדיקת הדם אותה עת לא היה כדי לקשור באופן ברור את בן-ארי לזירת הרצח. קיומה של תשתית הראיות כנגד המערערים וניהול משפטם מצד אחד, והעדר ראיות ברורות באותו שלב למעורבות בן-ארי וליחס בינו לבין השלושה, הביאו לשחרורו, ולהמשך ניהול ההליכים נגד המערערים. על בסיס הנתונים שנמצאו אותה עת, לא היתה התרשלות במהלכים אלה של גורמי המשטרה והתביעה. נקודת-המפנה בחקירת בן-ארי 119. תוצאות בדיקת ה-DNA שקשרו את בן-ארי במישרין לרצח היוו נקודת מפנה בהליך הפלילי. היוזמה לכך באה מצד הפרקליטות, עקב עמידתו של הפרקליט, עו"ד שילה, על כך שייעשה שימוש באמצעי בדיקה זה, אף שהוא עדיין לא היה בשימוש פעיל לצרכי חקירות עד לפרשה זו. בזכות עמידתה של הפרקליטות על ביצוע בדיקה זו, חלה תפנית ממשית בחקירת פרשה זו, ואלמלא אותה בדיקה, אין לדעת כיצד היו מסתיימים המהלכים המורכבים של המשפט. על רקע נתון מרכזי זה, מתגמדת טענת המערערים למחדל חקירתי שולי בכך שהחוקרים לא קשרו בין שתי שיחות טלפון שנכנסו לבית המנוח ממעבדת השיניים של בן-ארי ביום הרצח לבין מספר הטלפון שמסרה אשת בן-ארי לגורמי החקירה במסגרת חקירתה. אין לכחד, כי בשקידה מספקת, אילו ננקטה, היו יכולים וצריכים החוקרים להשוות בין מספרי הטלפון שהיו ברשותם ולמצוא זהות בין המספר שניתן להם על-ידי אשת בן-ארי לבין מספרי טלפון שנזכרו בפלט השיחות הנכנסות לבית המנוח ביום הרצח. אולם, בכל מקרה, נתון זה, כשהוא לעצמו, הינו פרט אחד, לא מרכזי, בתוך מכלול רב וסבוך של פעולות חקירה שבוצעו במסגרת מסכת חקירתית מורכבת ביותר; ניתן להוסיף, כי גם אילו נקטו החוקרים בשקידה בענין זה היו, לכל היותר, מוצאים נקודת קישור נוספת של בן-ארי לזירת הרצח, אף כי לא בהכרח נקודת קישור מכרעת. יתר על כן, מבחינת הנתונים בזמן אמת, עולים הדברים הבאים: ראשית, כטענת המדינה, מבחינת החוקרים, מספר הטלפון שמסרה להם אשת בן-ארי נועד לאיתורו של החשוד. משהחשוד אותר, מוצה הצורך באותו מספר טלפון. שנית, מספר הטלפון לא היה רשום כלל על-שמו של בן-ארי, אלא על-שם אברהם פנדין, אשר כלל לא נקשר לפרשה. שלישית, המגבלות הטכניות באותה עת גרמו לכך כי לא היתה בידי המדינה רשימה אחת מרוכזת ורציפה של מספרי הטלפון שמהם בוצעו שיחות נכנסות אל בית המנוח ביום הרצח. כבר בראשית החקירה הובהר למשטרה כי ניתן לקבל רק פירוט של שיחות טלפון היוצאות ממנוי מסוים, אך לא פירוט של שיחות הנכנסות אל המנוי. לאחר שניתן צו בית משפט בענין זה, סרקה חברת בזק בנפרד כל אחת מהמרכזות הדיגיטליות שלה שהיו מצויות באזור ביתו של המנוח. בהודעה שמסר קב"ט בזק, הוא הסביר כי תדפיסי השיחות שהופקו ונמסרו למשטרה אינם כוללים בהכרח את כל השיחות שנקלטו בבית המנוח, אלא רק את השיחות שנכנסו ביום 14.7.91 בין השעות 7:00-23:59 ובוצעו ממנויים המחוברים למרכזות דיגיטליות שהקידומת שלהם היא 03. באותה עת, היו עדיין