חנן אפגאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3579/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3579/04 בפני: כבוד המשנה לנשיא א' מצא כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: חנן אפגאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בת.פ. 936/99 מיום 3.3.04, שניתן על-ידי כבוד הנשיא (בדימוס) ג' גלעדי, כבוד סגן-הנשיא ס' אזולאי וכבוד השופט ח' עמר תאריך הישיבה: ח' בתשרי תשס"ה (23.9.04) בשם המערער: עו"ד חוגי צדוק בשם המשיבה: עו"ד נעמי גרנות פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: רקע כנגד המערער הוגש לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום (ת.פ 936/99), המייחס לו עבירה של אינוס בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין) בצירוף סעיף 345(ב)(3). בכתב האישום נטען כי ביום 29.7.99 בשעה 4:00 לפנות בוקר או בסמוך לכך, לקח המערער את המתלוננת אשר הגיעה לדירתו, לחדר השינה שלו, דחף אותה למיטה, נגע בחזה, קרע את תחתוניה, החזיק אותה בכוח והחדיר את אצבעותיו ואת לשונו לאיבר מינה, והכל לשם סיפוק, גירוי או ביזוי מיני ותוך שימוש בכוח. עקב כך נגרמו למתלוננת כתוצאה ממעשיו של המערער חבלות גופניות. בנוסף, הואשם המערער בעבירה של הדחה בחקירה, עבירה לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין. העובדות הצריכות לעניין בחצות ליל יום רביעי 28.9.99 הגיעה המתלוננת יחד עם המערער לביתו הנמצא באילת. לאחר שיחה ביניהם, הם קבעו להיפגש יותר מאוחר, ואז יצאה המתלוננת לפגוש את חברתה. בסמוך לשעה 4:00 לפנות בוקר של יום חמישי 29.7.99, לאחר שחזרה המתלוננת מהפגישה עם חברתה, הגיעה לביתו של המערער, ונכנסה לדירתו. הבית מורכב משתי יחידות דיור, האחת דירתו של המערער בה הוא חי עם אשתו ובתו, והשנייה הינה יחידת דיור נוספת אותה התכוון המערער להשכיר למתלוננת במחיר מוזל, וזאת לאחר שהמתלוננת פוטרה מעבודתה במלון קלאב-הוטל - אילת, ונאלצה לעזוב את מגוריה במלון פאלאס, בו התאכסנו עובדי מלון קלאב-הוטל. המערער והמתלוננת הכירו במקום עבודתם המשותף במלון קלאב-הוטל - אילת. המערער עבד כסגן-שף, והמתלוננת שהיתה בת 23 בזמן המקרה, ולאחר שחרורה מצה"ל, עבדה כקצינת בטחון. בין השניים נוצרו יחסי-ידידות. מאוחר יותר, עבר המערער לעבוד במלון סאן-רייז, והמתלוננת פוטרה מעבודתה לאחר חופש מחלה ממושך, ונאלצה לעזוב את מלון המגורים של עובדי קלאב-הוטל. המתלוננת מסרה בהודעתה הראשונה, מיום 29.7.99 בשעה 22:15, כי היא הגיעה לביתו של המערער בשעה 4:30 לפנות בוקר, נכנסה לדירתו לקבל ממנו את מפתחות יחידת הדיור אותה התכוונה לשכור, על-מנת ללון בה באותו לילה. המערער שמע אותה כאשר נכנסה לתוך הבית, הוא השתעל, קם לשתות וראה אותה, ביקש ממנה לבוא לישון איתו בחדר, אך היא לא הסכימה וביקשה לישון ביחידת הדיור, הוא החזיק אותה בידיים וסחב אותה לחדר השינה, תוך שהיא מתנגדת ומבקשת שיניח לנפשה. המערער ניסה להרגיעה מהלחץ והפחד שהיתה נתונה בהם, דחף אותה למיטה ומזמז אותה ונגע לה בחזה. בשלב זה, הצליחה המתלוננת לברוח לסלון, אך המערער הלך אחריה, משך אותה בחזרה לחדר השינה, השתלט עליה והוריד לה את המכנסיים ביחד עם התחתונים והחל לגעת בה באיבר מינה עם האצבעות שלו, וירד עם הראש שלו לכיוון איבר מינה, בשלב זה החלה המתלוננת לבכות ולצרוח. המערער המשיך