די וורולי סיאני הנדסה (1990) בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3541/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט א' ריבלין המערערת: די וורולי סיאני הנדסה (1990) בע"מ נגד המשיב: מינהל מקרקעי ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 23.4.98 בתיק ת"א 1443/96 שניתן על ידי כבוד השופט א' צ' בן-זמרה בשם המערערת: עו"ד יהודה זהבי; עו"ד רותם דגן בשם המשיב: עו"ד לימור פלד פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' צ' בן-זמרה) מיום 23.4.98 בת"א 1443/96, ועל החלטה מיום 23.3.97, שניתנה במסגרת אותו תיק, בבקשה לדחייה על הסף. תוצאות הערעור נגזרות מקביעותיו של בית המשפט קמא אך גם מן המסגרת הדיונית שהציבו הצדדים - כפי שעוד יובהר. העובדות 2. המערערת זכתה במכרז (להלן: "המכרז") לרכישת זכויות חכירה בקרקע, לשם בניה רוויה למגורים, במגרש המכונה מגרש מס' 1, ובאופציה לחכירת מגרש אחר, המכונה מגרש מס' 4, באתר שברחוב ברנר שבתל-אביב (להלן: "מגרש מס' 1" ו"מגרש מס' 4" - בהתאמה). המכרז הוצא על ידי המשיב - מינהל מקרקעי ישראל. על פי תנאי המכרז, הותנתה האופציה לחכירת מגרש מס' 4, בזכייתו של המשיב בתביעה לסילוק יד שהוא הגיש כנגד בני משפחה אחת, המחזיקה בחלק מן המגרש האמור (להלן: "משפחת המבורגר"), וזאת בתוך שנתיים מיום אישור הזוכה במכרז. במסגרת המכרז, התחייבה המערערת, בין היתר, לשאת בהוצאות הפיתוח של הקרקע, באגרות ובהיטלים, לבצע, על חשבונה, את פינוי המחזיקים במגרש מס' 1 ובמגרש מס' 4, ולהמציא למשיב ערבויות בנקאיות להבטחת מילוי התחייבותה זו. במכרז צויין כי במגרש מס' 4 מצויים ארבעה מחזיקים לבד ממשפחת המבורגר וכי במגרש מס' 1 מצוי מחזיק אחד אשר נגדו קיים פסק דין של פינוי. במכתב המאשר את זכייתה של המערערת במכרז נאמר, כי היה והיא לא תסדיר בתוך 60 ימים (דהיינו - עד ליום 1.7.96) את כל שהתחייבה לו על פי המכרז, יראה המשיב את הצעתה כבטלה. 3. יום קודם לפקיעת המועד האמור, ביום 30.6.96, הגישה המערערת, לבית המשפט המחוזי, תביעה כנגד המשיב. בתביעתה, טענה המערערת, כי אף על פי שעולֶה מתנאי המכרז, ומטענות נציגי המשיב, כאילו הגופים ובני האדם, אותם יש לפנות מן המגרשים, הם פולשים שאינם מחזיקים במגרשים כדין, התברר לה, למערערת, בפועל, כי שלושה מן המחזיקים במגרש מס' 4 הם בעלי זכויות חכירה, אותן רכשו מהמשיב, וכי מחזיקה נוספת באותו מגרש נהנית ממעמד של דיירת מוגנת. יתרה מכך, כך טענה המערערת בתביעתה, המשיב לא גילה לה את דבר קיומה של מחזיקה נוספת במגרש מס' 1, חברה בשם סנטיטרייד בע"מ (להלן: "סנטיטרייד"), הטוענת אף היא לזכויות במגרש האמור. סנטיטרייד הגישה, כך נטען על ידי המערערת, תביעה כנגד המשיב, בה ביקשה להורות על תיקון תנאי המכרז, באופן שאכן תוזכר בהם עובדת חזקתה במגרש מס' 1. המערערת תבעה, כי בית המשפט יכריז על בטלות אותם הסעיפים במכרז, ובהסכם הפיתוח שנחתם בינה לבין המשיב בעקבות המכרז, המחייבים אותה לבצע את פינוי המחזיקים במגרש מס' 4 וכי בית המשפט יפטור אותה מחובתה להפקיד את הערבות הבנקאית, שבאה להבטיח את ביצוע