מרכזות אנלוגיות רבות, ולא ניתן היה לאתר שיחות שיצאו ממנויים המחוברים לאותן מרכזות, גם בניסיונות מאוחרים יותר. המשמעות היא, כי שיחות שנכנסו לבית המנוח ממרכזות אנלוגיות לא היו ניתנות לאיתור; כך גם לגבי שיחות שבוצעו ממרכזות דיגיטליות להן קידומת שונה מ-03. כמו כן, בשל המגבלות הטכניות האמורות, התדפיסים שנמסרו למשטרה היו בנויים על-פי מרכזות ולא על-פי מנויים. כפועל יוצא מכך, מכלול השיחות שהתקבלו בבית המנוח היה מפוזר על פני תדפיסים רבים, ולא מרוכז בטופס אחד (מוצג י"ד, פסקה 38). רביעית, ניתן ללמוד על המאמצים הרבים שהוקדשו לבחינת תדפיסי השיחות הנכנסות, בין היתר, לצורך בחינת שיחות נכנסות של סרסור לבית המנוח ביום הרצח. בבדיקה שנערכה אותר מקורן של מספר שיחות נכנסות, ביניהן – ארבע שיחות שסביר היה לייחס לסרסור, אך לא עלה בידי המשטרה לאתר את מקורן של כל השיחות הנכנסות לבית המנוח ביום הרצח, ואשר הופיעו בתדפיסי השיחות. בשלבים המאוחרים יותר של החקירה, לאחר שסניגוריו של יוסף גילו את שיחות הטלפון מהמעבדה של בן-ארי, נעשה ניסיון נוסף לאתר את האנשים השונים שהתקשרו לבית המנוח ביום הרצח. מכל האמור, עולה, כי גם בתום החקירה לא הוברר מקורן של כל השיחות הנכנסות שתועדו בתדפיסים ונותרה אי-בהירות רבה בענין זה. ומעבר לכל אלה – בעת בדיקת שיחות הטלפון, התגוררו בני זוג מבוגרים בדירה בה היתה בעבר מעבדת השיניים של בן-ארי. משכך, אין כל ודאות כי גם אילו התחקו החוקרים אחר זהותם של כל המתקשרים לבית המנוח ביום הרצח על-פי פלט השיחות, והיו מתקשרים לדירה האמורה, הדבר היה מוביל לבן-ארי עצמו (מוצג י"ד, פסקאות 478-488). מחדל החוקרים באי-הצלבת מספרי הטלפון הנוגעים למעבדת בן-ארי לא היה בעל משקל רב מבחינת השפעתו הממשית על התפתחות החקירה. ההשפעה הממשית באה מכיוון בדיקת ה-DNA של דגימות הדם של בן-ארי, אשר נעשתה ביוזמת הפרקליטות. שלב משפטם של יוסף וסרסור 120. עוד לפני קבלת התוצאות הסופיות של בדיקת ה-DNA, הגישה המדינה ביום 3.5.92 בקשה להוצאת צו מעצר נגדו, וזאת לאחר שבתוצאות החלקיות שהתקבלו בתחילה התגלה קיומו של קשר אפשרי בין דמו של בן-ארי לבין כתמי הדם שנמצאו בזירת הרצח, וכי המנוח איננו המקור לכתמי הדם. משכך, ביקשה התביעה לדחות את המשך הדיון במשפטם של יוסף וסרסור. בימים שלאחר מכן, חלה התפתחות בחקירה, במובן זה שבן-ארי סיפר לחוקריו כי היה בדירת המנוח ביום הרצח, וכי בעודו בבית המנוח הגיעו אנשים לבית המנוח ונאבקו עמו. אחד מהם, הקרוי "חגי", נאבק אף בבן-ארי, משהבחין בנוכחותו. ההתייחסות ל"חגי" עשויה להיות מכוונת לחגי יוסף, המערער בענייננו. כמו כן, אשת בן-ארי זיהתה את הסכין אשר שימשה לרצח המנוח, ומסרה פרטים מפלילים נוספים. ביום 8.6.92 התקבלו התוצאות הסופיות של בדיקת ה-DNA, אשר קבעו באופן מכריע כי דמו של בן-ארי הוא זה שנמצא בזירת האירוע. לאחר