ראפיק סבענה נ. המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון

פסק-דין בתיק ע"א 3569/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3569/03 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור המערער: ראפיק סבענה נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון 2. מדינת ישראל ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה ב- ת"א 112/98 מיום 26.2.2003 שניתן על ידי כבוד השופט שמואל ברלינר בשם המערער: עו"ד מירון קין בשם המשיבים: עו"ד טלי מרקוס פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המערער, תושב העיירה קבטיה שבשומרון, נפגע מירי חיילי צה"ל ב-5.11.1991 בשעות הערב המאוחרות. למעלה משש שנים לאחר מכן, בינואר 1998, הגיש את התביעה נשוא הערעור, תביעה בה דרש פיצויים מהמדינה. תביעתו נדחתה, ועל כך הערעור שבפנינו. 2. בית המשפט המחוזי קבע, על יסוד העדויות שנשמעו בפניו, לרבות יומן המבצעים, כי את האירוע בו נפגע המערער יש לסווג כפעולה מלחמתית שבגינה מוגנת המשיבה מכח ההוראה שבסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. הסעיף האמור קובע כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". בית המשפט קבע, כי מדובר בפעולה מלחמתית על פי המבחנים שנקבעו ב-ע"א 5964/92 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002). ביום האירוע, כך נקבע, נהרג בישוב עראבה אדם בשם מאהדי. כח קטן של מספר חיילים מסתערבים נכנס לקבטיה דרך השדות, למטרות מודיעיניות. התכנית היתה להיכנס לקבטיה ולצאת בשקט. הכח שמע קריאות "מאהדי מאהדי" והבחין בתהלוכה שחלק ממשתתפיה היו רעולי פנים. חלקם נשאו מוטות/אלות ופנסים. החיילים ניסו להיצמד לפתחי הבתים, אך המפגינים חשפו את הכח. הסיטואציה הפכה להיות מסוכנת ולפי דברי הקצין שזכר את האירוע היה חשש ללינץ'. ביומן המבצעים נרשם: "בין השועות (צ"ל שעות) 22:15-21:30 נע סיור שטח מסערב כהה בקבטיה יחד עם (מילה מצונזרת). במהלך הסיור נשמעו מסטים (צ"ל מסיתים) שדיברו על מוט (צ"ל מות) מהדי היום. בהתאם לכך נע כוח לעבר המסטים. באזור בית הבד ניתקל הכח באור פנסים ולאחר מכן הגיע תהלוכה. נושאי הפנסים חשפו את הכוח אחד מהתהלוכה נראה שולף דבר מה. בוצע נוהל מעצר חשוד הצעיר ניפגע בגבו והכוח נע בחזרה (צעיר מוכר כסייען למבוקש: קבטיה". בסופו של דבר נחלץ הכוח הקטן מקבטיה בעזרת כוחות חילוץ בלי שביצע את משימתו. 3. החייל היורה לא אותר, עקב חלוף הזמן. בית המשפט אימץ את גרסת המשיבה והבהיר כי יש לקחת בחשבון את העובדה שהתביעה הוגשה שנים רבות לאחר האירוע. 4. המערער טען בפני הערכאה הראשונה כי נורה כאשר ירד לחנות מכולת סמוכה לביתו לקנות אבקת חלב לבנו התינוק. כשיצא מהחנות הבחין ב-6-7 חיילים רצים, ותוך הליכתו שמע קולות של ירי. הוא הפנה ראשו וראה שהחיילים כיוונו את נשקם לכיוון הליכתו וירו. כעבור שבריר שנייה חש במכה בגבו. לדבריו הוא לא עשה דבר במטרה לפגוע בחיילי צה"ל והוא נורה, לטענתו, בטעות. 