הפינוי; היא ביקשה כי בית המשפט יורה למשיב לפנות את סנטיטרייד ממגרש מס' 1, ולחילופין לשפות את המערערת בגין הוצאות שתיגרמנה לה עקב הצורך בפינויה. עוד תבעה כי בית המשפט יורה למשיב לשפות אותה בגין הפסדיה, שנגרמו עקב חוסר יכולתה, הנטען, לממש את האופציה ביחס למגרש מס' 4, ויורה למשיב ליתן למערערת אופציה לרכישת מגרש חלופי. לחילופין, ביקשה המערערת, כי בית המשפט יאפשר לה לפצל את סעדיה ולתבוע בנפרד פיצויים בגין הפסדיה האמורים. לטענת המערערת, הואיל ופרק הזמן שהוקצה לה, לצורך הסדרת תנאי המכרז, קַרָב לקצו, בד בבד עם הגשת התביעה - ביום 1.7.96, היא נאלצה לחתום, עם המשיב, על חוזה לפיתוח המגרש מס' 1, שילמה את היתרה שהגיעה למשיב תמורת זכויות החכירה באותו מגרש, והפקידה בידיו את הערבות הבנקאית לביצוע הפינוי במגרש מס' 4. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 4. בהחלטת ביניים שניתנה ביום 23.3.97, דחה בית המשפט המחוזי על הסף את אותו חלק בתביעת המערערת בו היא מבקשת להכריז על בטלות התנאים המחייבים אותה לבצע את פינוי המחזיקים במגרש מס' 4, ליתן צו עשה לפינוי סנטיטרייד, ולהורות על מתן אופציה לרכישת מגרש חלופי על ידה תחת האופציה שנתייחסה למגרש מס' 4. בית המשפט ציין, בין שאר טעמיו, כי לאור העובדה שהמערערת חתמה על חוזה הפיתוח, שילמה למשיב את יתרת התמורה והפקידה את הערבויות הבנקאיות, במקביל להגשת התביעה, וכי אם לא חתמה על החוזה "תחת מחאה" היא מנועה מלתקוף בתביעתה את תנאי המכרז. בית המשפט המחוזי הותיר, באותה החלטה, על כנם, את הסעדים האחרים שהתבקשו בתביעה, ככל שהם מתבססים על עילות של רשלנות ושל הטעייה (מרמה), כעילות בנזיקין, וקבע כי אם יתברר שהמשיב היה מודע לתביעה ולסעדים הנתבעים בה, בעת החתימה הסופית על החוזה, כאמור, תהא המערערת זכאית לבסס את תביעת השיפוי שלה גם על עילה חוזית על פי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- (להלן: "חוק החוזים"). 5. בתום המשפט ניתן פסק דין ובו קבע בית המשפט המחוזי כי לאור תנאי המכרז, להם הסכימה המערערת, ואשר על פיהם מוותרת היא על כל טענה ביחס לדרישת הפינוי, ולאור קביעתו כי נציגי המערערת חתמו על חוזה הפיתוח בלא שעשו כן "תחת מחאה", ויתרה המערערת על עילותיה החוזיות, ברם לא ויתרה - כך קבע - על עילותיה הלבר-חוזיות, ובהן עילות בנזיקין של "רשלנות והטעייה" - הבאות לידי ביטוי, לפי הנטען, במצג שוא מטעם המשיב. בית המשפט המחוזי, קבע עוד כי אכן הציג המשיב בפני המערערת מצג מטעה, בכך שלא גילה, במפרט המכרז, את מעמדם המשפטי של המועמדים לפינוי. לא זו אף זו, כך קבע בית המשפט, לאחר פרסום המכרז האריך המשיב את תקופת החכירה, של המועמדים לפינוי, וזאת במסגרת הסדר להיוון דמי חכירה עתידיים. התנהגות זאת של המשיב, כך קבע בית המשפט קמא, עלתה כדי התרשלות חמורה והפרת חובת תום הלב של בעל מכרז. בית המשפט קמא קבע, כי כתוצאה מהמצג האמור, לא ידע מנהל המערערת כי המחזיקים במגרש מס' 4 הנם בעלי זכות חכירה בו; עם זאת, כך קבע, העריך מנהל המערערת, או שהיה עליו להעריך, חרף המצג האמור, כי, "יתכן שמדובר בבעלי מעמד של דייר