מכן שוחררו ממעצרם יוסף וסרסור, ובסמוך לאחר מכן שוחרר גם בן-עזרא. 121. המערערים קובלים כי גם כאשר התבססו החשדות נגד בן-ארי, וקרמו עור וגידים עד כדי יצירת מסכת שלמה, התמהמהה המדינה בשחרורם מן המעצר ומן המאסר והשתהתה בזיכויים. אין לקבל טענה זו. תוצאותיה הסופיות של בדיקת ה-DNA שנערכה לדגימת הדם של בן-ארי התקבלו, כאמור, ביום 8.6.92. באותו יום עצמו שוחררו יוסף וסרסור ומעצר. בן-עזרא שוחרר ממאסרו ביום 3.7.92. סדר זמנים זה אינו מגלה השתהות מצד המדינה, ולא כל שכן, השתהות רשלנית. יש לזכור, כי גם בשלב זה, עמדה מסכת ראיות בעלת משקל כנגד המערערים, אשר עירבה אותם ברצח המנוח. בן-עזרא הורשע על סמך מסכת ראיות זו ודינו נגזר למאסר עולם. יתר על כן, גרסתו של בן-ארי ביחס למעשיו בבית המנוח ביום הרצח הצביעה על קשר אפשרי גם של יוסף ("חגי") לפרשה. רק ביום 8.6.92 נתקבלה התוצאה הסופית הקובעת כי דמו של בן-ארי תואם את פרופיל הדם שנמצא על המוצגים, וכך, מאותו מועד, ובהעדר נקודת קישור ברורה בין מעורבות בן-ארי למעורבות השלושה, קמה הצדקה לשחרורם. יש גם לזכור, כי בתמונת המצב המורכבת שנוצרה, ונוכח קיומן של שתי מערכות ראיות אשר הצביעו על מעורבות אנשים שונים, גם עם התגבשות התשתית הנוגעת לבן-ארי נותרו עדין סימני שאלה ביחס למעורבות שלושת המערערים באירוע הרצח, שלא הוסרו עד היום. זהו הרושם אשר קינן גם בלב הערכאות השיפוטיות השונות שעסקו בפרשה. כך, ציין בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו הראשונה בעניינו של בן-ארי כי "הרבה נקודות בעדותו של חגי יוסף עוררו תהיות וסימני שאלה, ולא מעטים השקרים שנתפס בהם. עד כדי כך לקתה גרסתו בחוסר-אמינות, עד ששאלנו את עצמנו אם לא הזדרזה המדינה יתר-על המידה במהלכים שנקטה הן בתיקו (המשותף לו ולמוסטפא סרסור) והן בערעורו של מוטי בן-עזרא". השתלשלות הדברים ממחישה את מורכבותה של הפרשה, על שלביה השונים, ועל מכלול הגורמים שנחקרו, נחשדו ונאשמו במעורבות בה. בנסיבות שאירעו, לא היה זה צעד חקירתי סביר ונכון מצד גורמי האכיפה לשחרר את המערערים עם גילויים הראשון של ניצני הראיות כנגד בן-ארי, ואין לומר כי בהמתנת המדינה עם שחרורם עד לאחר קבלת התוצאות הסופיות של בדיקת ה-DNA, היא סטתה מסטנדרט הזהירות הנדרש. חיזוק לכך מבחינת הרשויות נמצא גם בעובדה כי בן-עזרא הורשע ונגזר דינו בידי ערכאה שיפוטית, אשר מצאה כי תשתית הראיות נגדו מצדיקה הרשעה בעבירת רצח. 122. אינני מוצאת השתהות רשלנית מצד המדינה גם באשר לזיכויים הסופי של המערערים. בן-עזרא זוכה חודשים ספורים לאחר הרשעתו של בן-ארי, כאשר שוחרר ממאסרו מספר חודשים קודם לכן. כמו כן, האפשרות לפעול לזיכויים של סרסור ויוסף התעכבה בשל צו ביניים שהוצא בבית המשפט הגבוה לצדק במסגרת עתירה שהגיש בן-ארי. עם דחיית העתירה ביום 5.9.93, ביקשה המדינה מבית המשפט המחוזי לחדש את