בעיסוקו, תוך שהוא מניח את רגלי המתלוננת על כתפיו, והחל מלקק את איבר מינה, כאשר היא בוכה וכל גופה רעד. לאחר שהמערער השתחרר מהמתלוננת, היא קמה, שמה עליה את המכנסיים, לקחה את דבריה ועזבה את הבית, לא לפני שהמערער הציע להכין לה משהו לשתות. ביום 30.7.99 בשעה 11:00 בבוקר, יום אחרי הגשת ההודעה הראשונה, הופיעה המתלוננת פעם נוספת במשטרה, וביקשה להוסיף עוד פרטים להודעה שמסרה יום לפני כן. בהודעתה המשלימה במשטרה (להלן: ההודעה השנייה) היא מסרה, כי המערער החדיר את אצבעותיו לאיבר-מינה. בנוסף, היא מסרה למשטרה את תחתוניה, אשר לטענתה, קרע אותם המערער בשעת המעשה. המערער לדידו, הכחיש במשטרה גרסת המתלוננת, ומסר בגרסתו הראשונה מיום 1.8.99, כי לא נגע במתלוננת ולא עשה לה שום דבר באותה פגישה. בגרסה השנייה שמסר יום אחרי הודעתו הראשונה, החליט לספר את כל האמת. ואז טען, כי בשעה שישן, נכנסה המתלוננת לדירתו, נכנסה לחדר השינה והעירה אותו. הם ישבו ביחד בסלון ושוחחו, ולאחר מכן עברו לישון בחדר השינה, וזאת לאחר ששכנע אותה המערער לא לישון בסלון ולעבור לישון איתו. המערער טען, כי המתלוננת נשכבה במיטה לידו כשהיא לבושה חולצת טריקו ותחתונים בלבד. הוא חיבק אותה כאשר נשכבה לידו, דיגדג אותה, עשה לה מסאג', ליטף אותה בעורף, בחזה, ברגליים, בגב, בגב תחתון ונישק אותה בבטן. עוד הוא טען, כי המתלוננת לא התנגדה למגעים אלו ואף לא ביקשה שיפסיק. המערער מכחיש כי הוא ליקק או החדיר את אצבעותיו לתוך איבר-מינה. בית-המשפט המחוזי בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד הנשיא (בדימוס) ג' גלעדי וכבוד השופטים ב' אזולאי ו-ח' עמר) קבע בהכרעת-הדין, כי גירסת המתלוננת, כפי שנמסרה במשטרה וכפי שהעידה בפניו, היא גירסה מהימנה ויש לקבלה, וזאת על אף, שניתן להביע תמיהה על חלק מהתנהגותה של המתלוננת, אשר בחרה ליצור קשר עם גבר נשוי ואב לילדה, המבוגר ממנה באחת עשרה שנים. עוד נקבע, כי המתלוננת לא היתה ילדה תמימה, כבת 23, אחרי שירות צבאי, היתה צריכה להבין שהמערער מחפש דברים נוספים מעבר לקשר הידידות. אך אף על-פי כן, קבע בית-המשפט, כי המתלוננת עשתה רושם מהימן בעדותה, וכי לא היתה לה עילה להעליל על המערער, שהודעותיו במשטרה מצביעות על אי-מהימנות. לכן, קיבל בית-המשפט המחוזי את גרסת המתלוננת כמהימנה ודחה את גרסת המערער כבלתי-מהימנה. בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין וגזר עליו עונש מאסר בפועל לתקופה של שלוש שנים, וכן עונש מאסר על-תנאי לתקופה של שנתיים. בנוסף, החליט בית-המשפט המחוזי לזכות את המערער מהאישום של הדחה בחקירה. המערער ערער לבית-משפט זה הן כנגד הכרעת-הדין והן כנגד גזר-הדין. בטיעוניו בכתב וגם בדיון בפנינו, טען בא-כוח המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי עת הרשיע את המערער בעבירת אינוס, במיוחד שסמך בעיקר על עדותה של המתלוננת. לטענתו, מדובר בעדות שיוצרת הרבה ספקות לאור הסתירות הרבות שיש בה. בא-כוח המערער המלומד הצביע על שורה של סתירות ותמיהות הן בעדות המתלוננת והן בעדויות והראיות האחרות שהוגשו לבית-המשפט, וביקש לזכות את שולחו מההאשמות שיוחסו לו מחמת הספק. לשיטתו, על אף שגרסת המערער לא התקבלה למרות הכחשותיו והסבריו המפורטים, ובהתחשב בגרסת המתלוננת, ניתן לכל היותר לייחס לו עבירה של מעשה מגונה ולא עבירת אינוס. לחילופין יטען בא-כוח המערער כי, שגה