מוגן". בשל כל אלה, העריך בית המשפט המחוזי את גובה הנזק, שנגרם למערערת, מחמת התנהגות המשיב, כגובה ההפרש שבין עלות פינויים של דיירים מוגנים לבין עלות פינויים של חוכרים. בית המשפט פסק לזכותה, לפיכך, פיצוי בסכום השווה ל632,126- דולר. יחד עם זאת קבע, כי הואיל וההליכים המשפטיים לפינוי משפחת המבורגר (אשר כאמור, על פי המכרז, זכייה בהם בתוך שנתיים מהווה תנאי לכך שהמערערת תוכל לממש את אופציית החכירה במגרש מס' 4) טרם הסתיימו, יהא תשלום הפיצוי האמור מותנה בכך שהמשיב אכן יזכה בהליכים משפטיים אלו ותמומש האופציה שניתנה למערערת בגין מגרש מס' 4. עם זאת סבר בית המשפט המחוזי, כי מאחר והדיון בערעור שהוגש במסגרת ההליכים כנגד משפחת המבורגר, עוכב לבקשת המשיב, במשך תקופה מסויימת, יהא מנוע הלה מלעמוד על בטלות האופציה האמורה למשך תקופת ההשהייה שתווסף לתקופת השנתיים - עליה הוסכם. 6. בית המשפט המחוזי מצא, כי המערערת לא הוכיחה, שמעמדם המשפטי של המחזיקים במגרש אכן מונע בעדה כליל את האפשרות לממש את האופציה לחכירת מגרש מס' 4, שכן יתכן - כך סבר - שניתן יהא להביא לפינוי המחזיקים באמצעות ניהול משא ומתן עמם. לפיכך, התוצאה היתה שדחה את תביעת המערערת לשיפוי מלא - בשל שלילת האפשרות, לטענתה, לממש את אופציית החכירה - ונדחתה גם תביעתה להשבת הערבות הבנקאית. בית המשפט קמא הסתפק בפסיקת שיפוי חלקי, כאמור לעיל, בגין הפרשי עלויות הפינוי. עם זאת, קבע בית המשפט קמא, "למקרה של ערעור", כי הרווח הצפוי, אשר נמנע מהמערערת, בגין אי יכולתה לממש את אופציית החכירה עומד על סכום השווה ל2,178,550- דולר. אף שקודם לכן קבע בית המשפט, כאמור, כי המערערת ויתרה על עילותיה החוזיות, הוסיף כאן וקבע, כי למערערת שמורה הזכות לתבוע את המשיב בגין כל נזק נוסף שנגרם, או שייגרם לה, במסגרת האחריות החוזית של המשיב, ובמיוחד - על פי הוראות סעיפים 12 ו - 39 לחוק החוזים. כך פסק הדין. ממנו, מן הטענות שבחרה המערערת להעלות בערעור ומבחירת המשיב שלא להגיש ערעור שכנגד - נגזרת, כאמור, תוצאת הערעור. הערעור 7. המערערת טוענת, כי טעה בית המשפט קמא כאשר קבע, כי היא ידעה, או שהיה עליה לדעת, שהמחזיקים במגרש מס' 4 הנם, "לכל הפחות", בעלי מעמד של דיירים מוגנים, ומשהעמיד, בהתאם לכך, את הפיצוי שפסק לה על ההפרש שבין עלות פינויים של חוכרים לבין עלות פינויים של דיירים מוגנים. לשיטתה היה הפיצוי צריך להיות בגובה ההפרש בין עלות פינויים של חוכרים לבין עלות פינויים של פולשים. המערערת טוענת עוד, כי היה על בית המשפט קמא לקבל את תביעתה להשבת הערבות הבנקאית (שנועדה להבטיח את ביצוע הפינוי) או למצער פיצוי בגין מקצת עלותה. אליבא דהמערערת, טעה בית המשפט קמא, בקבעו כי לא הוכח שהמצג שיצר המשיב ימנע ממנה כליל את האפשרות לממש את אופציית החכירה שהוענקה לה, זאת אף שאין כל עילה משפטית לפינוי החוכרים. לפיכך, כך היא טוענת, היה על בית המשפט קמא, לפסוק לה פיצוי בגין מניעת הרווח, שהיה צפוי לה, וזאת מחמת אי יכולתה לממש את אופציית החכירה. המערערת, סבורה כי טעה בית המשפט קמא בקובעו, כי אין היא זכאית לבטל את התנאי הכלול במכרז בדבר