ההליכים נגד יוסף וסרסור על מנת לזכותם. הדיון בבקשה נקבע בחלוף חודשיים, ולבסוף הם זוכו. מסקנות 123. אף שמשפטם של יוסף וסרסור בגין רצח המנוח בוטל והם זוכו, בן-עזרא זוכה לאחר שפסק הדין המרשיע בעניינו בוטל, ואדם אחר – בן-ארי – הורשע ברצח שיוחס קודם לכן להם, לא התרשלו גורמי המדינה באף אחד משלבי הטיפול בפרשה מורכבת ומסועפת זו. 124. כלל הוא, כי את התנהגות החוקרים ואנשי התביעה בכל שלב משלבי ההליך יש לבחון בזמן אמת – בעת עשייתן של הפעולות ובזמן קבלת ההחלטות. שאלת הפרת חובת הזהירות הקונקרטית שחלה על גורמי החקירה והתביעה נחתכת על-פי הנסיבות, התנאים והאפשרויות שהיו קיימים במועד הרלוונטי שבו התנהגות הרשות עומדת למבחן. סבירות ההתנהגות נבחנת על-פי מכלול הנתונים ששימשו את הרשות במועד הקובע. אין בוחנים את ההתנהגות בדרך של "חכמה לאחר מעשה" ויש להתחשב באמצעי החקירה שהיו זמינים במועד הרלוונטי, ולא להקיש מהאמצעים הקיימים היום לענין האמצעים שנעשה בהם שימוש בעת ההיא, בטרם ההתקדמות הטכנולוגית שחלה בעשורים האחרונים. 125. רשויות החקירה והתביעה, ואף הרשות השופטת שדנה בעניינו של בן-עזרא והכריעה בו, וכן ניהלה הליכים בעניינם של סרסור ויוסף, ייחסו כולן את מלוא כובד המשקל לגרסתו של בן-עזרא במשטרה ביחס לאירועי הרצח, בה הפליל את עצמו ואת חבריו במעורבות במעשה הפשע. חרף נפתוליה של גרסה זו, היה בה גרעין-אמת שחזר ועלה במהדורות השונות של הבעתה, ונמצאו לה חיזוקים רבים ממקורות אובייקטיביים שמשקלם המצטבר חיזק באופן ניכר את אמינות הגרסה. גרסה זו לא רק שכנעה באמיתותה את גורמי החקירה והתביעה, אלא אף הביאה להרשעתו של בן-עזרא בהכרעת דין מנומקת של ערכאה דיונית, לאחר שבמשפט זוטא נמצא כי ההודאות שמסר הינן תקפות ונמסרו מרצון. 126. נאשם המוסר גרסה המפלילה את עצמו ואת חבריו, שנמצא לה תימוכין בחיזוקים אובייקטיביים, צריך לצפות באופן סביר את האפשרות כי גורמי החקירה יתייחסו אליה ברצינות, ואף יתנו בה אמון ויהפכו אותה לציר שסביבו נעה החקירה ועל יסודה מתגבש האישום ומנוהל המשפט הפלילי. הטענה כי גורמי החקירה והתביעה התרשלו במתן אמון בגרסה הנטענת על-ידי הנאשם עצמו שמורה למצבים חריגים ונדירים שבהם הגרסה היא כה מופרכת וכה בלתי מתקבלת על הדעת על פניה עד ששום חוקר או תובע סביר לא היו רוחשים לה אמון. טענת נאשם שהפליל את עצמו ואת חבריו כי רשויות החקירה לא היו אמורות להאמין לו, והיו חייבות לבחור קו חקירה אחר לצורך עמידה בחובות הזהירות כלפיהם, היא טענה בעייתית מן היסוד, שרק בנסיבות חריגות ויוצאות-דופן תישמע. זה המצב בענייננו. בגרסתו של בן-עזרא, חרף ההפכפכות שבה, נמצא גרעין-אמת שחזר על עצמו במהדורות השונות של הגרסה. לא רק המשטרה והתביעה, אלא גם בית המשפט ראה להתבסס על גרסה זו ועל יסודה הרשיע את בן-עזרא ברצח, וגזר עליו מאסר עולם. בנסיבות אלה, הגם