בית-המשפט המחוזי עת הטיל על המערער עונש של שלוש שנים מאסר בפועל כאשר לא התחשב בנסיבות העבירה, ובתקופה של חמש השנים שעברו מיום ביצוע העבירה, מעצר-הבית בו היה נתון המערער במשך כל התקופה הזו, וכן הטלטלות הנפשיות שעבר המערער במיוחד לאחר שאשתו התגרשה ממנו ונטשה אותו, פיטוריו מעבודתו והרחקתו מילדתו. כלל הוא, כי בית-המשפט בשבתו כערכאת ערעור, אינו מתערב בקביעות העובדתיות של הערכאה הראשונה ששמעה את העדויות, התרשמה מהן באופן בלתי אמצעי, ובחנה אותן. לערכאה הראשונה יתרון על-פני ערכאת הערעור אשר העדויות החיות לא באו בפניה. יחד עם זאת אין זה כלל בל יעבור (ראה ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 774; ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 233; ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696; ע"פ 277/76 בוגנים נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1) 561, 563; דנ"פ 3489/93 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 661, 663) שכן: "יש שערכאת הערעור תתערב בממצאי מהימנות וזאת במקום שבו נעשתה טעות הנובעת מהתעלמות מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, כגון סתירות בעדויות, תמיהות הנותרות ללא מענה ונתונים בעלי משקל." אכן במקרים לא מעטים, כגון דא, ערעורו של מי שהורשע בדין נסוב סביב שאלות עובדתיות בלבד ולא בהכרח משפטיות, ועל-כן ערכאת הערעור חייבת להכריע בשאלות עובדתיות בהסתמכה על הקביעות העובדתיות של הערכאה הראשונה, אם כי עושה היא זאת, בזהירות כפולה ומכופלת. הלכה היא, כי אין זה מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אפילו הן רבות, לגבי הקביעות העובדתיות של הערכאה הראשונה, אלא צריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שלא יכול היה השופט להתרשם כפי שהתרשם (ראה ע"פ 525/78 סנובסקי ואח' נ' לבון, פ"ד לד(4) 266, 270 וגם ע"א 207/86 מגן נ' בכר, פ"ד מב(4) 63, 69) מאחר ולערכאה הראשונה שליטה מלאה על חומר הראיות על דיוקיו, וכפי שמסביר זאת המלומד פרופ' מ' קרמניצר במאמרו "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים", הפרקליט לה (תשמ"ג – תשמ"ד) בעמ' 411: " ניתוח עובדתי חייב להיות מבוסס על שליטה מוחלטת ומושלמת בחומר .. בתחום חשוב זה, נמצאת הערכאה הראשונה, בעמדת יתרון על פני ערכאת הערעור, שכן שונה מצבו של שופט החי רק מפי הפרוטוקול שבפניו ממצבו של שופט החי מפי הפרוטוקול בצרוף מה שקלט לפני כן ממראה עיניים ומשמע אוזניים של העדויות החיות אשר באו בפניו, כאשר קריאת הפרוטוקול מחיה ומרעננת אצלו את זכרון העדויות שקלט ואל האותיות היבשות מצטרפים המראות והקולות". בדברים אלה אין כדי לשלול את האפשרות שערכאת הערעור תזכה נאשם מקום שבו נתעורר ספק סביר באשמתו. אולם, הקביעה אם ספק כזה קיים אם לאו, תיעשה על-יסוד קביעותיה העובדתיות של הערכאה הראשונה. זולת אם אלה אינן מתקבלות על הדעת. על חשיבותו של הספק הסביר עמד השופט מ' לינדשטראוס בספרו "על הספק הסביר – סוגיות נבחרות" בעמ' 9: "אסור שהדרישה להוכחה מעל ל"ספק הסביר" תישאר "אות מתה", חסרת שימוש, הצהרה ריקה מתוכן ממשי. לא יעלה על הדעת, למשל, כי בית משפט הדן בתיק, יתעלם ממשמעות "הספק הסביר" המקנן בראיות המוגשות לו, או בעדויות העדים שהופיעו בפניו. השליחות הציבורית, המוטלת על כתפי בית המשפט, מחייבת התייחסות