5. בית המשפט ציין לענין זה בפסק דינו: "אינני משוכנע כי בעת שארע המקרה אכן נטל התובע חלק פעיל באותה תהלוכה או בהפרת הסדר או כי התעמת בצורה כלשהי עם כוחות הצבא שפעלו שם. אין לשלול כי הוא נפגע מן הירי במקרה". האפשרות שהעלה בית המשפט, בלא שקבע ממצא כזה, לפיה התובע נפגע "במקרה" היא דווקא בעייתית עבור המערער ולו לכאורה שהרי המשמעות היא כי המערער ומי שנפגע מהירי כאמור ביומן המבצעים – לא חד הם אלא שעניין זה לא הוכח. לכך עוד אשוב. 6. מכל מקום, בית המשפט הוסיף וקבע בפסק דינו: "אפשר שהחיילים הפריזו בסיכון שעמד מולם. הם חששו שהמתקדמים לעברם מצויידים בנשק חם; נראה שהם נשאו מוטות או מקלות ופנסים; האירוע קרה בשעת לילה, בחושך, ו'אחד מהם מהתהלוכה נראה שולף דבר מה'. אולם, אף אם אין להוציא מכלל חשבון קיום אחריות בנזיקין אלמלא ההגנה של פעולה מלחמתית, אין בכך לשלול את ההגנה." 7. נוכח ממצאיו האמורים של בית המשפט המחוזי, לפיהם אין להוציא מכלל חשבון התרשלות של הצבא, הצענו למדינה לשקול תשלום לפנים משורת הדין. המדינה הודיעה בכתובים כי ההצעה איננה מקובלת עליה ולכן אין מנוס ממתן פסק דין כאשר צר לי על העיכוב בנתינתו. 8. הערעור מעלה שתי שאלות. האחת - שאלה שבעובדה והאחרת - שאלה משפטית. המערער מבקש מאתנו להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט ולקבוע כי לא היה מקום להסתמך על יומן המבצעים, ובנסיבות אלה אין מקום לקבל את עדויות עדי ההגנה עדויות שאינן עצמאיות ואינן עומדות בפני עצמן ללא הסתמכות על הרישום ביומן. מכל מקום – כך טענתו – אף אם נאמר שהיומן משקף את האירוע, לא היתה הצדקה לירי. גם הנפגע עליו דווח ביומן וגם המערער לא היו יכולים, על פי הטענה, לסכן את היורה בשעת הירי שהרי הפגיעה הייתה בגבם. השאלה המשפטית היא אם מדובר ב"פעולה מלחמתית". 9. אין, לדעתי, מקום להתערב בממצאים שבעובדה בעניין נסיבות האירוע. העמוד שהוגש מתוך יומן המבצעים אינו נושא, אמנם, תאריך, אך הוא חלק מרצף רישומים המאפשר למקם אותו במועד הרלבנטי. מפרוטוקול הדיון עולה כי היומן הועבר לעיון ב"כ המערער, או לפחות הוצע לו לעיין בו. עד ההגנה הראשון זכר את האירוע בקווים כלליים, והוא לא ניסה להעצים את הזכור לו ולהוסיף פרטים. יומן המבצעים שימש לגביו הקפאת הזכירה שבעבר. מעבר לכך - יומן המבצעים הוא בגדר רשימה מוסדית והוא קביל כראיה לכאורה על תוכנו לפי סעיף 483(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. מדובר יש לזכור בראייה משמעותית וכפי שקבעה השופטת חיות "יומן מבצעים עשוי לשמש ראיה אובייקטיבית, חשובה ואותנטית בתביעות נזיקין דוגמת זו שלפנינו" (ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (טרם פורסם, 7.10.2008); כן ראו והשוו ע"א 8599/02 חזימה נ' המפקד הצבאי (לא פורסם, 26.2.2001)). ודוק: אם בכלל יש מקום להתערב בעובדות, הייתי קובעת כי לא היה מקום לשער למעשה שהמערער ומי שנפגע מהירי כאמור ביומן המבצעים – לא חד הם. השערה כזו משמעותה היא שהיו שני נפגעים בכפר: המערער שהלך לקנות מצרכים בשעה 22:00 בלילה ומי שהשתתף בתהלוכה. אילו כך היו פני הדברים, היה בידי המערער לאתר אדם נוסף שנפגע באותו יום אך הדבר לא נעשה. יש גם לזכור כי המערער העיד שהחיילים נגשו אליו לאחר הירי (עמ' 19 שורות 18-11 לפרוטוקול הדיון מיום 20.1.2002), מכאן שהפגיעה בו לא נעלמה מעיניהם ואם היה יותר מנפגע אחד היו הדברים באים לידי ביטוי ביומן המבצעים. מכל מקום העיקר הוא, כאמור, כי באשר לנסיבות האירוע אין מקום להתערב בממצאים שבעובדה. 