ד"ר סאלח גאבר נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3544/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון העותר: ד"ר סאלח גאבר נ ג ד המשיבים: 1. האפוטרופוס לנכסי נפקדים 2. מינהל מקרקעי ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: א' בשבט התש"ף (27.01.2020) בשם העותר: עו"ד חסן אמיר בשם המשיבים: עו"ד הואש איגר שרון פסק-דין השופט י' אלרון: במוקד העתירה שלפנינו טענות העותר שלפיהן יש לשחרר זכויות בחלקה מס' 70 בגוש 30551 במחנה שועפט שבמזרח ירושלים (להלן: החלקה) אשר הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (המשיב 1; להלן גם: האפוטרופוס) לפי חוק נכסי נפקדים, התש"י–1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים). כעולה מהעתירה ומתגובת המשיבים, בשנת 1977 הועברו מלוא הזכויות בחלקה – בירושה לשבעה אחים ולאימם. בין השנים 1980–1982 מכרו חלק מהיורשים, בהם פאטמה סווילם (להלן: סווילם), את כלל זכויותיהם בחלקה לאחד מהאחים היורשים, וזה בתורו מכר את הזכויות בחלקה לעותר בהסכמים מספר, אשר נכרתו בשנים 1999 ו-2000. לטענת העותר, הוא ובני משפחתו מתגוררים במבנה שבחלקה, ומחזיקים בשלוש חנויות הממוקמות בה, והעסקה לרכישת הבעלות בחלק מהזכויות בחלקה התבצעה "בכפוף לכך שהוא דייר מוגן", כלשונו. ביום 6.5.2002 קבע האפוטרופוס כי ארבעה מהאחים שירשו זכויות בחלקה הם נפקדים, כהגדרת חוק נכסי נפקדים, ועל כן זכויותיהם בחלקה מוקנים לו. בפרט נקבע כי סווילם, אשר הייתה אזרחית ותושבת ירדן עוד לפני חודש יוני 1967, נפקדת – ומשכך זכויותיה בחלקה מוקנים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. בין לבין, התפתח סכסוך משפטי בין העותר לבין יורשי החלקה באשר לקיום התחייבויות שונות בהסכמים למכירת הזכויות בחלקה לידיו. במסגרת הליכים אלו, בשנת 2001 נמסר לעותר כי זכויותיה של סווילם מוקנות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים ועל כן העסקה לרכישת זכויותיה בחלקה בטלה. משכך, בהליך אזרחי שהתנהל בין העותר לבין משפחת יורשי הזכויות בחלקה בבית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 3325/01, ביקש העותר לקזז את שווי זכויותיה של סווילם בחלקה מתוך סך התמורה שאמור היה לשלם. כמו כן, באחד הדיונים ביקש בא כוחו פסק דין הצהרתי הקובע כי ניתנה לו התחייבות מצד אחיה של סווילם למכור לו את זכויותיה בחלקה, תוך שציין כי בהמשך יבוא בדברים עם האפוטרופוס לנכסי נפקדים לצורך בחינת האפשרות להעביר את זכויותיה לידי העותר. אולם, בפסק דינו מיום 20.9.2013, קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' דרורי) כי משסווילם הייתה נפקדת במועד מכירת זכויותיה לאחיה, הרי שלפי חוק נכסי נפקדים עסקה זו בטלה, והעסקה למכירת זכויותיה מאחיה לעותר בטלה אף היא. בד בבד עם ניהול ההליכים המשפטיים השונים בין העותר לבין יורשי הזכויות בחלקה ולאחריהם, פנה העותר בשנת 2012 ובשנת 2017 לאגף לנכסי נפקדים במשרד האוצר ולרשות מקרקעי ישראל (המשיבה 2; להלן: רמ"י) במטרה לבחון אפשרות לרכישת זכויות היורשים הנפקדים בחלקה ללא מכרז. אולם מגעים אלו לא נשאו פרי. ביום 18.11.2018, פנה העותר לאפוטרופוס לנכסי נפקדים פעם נוספת בבקשה לשחרור הזכויות בחלקה המוקנות לו. בתגובת האגף לנכסי נפקדים במשרד האוצר לפניות אלו, מיום 20.11.2018, נכתב כי עסקאות המכר להעברת זכויותיה של סווילם לאחיה, וממנו לעותר, בטלות לפי סעיפים 22–23 לחוק נכסי נפקדים. זאת, מאחר שזכויותיה בחלקה הוקנו לאפוטרופוס בטרם בוצעו עסקאות אלו. עוד נכתב כי אם העותר מעוניין לרכוש את יתר הזכויות בחלקה, עליו לפנות לרמ"י לצורך בחינת האפשרות לרכישתן. זאת, מאחר שבהתאם להוראות החוק, האפוטרופוס רשאי למכור נכסי נפקדים המוקנים לו לרשות הפיתוח בלבד. בפגישה שהתקיימה בין העותר לבין האפוטרופוס לנכסי נפקדים ביום 26.11.2018, שב האחרון וציין דברים דומים, תוך שהדגיש כי אין באפשרות העותר להגיש בקשה לשחרור נכס נפקד אם הוא אינו