פינוי המחזיקים בנמקו זאת בכך שתנאי זה אינו ניתן להפרדה משאר חלקי ההסכם, ובטעם הנוסף שאין לאפשר ביטול חלקי כאמור לבל יגרום הדבר לחוסר שוויון בין המערערת לבין המציעים האחרים במכרז. בסיכומיה היא מוסיפה וטוענת, כי מן הראוי לבטל התחייבותה זאת גם משום שקיומה אינו אפשרי כלל. המערערת, מלינה עוד על קביעתו של בית המשפט קמא כי זכאותה לפיצויים מותנית בזכיית המשיב בהליכים המשפטיים שהוא מנהל כנגד משפחת המבורגר. היא גם סבורה, כי תשלום הפיצוי לא ראוי שיותנה בביצוע הפינוי בפועל. המערערת אינה עותרת, לביטול ההתקשרות כולה. בפועל היא מאשרת כי החלה בבניה במגרש מס' 1. כל שהיא מבקשת הוא לפטור אותה ממקצת מהתחייבויותיה ובפועל אלה הנובעות מן העסקה הקשורה במגרש מס' 4. 8. המשיב, בתגובתו לטענות המערערת, סומך ידו, בעיקרו של דבר, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיב סבור, כי העובדה שהתברר בדיעבד כי המועמדים לפינוי אינם פולשים, או בעלי מעמד של דיירים מוגנים, אלא בעלי זכויות של חכירה בקרקע, אינה מחייבת את הפחתת סכום הערבות שהפקידה המערערת לצורך הבטחת ביצוע הפינוי. הוא סבור כי עובדה זאת דווקא מצדיקה את העלאת סכום הערבות, שכן עלות הפינוי היא גבוהה יותר. המשיב, אמנם, מקבל את טענתה של המערערת, כי תשלום הפיצוי למערערת, בגובה ההפרש בין עלות פינוי חוכרים לבין עלות פינוי דיירים מוגנים, לא ראוי לו שיהיה מותנה במימוש אופציית החכירה במגרש מס' 4 ובזכייתו בהליכים המתנהלים כנגד משפחת המבורגר; עם זאת, הוא טוען, כי תשלום הפיצוי צריך שיותנה בביצוע הפינוי שהרי בהעדר פינוי, כך לטענתו, אין גם מקום לפיצוי בגין הפרשי פינוי. אשר לטענת המערערת, כי בשל שאין באפשרותה לבצע את הפינוי, יש להפריד, את ההתחייבות לבצעו, מיתר חלקי החוזה, טוען המשיב כי טענה זו לא נטענה בבית המשפט קמא ולכן אין להזדקק לה כעת; הוא גם חולק על נכונותה של טענה זו לגופה. כך טענות הצדדים. בחינתן לגופן תביא אותנו למסקנה כי דין הערעור להידחות. העילות החוזיות והעילות הלבר חוזיות 9. בית המשפט המחוזי קבע בפסק-דינו, כי המערערת חתמה על חוזה הפיתוח, עם המשיב, בסמוך לאחר שהגישה את תביעתה, ולא עשתה כן "תחת מחאה". ממצאים עובדתיים אלו מעוגנים בחומר הראיות שבא לפני בית המשפט קמא ואין מקום להתערב בהם. בית המשפט קמא ציין, כי בעת החתימה על חוזה הפיתוח - אשר קדמה לה הגשת התביעה - הייתה המערערת מודעת למעמדם האמיתי של המחזיקים במגרשים וכי הדבר אף עולה מן הכתוב בכתב התביעה שהגישה. במסמכי המכרז, כך נקבע, הצהירה המערערת כי היא בדקה את המגרשים וכי היא מוותרת על טענותיה בעניין הפינוי. על סמך כל אלו, קבע בית המשפט כי המערערת ויתרה על עילותיה החוזיות. בקביעה זו, כאמור, אין להתערב, הקביעה האחרת לפיה לא ויתרה המערערת על עילותיה הלבר-חוזיות מעוררת קושי - אלא שעל כך לא באה לפנינו כל השגה. 10. פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו נדרש לשאלת ניתוק הקשר הסיבתי, אם בכלל, בין מצג השווא של המשיב, לבין הנזק, המתבטא בהפרש עלויות הפינוי. הוא לא נדרש לשאלה אם חתימתה של המערערת, על חוזה