10. נוכח ממצאים אלה האם צדקה הערכאה הראשונה בקביעתה המשפטית שמדובר בפעולת לחימה? לדעתי, בנסיבותיו של ענין זה, יש לענות על השאלה האמורה בחיוב. פרשת עודה הנזכרת נדונה בבית משפט זה בפני הרכב מורחב. מטרת הדיון היתה לפרש את ההוראה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים ולקבוע מהי "פעולה מלחמתית". בתחילת פסק דינו של הנשיא ברק נאמר כי: "הדיבור 'פעולה מלחמתית' בא להבחין בין פעולות שהלחימה מעורבת בהן לבין פעולות שהלחימה אינה מעורבת בהן, כגון פעולות אזרחיות או משטרתיות. השאלה הניצבת בפנינו הינה מהו הקו המבחין בין סוגי הפעולות השונות, ובאיזה צד של קו מבחין זה נופל המקרה שלפנינו" (שם, בעמ' 5). בעמ' 7 לפסק הדין בעניין עודה בוחן בית המשפט מהי "פעולה מלחמתית" ובהמשך מפורטים מקרים ומצבים המאפיינים פעולות העשויות, בנסיבות מסוימות, להיחשב כמלחמתיות, ובנסיבות אחרות להיחשב כמשטרתיות. וכך נאמר: "נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה [...]. הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה [...]. הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה 'פעולות' שונות היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן 'מלחמתיות' [...] אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד". המתווה למציאת התשובה לשאלה האם פעולה היא אכן מלחמתית מפורט שם, בעמ' 9: "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה". באותה פרשה נדחתה עמדת המדינה ונקבע כי בנסיבות האירוע, שבו נפגעו שניים, לא עולה כי מדובר על "פעולה מלחמתית" כפי שזו הוגדרה. נקבע כי לכוח שם לא נשקפה סכנה, כי זו היתה פעולה "משטרתית", במטרה לעצור חשוד ולא לשם לחימה, וכי הירי שם בוצע אך לשם תפיסת חשודים ולא לשם לחימה בהם. הנשיא ברק הוסיף וקבע באותו עניין כי: "שונה הייתה מסקנתי אילו היה הכוח הצבאי נתון לסכנה – כפי שאכן אירע לאחר הירי ובעקבותיו. במצב דברים זה הפעולה הייתה משנה את אופייה, ומפעולת שיטור 'רגילה' הייתה הופכת – ולעתים מעבר זה הוא חד וחריף – לפעולת לחימה. אכן, דיני הנזיקין עוסקים בסיכונים 'רגילים' שעניינם מעצר של חשודים. דיני הנזיקין אינם צריכים לעסוק באירוע מבצעי שבו כוח צבאי נתון לסכנה, והוא מפעיל את כוח האש שבידו כדי להגן על עצמו או על הביטחון באזור" (שם, בעמ' 9; ההדגשה אינה במקור; כן ראו והשוו רע"א 10482/07 עלאונה נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון, פסקה 8 (טרם פורסם, 17.3.2010); ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל, פסקאות יז-כ (טרם פורסם, 4.11.2008)). 11. האם הכוח הצבאי הנזכר בענייננו עסק בפעילות צבאית או משטרתית? באם ייקבע כי אופייה של הפעולה לא נועד להיות "מלחמתית", האם ייקבע כי השתלשלות האירועים היא זו אשר הפכה את הפעולה לכזו? אלו השאלות המרכזיות אשר אנו נשאל את עצמנו בבואנו לסווג את האירועים שהביאו לפציעתו של המערער. 12. מטרת הפעולה היתה סיור צבאי בעיירה לצורך איסוף מודיעין ויציאה ממנה מבלי שהכוח יתגלה; מקום האירוע הינו העיירה קבטיה, כאשר משך הפעילות תוכנן למספר שעות בלילה; זהות הכוח הצבאי רלוונטית במיוחד במקרה זה: הכוח אשר פעל בעיירה היה כוח "מסוערב" ובעל מספר קטן של חיילים. בשל אופיו של הכוח והאמור בעדויות, ניתן להסיק כי ברשות הכוח לא היו רכבים או נשקים "כבדים". במילים אחרות, מטרת הפעולה וגודל הכוח העידו כי הכוח לא היה ערוך להגן על עצמו מול איום משמעותי, שכן מאופיו – וממעשיו עד לגילויו - הנך למד כי הוא