רצינית ומעמיקה לנושא זה. היגיון בריא, שהוא הבסיס לבחינת "הספק הסביר", חייב לעמוד במרכז ההערכה והביקורת במערכת המשפט." הדרישה בדיני הראיות בתחום העונשין היא, כי על התביעה להוכיח את אשמתו של נאשם "מעבר לספק סביר" ובמידה ואין התביעה עומדת בנטל זה או לחילופין מצליח הנאשם לעורר ספק סביר, יש לזכותו מאשמה. מן הכלל אל הפרט בתחילת דיון זה, אקדים ואציין, כי הצעתי לחבריי היא לקבל את הערעור בחלקו, כפי שאנמק בהמשך, לזכות את המערער מחמת הספק מעבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, בה הורשע בבית-המשפט המחוזי, ולהרשיעו בעבירת מעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. אודה, כי קשתה עליי מלאכת ההכרעה בערעור זה, אך לאחר עיון רב ומעמיק בחומר הראיות שהיה בפני בית-המשפט המחוזי, לרבות צפייה בקלטת הוידיאו המתעדת את העדות המרכזית של המתלוננת בבית-המשפט, הגעתי למסקנה, כי המערער הצליח לעורר ספק סביר באשר לעבירת האינוס בה הורשע. המתלוננת העידה בבית-המשפט המחוזי ותיארה את השתלשלות היחסים בינה לבין המערער עד לאותה חוויה שעברה ביום האירוע. בית-המשפט המחוזי, אשר האמין למתלוננת ודחה את גרסת המערער, אימץ את גרסתה כמכלול וקבע, כי סיפור המעשה כפי שסיפרה אותו המתלוננת בעדותה, נמצא מהימן. בית-המשפט המחוזי קבע כי עדות המתלוננת קיבלה חיזוק מהראיות שהובאו בפניו. ועל כך כתב בהכרעת-הדין: "משקלן המצטבר של כל הראיות הנ"ל, היינו הראיות, שלא באו מפי המתלוננת עצמה, מצביע על כך, שהמתלוננת עברה אירוע מסעיר, שגרם לה לאבד את שלוות רוחה, להיות נסערת ובוכה, לחזור בשש בבוקר למלון פאלאס ולגרום לכך, שחברתה שגית, תפנה אותה למשטרה". בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירת האינוס, בהסתמכו על עדותה של המתלוננת. בית-המשפט קבע כי את אי-הסכמתה של המתלוננת למעשי המערער ניתן להסיק גם מהראיות שהובאו בפניו. אני סבור כי, אף על-פי כן, ומבלי להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית-המשפט המחוזי, ניתן עדיין להצביע על ספק סביר שמתעורר, ואשר בכוחו לזכות את המערער מעבירת "האינוס" שיוחסה לו. הראיות שהובאו בפני בית-המשפט המחוזי, היה בהן כדי לסייע לעדות המתלוננת ולהצביע על כך שהיא עברה אירוע מסעיר, אך אין בכוחן כדי להצביע על סוג התקיפה המינית שהיא עברה, כלומר אם מדובר בעבירה של "אינוס" או שמא בעבירה של "מעשה מגונה". ראיות אלו אינן מבחינות בכך. ברם, הבחנה זו היא חיונית והכרחית לביסוס ההרשעה. ראיות אלו, יש בהן כדי לעזור לתביעה להרים את נטל ההוכחה שרובץ על כתפיה, באשר להוכחת קיום האירוע של תקיפה מינית שבוצע על-ידי המערער ושלא בהסכמת המתלוננת, אך אין בכוחן להוכיח, כי התקיפה המינית היתה "בעילה" ובכך להרשיע את המערער בעבירת האינוס. אני סבור, כי בית-המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לעובדה, כי סיפור המעשה כפי שסיפרה אותו המתלוננת בעדותה בפניו, כמקשה אחת וכסיפור אחד, נמסר למשטרה בשתי הודעות נפרדות ועוקבות בשני ימים עוקבים, כאשר הודעת המתלוננת הראשונה מיום 29.7.99 בשעה 22:15, המתארת את המעשים שביצע בה המערער, יש בה כדי לייחס למערער ביצוע מעשים מגונים, כפי שחוק העונשין מגדיר אותם בסעיף 348(ו), בעוד שבהודעתה השנייה מיום 30.7.99 מתארת המתלוננת מעשים נוספים שביצע בה המערער, מעשים אשר מגדיר אותם חוק העונשין בסעיף 