הפיתוח, בסמוך להגשת התביעה, ושאר הפעולות שביצעה, כאמור, בעת שידעה מהו מעמדם האמיתי של המועמדים לפינוי, אינם מנתקות את הקשר הסיבתי שבין המצג לבין הנזק האמור. אותן נסיבות עשויות ללמד לא רק על ניתוק הקשר הסיבתי, כי אם גם על ויתור מצד המערערת - ולא רק ביחס לטענותיה החוזיות. אכן, טענות אודות מרמה או מצג שווא, שנעשו בשלב הטרום-חוזי, עשויות, בנסיבות מסוימות, להקים עילות תביעה לבר חוזיות, גם מקום בו נשללה זכות התביעה מכוח עילות חוזיות. אך לא כך הדבר, במקרה כמו זה שבפנינו, בו לא הייתה הסתמכות על מצג השווא בעצם הכניסה להתקשרות הסופית, ואף בא ויתור מפורש וגורף על הזכאות לתבוע בעניין עליו נסב מצג השווא, בעת שכבר היתה מודעות למצב העובדתי לאשורו (השוו: ע"א 481/81 אליאסף טבוליצקי ואח' נ' מוריס פרלמן ואח', פ"ד לח(4) 421; ע"א 130,139/68 בתיה ומשה הכטמן נ' יעקב בן ארצי (וערעור שכנגד), פ"ד כב(2) 608; ע"א 417/67 יהודה פלדמר נ' מרדכי ושלומית שטיין, פ"ד כב(2) 210, 223-220; ע"א 44,309/66 לקי דרייב בע"מ נ' הרץ אמריקן אקספרס אינטרנשיונל לימיטד ואח' (וערעור שכנגד), פ"ד כא(1), 576, 588). בענייננו, ספק אם ניתן לומר שחתימתה של המערערת על חוזה הפיתוח, ושאר פעולותיה בשלב זה, נבעו ממצג השווא, ונעשו בעקבותיו, שהרי בשלב זה של ההתקשרות היה ידוע לה, נכוחה, המצב העובדתי. יתרה מכך, בין הצדדים באה הסכמה על תניה חוזית, המאשרת, כי המערערת מוותרת על תביעותיה הכרוכות באותו עניין עצמו שלגביו נערך המצג; המערערת אישרה הסכמה זאת גם בעת שכבר נודע לה, דבר קיומו של מצג השווא. בלעדי הזיקה הסיבתית אין חבות - כך גם מקום בו רשות ציבורית היתה צד להתקשרות (ראו: ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999) בעמ' 199). אכן, רשות ציבורית כפופה לנורמות חמורות מאלו המוטלות על הפרט. חובת ההגינות המוטלת על הרשות ביחסיה עם הפרט חמורה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן היחיד. חובת הגינות מוגברת זו, נגזרת מן ההשקפה המקובלת במשפטינו לפיה הרשות היא נאמן הציבור (ראו: ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999), 118 - 119; בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729, 745 - 749; בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 רובין נ' ברגר ואח', פ"ד מא(1) 73, 78; בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח', פ"ד מה(1) 749, 840 – 841; בג"צ 4422/92 שלמה עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד מז(3), 853, 859 - 860; בג"צ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289, 346). מחובתן הכללית של רשויות הציבור לנהוג בהגינות כלפי האזרח נגזרת גם חובתן, העקרונית, לקיים את התחייבויותיהן. בתנאים מסויימים, יוקנה אף להבטחות מצד הרשות תוקף עצמאי ומחייב, שהופכן להתחייבויות תקפות (בג"צ 135/75 סיאטקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד לד(3) 673; וראו ג' שלו, שם, בעמ' 119 ואילך). אולם, בכל אלה אין כדי לבטל את תוקפו המשפטי של ויתור מפורש, על זכות לתבוע מן הרשות פיצויים בשל