ביקש להימנע מגילוי; האיום: ניתן לומר כי "אורך הנשימה" של הכוח היה מוגבל, שכן מטרתו היתה כניסה ויציאה בהסתר מהשטח, תוך יצירת סיכון מינימלי לכוח; משך האירוע: בעוד שהפעולה תוכננה לארוך מספר שעות, הרי משנתגלה הכוח – האירוע עצמו ארך דקות ספורות. מעדותו של העד הראשון מטעם המדינה עולה כי הכוח עשה את כל אשר לאל ידו כדי לא להתגלות. החיילים הלכו בחשיכה ונצמדו לפתחי הבתים, אך משהתקרב קהל התהלוכה ונחשף הכוח, השתנה באחת אופייה של הפעולה, ואל מערכת הנתונים אשר פורטו לעיל היה על הכוח להוסיף ולשקלל את מערכת הנתונים אשר ייצגה התהלוכה. צוין כי דובר על קהל של צועדים; הקהל היה משולהב וקרא קריאות בשמו של אותו "מאהדי" אשר נהרג באותו היום; רבים מהמשתתפים נשאו פנסים ואלות; הפתעתם של הצועדים עם גילוי הכוח היתה רבה והקהל התקרב במהרה אל הכוח עד כדי מגע יד; היה חשש למעשה לינץ' בכוח; בשלב מסוים אף נצפה אחד הצועדים כשהוא מבקש לשלוף חפץ לא מזוהה מבגדיו. שטף האירועים, גודלו של הקהל ומיעוט אפשרויות המגננה שהיו בידי הכוח הקטן הביאו, כאמור, לשינוי פתאומי באופייה של הפעולה וצמצמו עד למאוד את "אורך הנשימה" של הכוח, והותירו בידיו נוכח הסכנה הנשקפת רק את אפשרות ההיחלצות מהמקום – וזאת בתנאי שהיא תיעשה בחופזה – ומבלי יכולת ממשית לפזר את ההתקהלות המסוכנת תוך נקיטה באמצעים בעלי עוצמה מופחתת. בסופו של דבר עלינו לזכור כי דיני הנזיקין אינם מתאימים למקרים של פעולות מלחמתיות (ראו ע"א 971/03 בגא נ' מלול, פסקה 6 (טרם פורסם, 10.11.2005)) וכפי שציין הנשיא ברק בעניין עודה, והדברים כבר צוטטו, דיני הנזיקין הרגילים גם אינם צריכים לעסוק באירוע שבו כוח צבאי נתון לסכנה ומופעל הכוח שבידו כדי להגן על עצמו. נראה שאין חולקים כי תוצאת האירוע היא מצערת אך מסקנתי היא כי לאחר בחינת כל נסיבות האירוע – אלו הנוגעות לכוח, אלו הנוגעות לתהלוכה, ואלו הנוגעות לאינטראקציה בין הכוח והתהלוכה – יש להגיע לכלל מסקנה כי זהו מקרה שאף אם תחילתו כפעולת שיטור הרי סופו בפעולה מלחמתית. הכוח המצומצם נקלע לסכנה מול ההמון ונאלץ לפעולה מלחמתית כדי להיחלץ בשלום (ראו והשוו למקרים שגם בהם ניתן פטור בגין "פעולה מלחמתית" גם אם ראשיתם בפעולת שיטור: עניין סאלם; ע"א 5621/97 התהת נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.3.2006); עניין חזימה; כן ראו והשוו: ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם, 9.8.2006); ע"א 1071/96 עיזבון נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337 (2006); והשוו: ע"א 4969/01 עיזבון אלפתאח נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.6.2007) שם לא הובאה עדות שתצדיק את עצם הירי ולא נטען לפטור בגין "פעולה מלחמתית"; ע"א 1354/97 מחמוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 193 (2004) שם נקבע כי הירי לא היה חיוני לשם הבטחת שלומם של החיילים והמדינה לא עמדה על פטור מאחריות בגין "פעולה מלחמתית"). משכך, פטורים המשיבים מאחריות לנזקו של המערער. זאת גם אם היה נקבע והדבר לא נקבע – כי המערער היה בגדר עובר אורח תמים. 13. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, כ"ז חשון, תשע"א (4.11.2010). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03035690_C08.docעע מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il