שהתגלה מאוחר יותר כי אדם אחר מעורב ברצח, קשה לקבל את טענת המערערים כי חלה התרשלות מצד גורמי החקירה והתביעה בניהול ההליך הפלילי נגדם עד לנקודת התפנית שאירעה, עם גילוי ממצאי ה-DNA בבדיקת דמו של בן-ארי. חיזוק למסקנה זו נמצא גם בהנחה כי חרף הרשעת בן-ארי, ועל אף שחרורם וזיכויים של המערערים, התמונה הכוללת והמלאה של נסיבות הפרשה נותרה במידה רבה עלומה, ולא פוענחה כל צורכה, ובכלל זה השאלה האם בן-ארי היה מבצע יחיד או שמא חברו אליו שותפים במעמד כזה או אחר לביצוע העבירה. 127. חשוב להדגיש, כי התפנית החשובה בהליך זה התרחשה דווקא בשל ערנותו של הפרקליט שילה, אשר דאג לביצוע בדיקת DNA בדמו של בן-ארי, שהיתה בלתי מקובלת אותה עת כאמצעי חקירה. יתכן, כי אלמלא נערכה בדיקה זו, היו תוצאות המשפט עשויות להיות שונות בתכלית. התנהגות התביעה, שעמדה על ביצוע בדיקה חדשנית זו לפי מושגי אותה תקופה, היא היפוכה הגמור של התרשלות. 128. גורמי החקירה והתביעה פילסו דרכם במבוכיה הפתלתלים של חקירה זו, ובהינתן כי לא ניתנה להם תבונת הבחינה של כליות ולב, התנהלותם היתה סבירה ומקצועית על בסיס הנתונים שעמדו בפניהם אותה עת. כך גם בשים-לב לאמצעי החקירה שהיו זמינים באותה תקופה, הן במישור איתור שיחות הטלפון לבית המנוח, והן במישור בדיקות דגימות הדם. הם פעלו בכשירות ובמיומנות סבירים בזמן הנתון ובתנאים הנתונים. שיקול-הדעת שהפעילו היה ביסודו מקצועי וסביר. בדרך התנהלותן נשמר האיזון בין תכלית אכיפת החוק בהעמדת נאשמים לדין לבין התחשבות בזכויות המערערים כנחקרים וכנאשמים לאורך כל הקו. לאור האמור, לא הוכח כי המדינה ביצעה עוולת רשלנות בדרך בה טיפלו הגורמים המוסמכים מטעמה בפרשה הפלילית נשוא ענייננו. זאת, גם אם התוצאה במישור הפלילי בהרשעת בן-ארי כרכה עמה את ביטול האישומים ואת זיכויים בדין של המערערים. 129. אוסיף להשלמת הדברים, כי לא מצאתי ממש בערעור הנוגע להחלטת בית משפט קמא שלא לחייב את זימונה של כב' השופטת אמסטרדם להעיד בבית המשפט, ולהסתפק לצורך כך בתשובותיה בכתב לשאלות שהוצגו בפניה. בית המשפט קמא יישם בענין זה את קביעות בית משפט זה בענין הזמנה לחקירה במשפט של שופט המכהן בערכאה שיפוטית להעיד על עניינים שעסק בהם קודם למינויו לשופט. על-פי כללים אלה, ובמסגרת חובת המידתיות בהפעלת אמצעי חקירה כאמור, הוצגו לכב' השופטת שאלות בכתב ולאחר מכן שאלות הבהרה נוספות בכתב, והיא ענתה עליהן בכתב כמיטב יכולתה, על רקע הזמן הרב שחלף מאז האירועים ועד המשפט. השיטה שננקטה לבירור תשובותיה של העדה היא ראויה, ואיזנה בין צרכי ההליך הפלילי ההוגן לבין צרכי ההגנה על מעמדו הציבורי של שופט מכהן. דין חלק זה של הערעור להידחות אף הוא. בקשת המדינה למחוק את בנותיו של יוסף כמערערות מתייתרת. סוף דבר 130. נפרשו לפנינו נתוניה של פרשה פלילית סבוכה ומפותלת, הבנויה משני שלבים ומשתי סדרות של