מצג שווא, מקום בו יודע המוותר את דבר המצג ואת דבר היותו שווא ואינו מביע מחאה כלשהי. חרף כל אלה, משלא הוגש ערעור שכנגד מצד המשיב, אין אני רואה צורך להידרש לשאלה אם ויתרה המערערת גם על עילות התביעה הלבר-חוזיות, או לשאלת הקשר הסיבתי בין מצג השווא לבין הנזק שנמצא ראוי לפיצוי בבית המשפט קמא. ממילא, אין עוד לשנות ממסקנותיו האמורות של בית המשפט קמא בנושאים אלו. שיעור הפיצוי שנקבע 11. בית המשפט המחוזי מצא, כאמור - כי המערערת ידעה, או שהיה עליה לדעת, כי המועמדים לפינוי הם "לפחות" בעלי מעמד של דיירים מוגנים. גם בממצא עובדתי זה אין כל עילה להתערבות. בית המשפט קמא קבע, כי קודם לכך שהמערערת הגישה את הצעתה, במסגרת המכרז, היא ידעה או, למצער, חייבת הייתה לדעת, כי ארבעת המחזיקים במגרש מס' 4 מחזיקים בו שנים רבות, כי סנטיטרייד, מחזיקה בפועל בחלק ממגרש מס' 1 לפחות החל מחודש דצמבר 1995, וכי בחודש ינואר 1996 אף ביצעה עבודות בשטח זה. בית המשפט תמך מסקנתו האמורה בעובדה שגם מנוסח חוברת המכרז ניתן היה להבין כי למחזיקים בשטח יש זכויות כאמור, ובכך שמנהל המערערת הודה, בעדותו, כי העריך, כי, "לכל היותר", יש למחזיקים מעמד של דיירות מוגנת. בית המשפט לא האמין לגרסת מנהל המערערת, לפיה המועמדים לפינוי, שעימם שוחח, אמרו לו, שהם מתגוררים במקום במשך תקופה של 7 - 10 שנים בלבד, וכי לא ידע על תפיסת השטח על ידי סנטיטרייד - חברה הנתונה לשליטת אחיו. בקביעות אלה אין להתערב וממילא אין מקום לשנות משיטת הפיצוי שנקבעה על ידי בית המשפט קמא - לאמור, פיצוי כשיעור ההפרש שבין עלות הפינוי של דיירים מוגנים לבין עלות הפינוי של חוכרים. השבת הערבות או חלקה 12. אין לקבל את טענותיה של המערערת, כי העובדה שהתברר שהמחזיקים במגרשים הם בעלי זכויות חכירה, מחייבת את הפחתת סכום הערבות, אותה הפקידה לצורך הבטחת ביצוע הפינוי. בית המשפט קמא קבע, כי על אף מצג השווא האמור, ביצוע הפינוי נותר באחריותה של המערערת (וכפי שיפורש להלן, בדין קבע כך בית המשפט קמא). מן הממצאים שקבע בית המשפט עולה, כי עלויות הפינוי של חוכרים עולות על הסכום הדרוש לפינויים של דיירים מוגנים, ולפיכך, אין לומר כי סכום הערבות שהופקדה בהנחה שהיא באה להבטיח פינויים של דיירים מוגנים, מהווה סכום מוגזם, או גבוה מדי, מקום בו הוא נדרש להבטחת פינויים של בעלי זכויות חכירה. פיצויים בגין מניעת הרווח הצפוי ממימוש אופציית החכירה 13. אליבא דמערערת, טעה בית המשפט בקבעו, כי לא הוכח בפניו, שהעובדה כי המציאות שונה מן המצג שהציג המשיב, תימנע את אפשרות מימוש אופציית החכירה במגרש מס' 4. המערערת סבורה, כי אין כל עילה משפטית שמכוחה ניתן לפנות את החוכרים בניגוד לרצונם; לפיכך, כך טוענת המערערת, היה על בית המשפט לפסוק לה פיצויים בגין מניעת הרווח שהיה צפוי לה, אלמלא נשללה ממנה האפשרות למימוש אופציית החכירה. טענה זו, אין לקבל. בית המשפט קמא קבע, כממצא עובדתי, כי לא הוכח בפניו כי ביצוע הפינוי אינו אפשרי. כך קבע לאחר שבחן את העדויות, ואת חוות דעתם של המומחים. בית המשפט קמא עיגן, בין השאר, את מסקנתו האמורה, בעדותו של עד מטעם המערערת שהיה