345(ג) כמעשי "בעילה", שמהווה את היסוד העובדתי בעבירת האינוס ואשר משמעותה החדרת איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של אישה. אין להתעלם מהעובדה, כפי שציינתי לעיל, כי את סיפור המעשה סיפרה המתלוננת במשטרה בשתי הודעות נפרדות, ויש ליתן לעובדה זו משקל ראוי והולם. בהודעתה הראשונה מיום 29.7.99 בשעה 22:15 מסרה המתלוננת: ".. הוא דחף אותי למיטה ומיזמז אותי, נגע לי בחזה, הצלחתי באיזשהוא שלב לברוח לסלון והוא בא אחרי ומשך אותי בחזרה לחדר והשתלט [במקור כתוב השטלת - ס'.ג'] עלי והוריד לי את המכנסיים ביחד עם התחתונים והחל לגעת בי באיבר מין שלי עם האצבעות שלו וירד עם הראש שלו לאיבר המין. התחלתי לבכות ולצרוח, הוא אמר לי מה את צועקת מה כבר עושים לך, אמרתי לו תן לי לקום ואז הוא שם את שני הרגליים שלי על הכתפיים שלו וכל זה כשאני שוכבת על המיטה, והמשיך ללקק לי את האיבר מין ואני המשכתי לבכות והרגליים שלי רעדו על הכתפיים שלו וכל הגוף שלי רעד.." (ההדגשה שלי – ס'.ג') בהמשך נשאלת המתלוננת : " - את זקוקה לטיפול רפואי? - רפואי לא, נפשי כן. " ואילו בהודעתה למחרת בבוקר ביום 30.7.99 בשעה 11:00 היא מסרה : "אתמול בשעה 22.00 הגשתי תלונה בגין אונס, אני רוצה להוסיף עוד פרטים לעדות. היה קטע של חדירת אצבעות לאיבר המין שלי, היו לי כאבים באזור הנרתיק, הוא ניסה לחדור אלי, זה היה בחושך וזה היה ביד, אני הרגשתי שאיבר המין שלו היה רטוב. אני רוצה לציין שאתמול הייתי במחזור. אני רוצה למסור לך את התחתונים- בצבע לבן עם תוספת תורכיז. התחתונים קרועים והוא החשוד חנן קרע אותם ... " (ההדגשה שלי – ס'.ג') בהמשך נשאלת המתלוננת: " ש: האם את מעוניינת בטיפול רפואי? ת: אני כן רוצה אבל יש לי טיסה היום בשעה 14.00 לצפון " בית-המשפט המחוזי קבע, כי סיפור המעשה אותו סיפרה המתלוננת בעדותה בפניו הינו מהימן. בעדותה בפני בית-המשפט המחוזי העידה המתלוננת על כל העובדות ופרטי האירוע כמיקשה אחת ובמכלול, הגם שהודעתה במשטרה נמסרה בשתי הודעות נפרדות ובמועדים שונים. לטענת בא-כוח המערער, יש להתייחס להודעה השנייה כעדות כבושה. אין בידי לקבל טענה זו. לטעמי, ההודעה השנייה, המאוחרת בזמן, אין בכוחה להצביע על עדות כבושה, אלא יש להתייחס אליה כאל ראיה שמשקלה מופחת לאור העובדה, כי המתלוננת בהודעתה השנייה הוסיפה פרטים משמעותיים, אשר לא נמסרו על-ידה בהודעתה הראשונה. חשוב לציין, כי ההודעה השנייה נמסרה במשטרה לאחר שהמתלוננת קיבלה סיוע מקווי-המצוקה ולאחר שמסרה את הודעתה הראשונה במשטרה. בנוסף, המלווה ממרכז הסיוע ליוותה אותה למחרת בבוקר למשטרה לשם הגשת ההודעה השנייה, לאחר שהסבירה לה את חשיבות מסירת הראיה. (ראו הודעת המתלוננת במשטרה מיום 30.7.99, שורה אחרונה). הספק הסביר עליו הצבעתי לעיל, מתעורר כאמור בשל העובדה, כי על מעשה "הבעילה" סיפרה המתלוננת רק בהודעה השנייה שנמסרה באיחור. בנוסף, שאלת הזדקקות המתלוננת לטיפול רפואי מעלה עוד תמיהות, שכן, בליל הגשת ההודעה הראשונה במשטרה, שנמסרה כעשרים שעות לאחר האירוע, המתלוננת הצהירה שאיננה זקוקה לטיפול רפואי, ואילו בהודעתה למחרת בבוקר ולאחר שסיפרה כי "היה קטע של החדרת אצבעות" הצהירה שהיא כן מעוניינת לקבל טיפול רפואי. ספקות נוספים בעלי משקל מתעוררים בעניין היסוד העובדתי בעבירת האינוס, היינו "הבעילה". בכתב האישום נטען, כי המערער "החדיר" את אצבעותיו ואת לשונו לאיבר מינה של המתלוננת. אולם, בעדותה בפני בית-המשפט המחוזי, המתלוננת טוענת אחרת. בעדותה מיום 8.1.01 מסרה המתלוננת, כי (ראו פרוטוקול מיום 8.1.01 עמ' 16, שורה 13): "הוא החדיר אצבעות ועם הלשון הוא ליקק את איבר מיני. שאתה אומר לי שאני אמרתי שהוא החדיר לשון לאיבר המין, אני שואלת איך אפשר להחדיר לשון, עם [במקור כתוב 'אם' - ס'.