הנפקד או היורש של הנכס. בהמשך, פנה העותר בכתב לאפוטרופוס לנכסי נפקדים ולרמ"י פעמים נוספות. בפניותיו, ביקש העותר כי תינתן לו אפשרות לרכוש את יתר הזכויות בחלקה מידי האפוטרופוס, וטען טענות שונות נגד הקביעה כי סווילם אכן נפקדת לפי הגדרת חוק נכסי נפקדים. על רקע פניות אלו, התקיימה ביום 15.5.2019 פגישה בין העותר לבין נציגי רמ"י. במהלך הפגישה הובהר בין היתר כי הזכויות בנכס אינן רשומות על שם רמ"י, וכי ככלל רמ"י מוכרת נכסים במכרז בלבד – ומשכך אין באפשרותה להציע לעותר לרכוש את זכויותיהם של היורשים הנפקדים בחלקה. משפניות העותר למשיבים לא צלחו, הגיש את העתירה שלפנינו, אשר בה נתבקשנו, בעיקרו של דבר, להורות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים לשחרר את זכויותיה של סווילם בחלקה. לטענת העותר, על האפוטרופוס לנכסי נפקדים חובה להעניק לסווילם אישור בכתב שהיא אינה נפקדת, לפי סעיף 27(א) לחוק נכסי נפקדים, המורה בין היתר כי בנסיבות מסוימות, על האפוטרופוס לנכסי נפקדים להמציא אישור מסוג זה ל"אזרח ארצישראלי" (כך במקור – י' א'), שיצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל "שלא בגלל פעולות צבאיות או מחשש להן". עוד טוען העותר כי לאור היחסים המדיניים והסכמים שונים שנכרתו בין ישראל לירדן – אזרחי ירדן אינם נפקדים עוד, ועל כן לא היה מקום להכריז על סווילם כנפקדת; כי במועד רכישת זכויותיה של סווילם היא לא הוכרזה כנפקדת, ועל כן העסקה שביצע תקפה; וכי בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שמלוא הזכויות בנכס היו בבעלות אביה לפני מותו, על האפוטרופוס לנכסי נפקדים לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 28 לחוק נכסי נפקדים ולשחרר את זכויותיה בחלקה אשר מוקנות לו. מנגד, לטענת המשיבים, דין העתירה להידחות. לגישתם, העותר לא תמך בראיות כלשהן את טענותיו שלפיהן סווילם לא הייתה נפקדת במועד מכירת זכויותיה בחלקה; וממילא נפקודתה התגבשה עוד בשנת 1977, שנים רבות לפני כריתת ההסכם לרכישת זכויותיה בחלקה על ידי העותר. המשיבים מוסיפים וטוענים כי משטען העותר בהליך האזרחי נגד יורשי החלקה כי זכויותיה של סווילם הן בגדר "נכסי נפקדים" – הוא מושתק מלטעון אחרת בהליך דנן. זאת, על אחת כמה וכמה בנסיבות שבהן העותר ידע על הכרזת האפוטרופוס לנכסי נפקדים עליה כנפקדת כבר בשנת 2001; ניהל מגעים לרכישת הזכויות בשנת 2012; ורק בשנת 2019, לאחר שמאמציו הנוספים לרכישת זכויותיה של סווילם בחלקה ולשחרור זכויות היורשים הנפקדים בחלקה לא צלחו – הגיש את העתירה דנן. עוד נטען, בין היתר, כי העותר כלל אינו זכאי להגיש בקשה לשחרור זכויותיה של סווילם בחלקה המוקנות לו, שהרי הזכות להגיש בקשה מעין זו שמורה רק לנפקד וליורשיו. דיון והכרעה דין העתירה להידחות על הסף. כעולה מהעתירה ומתגובת המשיבים – לעותר נודע כבר בשנת 2001 כי זכויותיה של סווילם בחלקה מוקנות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. העותר קיבל קביעה זו כעובדה מוגמרת לאורך שנים רבות, ואף ניהל מגעים לרכישת זכויות אלו. הדבר בא לידי ביטוי הן בדיון בבית המשפט המחוזי בירושלים בהליך האזרחי שהתנהל בין העותר לבין משפחת יורשי הזכויות בחלקה, והן במכתבים שנשלחו מטעם העותר לרמ"י ולאפוטרופוס לנכסי נפקדים בשנים 2012 ו-2017. רק בשנת 2018 טען העותר לראשונה כי יש להורות על שחרור זכויות אלו בחלקה, וכי נפל פגם בקביעה כי סווילם הייתה נפקדת עוד במועד מכירת זכויותיה. בנסיבות אלו, אני סבור כי טענות העותר לוקות בשיהוי רב אשר די בו כדי לדחותן (ראו גם: בג"ץ 555/17 חברת צור אדם בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקאות 46–49 (4.9.2018) (להלן: עניין צור אדם)). על כך יש להוסיף כי בהליך האזרחי שהתנהל בין העותר לבין משפחת יורשי הזכויות בחלקה, ביקש העותר להיבנות מטענות הפוכות מאלו שהעלה בעתירה דנן. כך, בעוד שבהליך האזרחי טען העותר כי זכויותיה של סווילם מוקנות לאפוטרופוס, ועל כן יש לקזז את שווי זכויותיה