בעבר עובד המשיב והיה ממונה בין השאר על פינוי מחזיקים באדמות המשיב, ובעדותו של השמאי מטעם המשיב העד כץ, מהן עולה כי ויתור רצוני, על זכויות חכירה לטובת מנהל מקרקעי ישראל, או לטובת יזמים, הנו דבר מעשי; מעדות השמאי א' כץ אף עולה כי ויתור, כאמור, הנו תופעה שכיחה. בית המשפט קמא לא האמין לגרסת מנהל המערערת, כי הוא ניהל משא ומתן רציני עם מי מהחוכרים וציין כי אף לא אחד מהחוכרים, שהעידו בבית המשפט, אישר שהוא מסרב לוותר על זכויותיו או העלה דרישות בלתי סבירות. לפיכך, הניח בית המשפט קמא כי המערערת נמנעה מלנהל משא ומתן כאמור, וזאת במטרה לבסס את תביעתה לקבלת פיצוי בגין מניעת הרווח הצפוי מהפרוייקט. בממצאים עובדתיים אלו אין כל עילה להתערב. 14. יתרה מכך, אין לקבל את טענתה של המערערת, כי היעדרה של "עילה משפטית" המאפשרת לכפות על החוכרים במגרש הנדון להעביר את זכויותיהם אליה, משמעה שאין אפשרות לפנותם. כאמור לא הוכח שהדבר אינו אפשרי. השאלה הרלוונטית היא האם קיימת אפשרות לפנות את החוכרים, בפועל, ולא האם קיימת עילה לפנותם בכפיה. משלא הוכח כי לא ניתן לפנות את המחזיקים בהסכמה, נשמטה הקרקע מתחת לטענותיה של המערערת לעניין הפיצוי שהיא תובעת בגין מניעת הרווח הצפוי. המערערת זכתה בפיצוי בשיעור ההפרש שבין עלויות הפינוי של חוכרים לבין עלויות הפינוי של דיירים מוגנים, ועל פי העובדות שהוכחו - זהו המירב בו יכולה היתה לזכות. שאלה אחרת היא מה תהיינה, אם בכלל, תרופותיה החוקיות של המערערת אם יתברר בעתיד, כי נשללה ממנה האפשרות לממש את פינוי המחזיקים במגרש, עקב היותם של המחזיקים בעלי זכויות חכירה. לשאלה זו לא ניתן להידרש כאן. ביטול החיוב לבצע את הפינוי 15. המערערת, טוענת, כי טעה בית המשפט המחוזי, בקבעו, שהיא אינה זכאית לבטל את התנאי, שהיה קבוע בין תנאי המכרז, ואשר על פיו רובצת עליה האחריות לביצוע הפינוי. גם דין הטענה הזו להידחות, מהטעמים הבאים: בית המשפט קמא סבר כי המערערת אינה זכאית לבטל את החיוב לביצוע הפינוי, משום שהיא ויתרה על עילותיה החוזיות, ומנועה, על כן, מלתבוע על פי עילה חוזית. בית המשפט קבע, איפוא, כי אין המערערת יכולה לסמוך אלא על העילות הנזיקיות שבאו לידי ביטוי במצג השווא. המערערת לא משיגה בערעור כנגד צמצום תביעתה לעילות אלה. 16. זאת ועוד זאת: בית המשפט קבע גם, כי אין המערערת זכאית לבטל את החיוב לביצוע הפינוי, בשל שביטול של חיוב זה, לבדו, אינו בא בגדרו של ביטול חלקי אותו ניתן להתיר על פי הוראת סעיף 19 לחוק החוזים. נימוק זה מקובל עלי. בית המשפט המחוזי קבע, כי פינוי המחזיקים במגרשים, הינו תנאי חשוב בהתקשרות, שהובא בחשבון הסכום הכספי שהוצע על ידי המערערת - ועל ידי מציעים אחרים - בתמורה לרכישת זכויות החכירה במגרש מס' 1 ובתמורה לאופציית החכירה במגרש מס' 4. במקרה זה, כך קבע בית המשפט המחוזי, החלק שיוותר לאחר הביטול המבוקש - קרי המחיר שהוצע, אין לו "חיים משלו", כי ללא ההתחייבות לפינוי המחזיקים לא הייתה מתקבלת הצעת המערערת. ואכן, במקרה שלפנינו, לא ניתן החלק העוסק בפינוי, אליו מתייחס הפגם הנטען ברצון, להפרדה מיתר חלקי החוזה. חוזה הניתן