ג'] לשון מלקקים". (ההדגשה שלי - ס'.ג') לפי עדות זו, המתלוננת למעשה אומרת בעצמה, שהמערער לא החדיר את לשונו לתוך איבר מינה, אלא ליקק אותו, מאחר ולשיטתה, לא ניתן להחדיר לשון לתוך איבר המין. על-כן נותרה השאלה, האם המערער החדיר את אצבעותיו לתוך איבר המין של המתלוננת? בטרם אדון בשאלה זו, יש מקום להגדיר את המונח "חדירה", ורק לאחר הגדרת המונח, ניתן יהיה לקבוע אם במקרה דנן המערער "בעל" את המתלוננת והחדיר את אצבעותיו לתוך איבר מינה, אם לאו. החדרת אצבעות לאיבר המין של המתלוננת, בין שהחדירה הייתה חלקית ובין אם היתה מלאה, הינה מעשה אשר המחוקק ופסיקת בית-משפט זה רואים בו משום עבירת אינוס, אם התמלאו שאר יסודות העבירה. איבר המין של האישה הוא אפוא האובייקט הבלעדי של מעשה האינוס, אך לא כל נגיעה ברכיב כלשהו מרכיבי איבר המין של האישה, יש בה כדי להוות "חדירה" או "תחילת חדירה", באופן העולה כדי "בעילה" הדרושה להתקיימותה של עבירת האינוס. השאלה היא אפוא, איזה מגע עם איבר המין של אישה מהווה "חדירה" או "תחילת חדירה"? לא כל מישוש, ליטוף או נגיעות באיבר המין של האישה והאזור הסמוך לו מהווים "חדירה" כמשמעותה בעבירת האינוס בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. שכן, "חדירה" משמעה חדירה לתוך הנרתיק או תחילת חדירה לתוכו. (ראה דברי השופט מ' לנדוי בע"פ 809/76 ליאון בלילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 598). על התביעה מוטלת החובה להוכיח מעל לכל ספק סביר, כי המערער "החדיר" או אפילו "החל להחדיר" אצבע לתוך הנרתיק של המתלוננת. יש להוכיח "חדירה" ככל עובדה אחרת שהוכחתה מוטלת על התביעה (ראה ע"פ 809/76 ליאון בלילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 598). והשאלה עתה היא, האם בחדירה עסקינן במקרה דנן? כפי שציינתי לעיל, עצם זה שהמתלוננת מסרה על עובדת החדרת האצבעות רק בהודעתה השנייה בלבד, יש בו כדי לעורר ספק לגבי מהימנותה בדבר עובדה זו. אם המערער הכאיב למתלוננת עד מאוד, כפי שציינה בעדותה בבית-המשפט, מדוע לא ציינה זאת כבר בהודעתה הראשונה במשטרה? בהודעתה הראשונה, המתלוננת לא ציינה את עניין החדרת האצבעות ולא את עניין הכאבים. כמו-כן, המתלוננת אף לא הזכירה את הצורך בקבלת טיפול רפואי. רק בהודעתה השנייה ציינה המתלוננת עובדות אלו, הודעה אשר נמסרה כאמור לעיל לאחר קבלת יעוץ וסיוע ממרכז הסיוע. על כן, יש לתת להודעה זו משקל מופחת, שכן היא נמסרה באיחור ובמיוחד כשמדובר בהודעה לעניין עובדות חשובות שהיה על המתלוננת לציין כבר בהודעה הראשונה. קשה להשתכנע מהסבר המתלוננת לעניין זה, כשטענה כי היא היתה לחוצה, ושכחה לציין שהמערער החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה והכאיב לה, בעוד שלא שכחה לציין, כי המערער כן נגע באיבר מינה וליקק אותו, כאב לא נשכח בזו הקלות. נסיבות אלו, יש בהן כדי לעורר תמיהות וספקות לגבי אמינות דבריה של המתלוננת בעניין החדרת האצבעות. לגופו של עניין, על התביעה מוטל הנטל להוכיח, כי אכן היתה "חדירה" או "תחילת חדירה" כפי שהוסבר לעיל. התביעה לא עמדה בנטל זה. נהפוך הוא. מדברי המתלוננת עצמה, ניתן להיווכח, כי "החדירה" של אצבעותיו של המערער לא השתכללו עד כדי "החדירה" לפי הגדרת המונח "חדירה" שלעיל. בעדותה מיום 8.1.01 (ראו עמ' 16 שורות 18-21 לפרוטוקול) אומרת המתלוננת: "שאתה אומר לי שבהודעתי הראשונה לא דיברתי על החדרת אצבעות, אלא רק על כך שהוא נגע באיבר המין, אני אומרת שהוא נגע באיבר המין שלי באצבעותיו ומבחינתי זאת החדרה.. ..מבחינתי עצם העובדה שהוא נגע באיבר המין שלי באצבעותיו זאת חדירה". (ההדגשה שלי - ס'.ג') לפי השקפת המתלוננת, נגיעת המערער באיבר-מינה עם אצבעותיו, מהווה חדירה, הגם שנגיעה כזו אין היא מהווה "חדירה" על-פי לשון החוק ואף לא על-פי ההלכה הפסוקה. מישוש, ליטוף או נגיעות באיבר המין של האישה והאזור הסמוך לו מהווים "מעשה מגונה" אם אלה נעשו לשם "גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים", על-כן, הנגיעות אותן ציינה המתלוננת אינם מהווים "חדירה" או "תחילת חדירה" באופן העולה כדי "בעילה" הדרושה לקיומה של עבירת האינוס. ראיה נוספת, אשר יש בה כדי לחזק את הסברה, לפיה המערער לא החדיר אצבעותיו לתוך איבר-מינה של המתלוננת, הינה תיק המיון של בית-החולים יוספטל באילת, אשר הוגש כראיה בבית-המשפט המחוזי. ביום 30.7.99 מסרה המתלוננת בהודעתה השנייה במשטרה, כי היא אכן זקוקה לטיפול רפואי, אך בשל טיסתה לצפון לא יכולה הייתה לפנות לקבלת טיפול רפואי. ביום 1.8.99, ארבעה ימים לאחר האירוע ויומיים לאחר מסירת הודעתה השנייה במשטרה, פנתה המתלוננת לבית-חולים יוספטל באילת לשם קבלת טיפול רפואי, ובתיק המיון של בית-החולים רשם הרופא המטפל את אשר מסרה לו המתלוננת (ראו תיק מיון, עמ' 1): " 1/8/99 13:00 ... ..הופנתה ע"י חוקר משטרה .. אך מציינת שלא שרטה אותו בציפורניים. הפשיט אותה חצי גוף תחתון ושיחק בידיו באיבר מינה, וכן ליקק בלשונו, לא היתה חדירה של איבר מינו לתוך הנרתיק.." (ההדגשה שלי - ס'.ג') הרופא מאשר בעדותו בבית-המשפט המחוזי מיום 9.6.2002, כי שורות אלו נרשמו על-ידו כפי שנמסרו על-ידי המתלוננת (ראו פרוטוקול מיום 9.6.2002 עמ' 3) וכי הוא רשם בדיוק את אשר סיפרה לו המתלוננת. דברים אלו, אשר נאמרו על-ידי המתלוננת לרופא שבדק וטיפל בה, מעלים תמיהות אף הן. מדוע המתלוננת שסיפרה במשטרה יומיים לפני שפנתה לקבלת טיפול רפואי, כי המערער החדיר אצבעותיו לתוך איבר מינה, הכאיב לה ואף היתה זקוקה לטיפול רפואי אותו באה לקבל, לא אמרה זאת לרופא? מדוע עת שבדק אותה הרופא, היא לא ציינה שהמערער החדיר את לשונו ואת אצבעותיו והכאיב לה? כאשר עיקר בדיקתו הינה גניקולוגית, ומטרתה לבדוק אם איבר מינה של המתלוננת נפגע כתוצאה מהמעשה. לא רק שהמתלוננת לא ציינה את עניין החדרת האצבעות, אלא בחרה היא להשתמש במונח "שיחק" לתיאור המגע של המערער עם איבר מינה. המונח "שיחק" מקבל משמעות של נגיעות וליטופים יותר מאשר משמעות של "חדירה". ראיה זו אפוא, מצטרפת לשורת הספקות שלעיל, וכך הפך הספק הסביר עליו הצבענו תחילה להיות "בעל משקל" ורציני. עוד באותו תיק של חדר המיון מציינת העובדת הסוציאלית של בית-החולים בסיכום שכתבה לאחר שיחתה עם המתלוננת, כי: "מדובר בבחורה בת 22 .. נכנסה המתלוננת [במקור כתוב השם של המתלוננת - ס'.ג'] לביתו על מנת ללכת לישון בחדר שהשכירה ואז תקף אותה וביצע בה מעשים מגונים כנגד רצונה.." (ההדגשה שלי - ס'.