נאשמים, אשר לא נמצא, בסופו של יום, קשר של זיקה ברורה ביניהם. פרשה זו מדגימה מצב נדיר אך אפשרי בתחום ההליך הפלילי שבו נוצרת בשלב ראשון תיזה חקירתית מסוימת המתבססת על ראיות ברמת אמינות ראויה, הנשללת מאוחר יותר על-ידי תיזה חדשה שונה, המוכחת כנכונה, ושוללת, לפחות בעיקרה, את התיזה הקודמת. זה אחד מאותם מקרים נדירים שבהם חרף התנהגותן הזהירה והסבירה של רשויות האכיפה, תוצאות ההליך הפלילי בשלב הראשון אינן תואמות את תוצאות השלב השני. בראייה שלאחר מעשה, אין ספק כי נגרם למערערים נזק כתוצאה מחקירתם, העמדתם למשפט, הרשעתו וגזירת דינו של בן-עזרא, ושלילת חירותם למשך התקופות בהן הוחזקו במעצר ובמאסר. אולם, בה בעת, מקרה זה הוא מסוג המקרים שבהם הנזק שנגרם לנאשמים בגין ההליך הפלילי לא נבע מהתנהגות רשלנית של רשות אכיפת החוק, אלא מהיווצרות מסכת ראיות שהצביעה על מעורבות הנאשמים, ואשר לאחד מהם היה חלק ארי בכך, ונוספו לכך חיזוקים מחיזוקים שונים. אכן, המורכבות שנוצרה בחקירה זו נוצרה בעיקרה עקב התנהגותו של בן-עזרא, אשר גרסתו, שתחילתה בפנייה יזומה על-ידו למשטרה בשלב הראשון של החקירה, היוותה תרומה מכרעת להתפתחות קו החקירה בשלב הראשון, שהיה סביר בעיני המתבונן נכון לאותו שלב בהליך. גרסתו של בן-עזרא, בלוויית חיזוקים ממשיים ממקורות אובייקטיביים, האפילה וגימדה את הצורך לבדוק לעומק היבטים פרטניים שונים שנועדו להעמיד במבחן את הגרסה, ואף הביאה להרשעתו. על רקע זה, לשאלה העיקרית לענייננו – האם בזמן אמת כשלה הרשות בקונספציה שיצרה בדבר מעורבות השלושה ברצח, על בסיס הפללתו של בן-עזרא ושאר הראיות, יש להשיב, אפוא, בשלילה. לא הונח יסוד לטענת התרשלותן של המשטרה והתביעה בפרשה זו. אציע לחבריי לדחות את הערעורים על כל חלקיהם, בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה לפסק-דינה המקיף של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. התביעה שהגישו המערערים במקרה דנן נסמכת על עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין. לגישתם, התרשלו המשטרה והפרקליטות בחקירת המקרה ובהעמדתם לדין באשמת שוד ורצח של חלפן הכספים ישראל דז'לושיצקי המנוח. הנסיבות יוצאות הדופן של פרשה זו, אשר בהן נעצרו המערערים והועמדו לדין בגין עבירות אלה, כמו גם הנסיבות יוצאות הדופן אשר הובילו בסופו של יום לזיכויים ולהרשעתו של סימון בן-ארי ברצח, פורטו בהרחבה רבה בפסק-דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ואין צורך לחזור על הדברים. אם ראיתי מקום להוסיף מלים אחדות משלי עשיתי כן על-מנת להדגיש כי בבואנו לקבוע מה היא על פי אמות מידה אובייקטיביות התנהגותו הסבירה של נתבע והאם הופרה בנסיבותיו של מקרה נתון חובת הזהירות המוטלת עליו, עלינו להזהיר עצמנו מפני ה"חוכמה שלאחר מעשה". עלינו לזכור כי הנתונים אשר לפיהם יש לבחון סוגיות אלה הם