מהתשלום שהוא חב לאחיה, הרי שכעת הוא מבקש לטעון כי כלל לא היה מקום להקנות את זכויותיה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. בנסיבות אלה, ומשבית המשפט המחוזי אישר את הטענה כי זכויותיה של סווילם בחלקה הוקנו לאפוטרופוס, יש ממש בטענת המשיבים כי העותר מושתק מלטעון את טענותיו בעניין זה – ואף בשל כך יש לדחות את עתירתו (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633–634 (2005); ראו גם: בג"ץ 1105/03 פאטמה נ' שר הפנים, בפסקה 8 (2.7.2006)). זאת ועוד, טענת העותר שלפיה על האפוטרופוס לנכסי נפקדים להנפיק אישור המורה כי סווילם אינה נפקדת לפי סעיף 27(א) לחוק נכסי נפקדים – דינה להידחות בשל אי מיצוי הליכים. סעיף 27(א) לחוק נכסי נפקדים מורה כי: "אם האפוטרופוס סבור שאדם פלוני, שאפשר להגדירו כנפקד לפי סעיף 1(ב)(1)(III), יצא ממקום מגוריו – (1) מתוך חשש שאויבי ישראל יגרמו לו נזק, או (2) שלא בגלל פעולות צבאיות או מחשש להן, חייב האפוטרופוס לתת לאותו אדם, לפי בקשתו, אישור בכתב שהוא איננו נפקד" (ההדגשה הוספה – י' א'). במקרה דנן לא הוגשה בקשה מטעם סווילם למתן אישור בכתב שהיא אינה נפקדת, ודומה כי העותר העלה טענה זו לראשונה בעתירה זו. די בכך כדי להביא לדחיית הטענה בעתירה דנן, וזאת בלי לבחון אם יתר התנאים הקבועים בסעיף אכן מתקיימים בענייננו. אף לגופו של עניין ולמעלה מן הצורך, אעיר כי ישנם קשיים לא מבוטלים בטענות העותר – כמפורט להלן. ראשית, בטענת העותר שלפיה רכש את זכויותיה של סווילם בחלקה עוד בטרם ידע שהיא נפקדת, ובטרם האפוטרופוס קבע שהיא נפקדת, אין כדי להועיל לו. בבסיס טענה זו ההנחה שקיימת מעין "תחרות זכויות" בין זכותו של העותר לבין זכותו של האפוטרופוס בנכס, עד שיודיע האפוטרופוס על נפקדות בעל הנכס המקורי. אולם, הלכה היא כי נכסי נפקדים מוקנים לאפוטרופוס אף ללא ידיעתו ובטרם פרסם הודעה על נפקדות בעל הנכס (עניין צור אדם, בפסקה 4. ראו גם ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור, פסקה כ (10.11.2009) (להלן: עניין רושרוש))). מרגע שהזכויות בנכס הועברו בירושה לידי סווילם בשנת 1977 – בעוד היא אזרחית ירדן – הוקנה הנכס לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. משכך, העסקה שביצעה להעברת זכויותיה לאחיה בטלה; ואף אחיה לא יכול היה למכור אותן זכויות לעותר, שהרי "הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על-ידיו" (דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, נז(2) 632, 658 (2003)). אומנם, ייתכן כי במקרים שבהם צד שלישי רכש זכויות בנכס בתום לב ובתמורה הדבר יבוא לידי ביטוי בהחלטת האפוטרופוס בדיון בבקשה לשחרור הנכס לפי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים; ובעבר אף הועלתה האפשרות כי השתהות האפוטרופוס בהבהרת מעמד הנכס עלולה לעלות כדי עוולה בנזיקין, אם השתהות זו היא שגרמה לביצוע העסקה לרכישת זכויות בנכס המוקנות לאפוטרופוס (ראו והשוו לעניין רושרוש, בפסקאות כ–כא). אולם, בנסיבות המקרה דנן ובשים לב לסוג ההליך שלפנינו, אינני סבור כי עלינו להידרש לכך. שנית, לא ניתן לקבל את טענות העותר שלפיהן יש בהסכמים שנכרתו בין ישראל לבין ירדן כדי למנוע את הקניית זכויותיה של סווילם לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. כפי שנקבע לא אחת, אין בהסכמים אלו כדי לשנות את מעמדו של נכס, אשר בעליו נפקד לפני יום תחילתו של חוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית, התשנ"ה–1995 (ראו למשל: ע"א 4630/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' אבו חאטום, פסקה יא (18.9.2007)). סוף דבר – העתירה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה ח' מלצר: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון. ניתן היום, ‏כ' באדר התש"ף (‏16.3.2020). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19035440_J04.docx מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1