ג') סיכום זה של העובדת הסוציאלית בבית-החולים, יש בו כדי לסייע לברר את סוג התקיפה המינית שחוותה המתלוננת, זאת בין אם העובדת הסוציאלית כתבה בדיוק את מה שהמתלוננת סיפרה לה, ובין אם היא סיכמה את אשר הבינה מדברי המתלוננת. בשני המקרים ניתן להסיק, כי העובדת הסוציאלית התרשמה שמדובר במעשים מגונים ולא באינוס, שכן אחרת היתה מציינת זאת. אשר-על-כן, הגעתי למסקנה, כי מתעורר ספק סביר באשר לסוג התקיפה המינית שעברה המתלוננת. הראיות והעובדות שנקבעו בבית-המשפט המחוזי מעלות ספקות לא מעטים אשר יש בהם כדי להביא לזיכויו של המערער מעבירת האינוס מחמת הספק. התביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה את היסוד העובדתי שבעבירת האינוס, היינו מעשה "הבעילה". המערער הצליח לעורר ספק סביר ובעל משקל בעניין "הבעילה". סוף דבר על אף הספק הסביר הנ"ל, מעובדות המקרה עולה אשמה בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, שאנו רשאים להרשיע את המערער בה, תחת העבירה שבה הורשע, בתנאי שניתנה לו "הזדמנות סבירה להתגונן", כאמור בסעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982. בא-כח המערער טען בהודעת הערעור שהגיש, כי ראוי היה להרשיע את המערער בעבירת ביצוע מעשה מגונה שהיא קלה יותר מעבירת האינוס, ובכך יוצאים אנו ידי חובת סעיף 216 הנ"ל. מכל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לשנות את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי במובן זה, שהמערער יזוכה מעבירת האינוס, עבירה לפי 345(א)(1) בצירוף סעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין, אך יורשע בעבירה של ביצוע מעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. אשר לעונש, ועל-אף הזיכוי מעבירת האינוס שיוחסה למערער, והרשעתו בעבירה של מעשה מגונה כאמור לעיל, היה מן הראוי להטיל עליו עונש כבד יותר מזה שמוצע להלן. אך בהתחשב בעובדה שעבר זמן רב מאז המקרה ועד היום, ולאור נסיבותיו האישיות של המערער, ובמיוחד לאור האמור בחוות הדעת הפסיכיאטרית של ד"ר י.קריגל מיום 25.8.04 אשר ממנה עולה כי המערער הינו בעל אישיות דלה ושבירה והוא אינו מסוגל לעמוד במצבי לחץ יתר, וכי קיים חשש שמא מאסר בפועל יחריף את מצבו הנפשי הקשה ללא יכולת לשיקום בעתיד, ולאור החשש שהמערער יהפוך לנכה ויאבד את יכולתו לתפקד ולהתפרנס, ויזדקק לעזרת הזולת כדי להתקיים, אציע לחבריי שלא למצות את הדין עימו יתר על המידה, ולהטיל עליו עונש של שמונה עשר חודשי מאסר, כאשר ששה חודשים מתוכם לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור תוך שנתיים מהיום עבירה מאלו המנויות בסימן ה' של פרק י' לחוק העונשין. אני גם מציע לשקול את האפשרות כי עונש המאסר בפועל שהוטל על המערער כאמור לעיל ירוצה בעבודות שירות אם יימצא המערער מתאים לכך על-ידי הממונה על עבודות השירות. הממונה על עבודות השירות יגיש לבית-המשפט את חוות-דעתו לא יאוחר משלושים ימים מהיום. לאחר קבלת חוות הדעת כאמור לעיל, נחליט על הדרך בה ישא המערער בעונש המאסר. ש ו פ ט המשנה-לנשיא א' מצא: אני מסכים. המשנה-לנשיא השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ט"ו בטבת תשס"ה (27.12.04). המשנה-לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04035790_H32.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il