הנתונים שנגלו לנתבע והיו ידועים לו, או אלה שצריכים היו להיות ידועים וגלויים לו, בשעת מעשה. עמד על כך בית משפט זה בע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353, 379 (1990), באומרו: "אין צריך להוסיף את המובן מאליו, היינו, כי אין להגדיר סבירותו של המעשה על-פי מה שנודע רק בעקבותיו, לאחר מכן. הסבירות נבחנת אמנם לפי אמות מידה אובייקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הם אלו שנפרשו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, ואשר לא היו בגדר הציפייה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים" (ראו גם: ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פ"ד נו(4) 304, 317 (2002); ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 185, 189 (2002)). ככל שבסבירות התנהלותם של גורמי החקירה עסקינן, יש לבחון את הדברים תוך מתן הדעת על כך שבמקרים רבים דומה מלאכתם של גורמים אלה להילוכו של אדם המגשש את דרכו באפילה והמחפש אחר נקודות אחיזה ראייתיות שיאירו את תמונת המצב ויאפשרו לו להביא את האשמים לדין. לא כל טעות הנעשית במהלך החקירה ובזמן אמת מהווה על כן הפרה של חובת הזהירות והתרשלות מצד גורמי החקירה. אכן, חוכמה "קטנה" בהקשר זה היא "החוכמה שלאחר מעשה", אותה מציג מי שהתמונה הניצבת בפניו כבר מוארת, בהעלותו כנגד גורמי החקירה טרוניה על כך שלא הבחינו או לא ייחסו חשיבות לרסיס מידע כזה או אחר. לטעמי, בחינת הסבירות של התנהלות גורמי החקירה בהקשר זה ראוי לה כי תיבחן בהתחשב במכלול הנתונים שנגלו או שיכולים היו להתגלות בזמן אמת. דברים אלה יפים לענייננו וביתר שאת בהינתן העובדה שבמקרה דנן מסר אחד המערערים (מוטי בן עזרא) לגורמי החקירה מיוזמתו מידע מפורט שהפליל אותו ואת שני המערערים האחרים בביצוע הרצח והקונספציה החקירתית עליה התבססה הגשת כתב האישום נגד השלושה, נשענה אותה עת על הודעותיו אלה של מוטי בן עזרא ועל חיזוקים שונים שנמצאו להן בחומר הראיות שנאסף (ראו סיכום הביניים בעניין זה בפיסקה 114 לפסק-דינה של חברתי). קונספציה חקירתית זו הייתה סבירה לזמנה והצדיקה את הגשת כתבי האישום נגד המערערים. אסתכן ואומר כי לא זו בלבד שאין לייחס לגורמי המשטרה או לפרקליטות התרשלות על האופן שבו פעלו עד אותו שלב, אלא שאלמלא פעלו כן היה אולי מי שיאמר כי קיבלו החלטה שגויה. הטעמים אשר מבססים את המסקנה כי התנהלותם של המשיבים בשלב השני של הפרשה הייתה אף היא סבירה ומקצועית, פורטו בהרחבה על-ידי חברתי ואינני רואה צורך לחזור עליהם. אני מצטרפת, אפוא, לפסק דינה של חברתי ולכל נימוקיה. ש ו פ ט ת לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ט"ו באדר ב' התשע"א (21.3.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06035800_R13.doc יט מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il