להפרדה, שבו דובר סעיף 19, "הוא חוזה הכולל מספר הבטחות כשלכל אחת תמורה נפרדת, כך שכל הבטחה (כשלצידה התמורה שהובטחה בגינה) עומדת בנפרד. למעשה מדובר במקרה שבו הצדדים חיברו, כביכול, מספר חוזים יחד במסגרת אחת..." (ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב, תשנ"ג) 1118-1117. וראו גם: ג' שלו, דיני חוזים (מהד' שנייה, תשנ"ה) בע' 260 (להלן: "שלו"); ע"א 155/58 המדפיס ליפשיץ נ' אל-על, פ"ד יג 2109, 2114; ע"א 1816/91 דלתא הנדסה בע"מ נ' שכון עובדים, תק-על 98(2), 1885, ע' 1887; ע"א 6181/93 עו"ד עמנואל סולומונוב ואח' נ' משה שרבני, תק-על 98(2), 763, בע' 770). חלקי החוזה הניתנים להפרדה צריכים ללבוש צורת תניה, או מערכת תניות, היכולה לעמוד על רגליה היא, ואינה שלובה בקיום ההתחייבויות אותן מבקשים להשאיר על כנן. אם אין מדובר על יחידה שלמה הניתנת להפרדה, אין בידי מבקש הביטול, אלא הברירה לבטל את החוזה כולו (ע"א 677/87 אברהם רויטר ואח' נ' מורצקי בנימין בע"מ ואח', פ"ד מג(4), 853, 858-859. וראו גם שלו, בספרה הנ"ל, בע' 261; ג' שלו, פגמים בכריתת חוזה (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, תשמ"א) 127; ע"א 393/82 חיים נ' אביוב, פ"ד מא(1) 716, 725; ע"א 574/78 מפעל מבצע נ' אבגה, פ"ד לג(3) 712, 720; בג"צ 6231/92 אלברט זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 785). בענייננו, התמורה הכספית ששילמה המערערת למשיבה וההתחייבות שנתנה לבצע את הפינוי, היוו את התמורה למתן זכויות החכירה ואופציית החכירה, גם יחד, עד שלא ניתן לבודד אחת מהן ולייחסה לחלק, כזה או אחר, ממכלול חיוביו של המשיב. המכרז אותו פרסם המשיב הוא מכרז מסוג "פינוי-בינוי" בו מתבקשות הצעות לפיהן יתחייבו המציעים לפנות מגרשים תפוסים בתמורה לקבלת קרקע לבניה ראויה. זוהי מעין "עסקת חבילה" הקושרת בין ביצוע הפינוי לבין הבניה באותו מגרש - או במגרש אחר. אין לקבל גם את טענת המערערת, כי לאור קיומה של אפשרות מעשית לקבוע את ערכה הכספי של התחייבותה לביצוע הפינוי, יש לבטל התחייבותה זו לבדה, תוך הפחתת ערך ביצוע הפינוי מסכום ההצעה הכולל. יפים לעניין זה הדברים שהביאו המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן, בספרם הנ"ל כרך ב', 1122-1123: "נניח שבעקבות הטעיה של המוכר ניאות הקונה לרכוש ממנו נכס במחיר 300 אלף שקל. בדרך כלל לא ניתן להוכיח מה היו תנאי ההסכם בין הצדדים, אלמלא ההטעיה, והאם בכלל היה נקשר חוזה ביניהם. אולם נניח שמוכח כי במקרה זה היה הקונה, אילו ידע את העובדות לאמיתן, רוכש את הנכס תמורת 250 אלף שקל. הדבר איננו גורע מן העובדה שהחוזה איננו ניתן להפרדה, ואין אפשרות "לפצלו". הקונה זכאי לבטל את החוזה כולו. לא ניתן לדרוש ממנו לבטל רק את "התוספת" של 50 אלף שקל. למעשה, אין הקונה זכאי, אפילו חפץ בכך, לתקן את החוזה ולהעמיד את המחיר על 250 אלף שקל. הברירה בידו לבטל את החוזה או להשאירו בעינו." וראו גם דברים שנאמרו על ידי הנשיא (אז השופט) א' ברק באמרת אגב בע"א 508/89 טפחות בנק משכנתאות נ' יהודית דובובי-אלמוג, פ"ד מה(3) 68, 71-70, בפסקה 3 לפסק הדין. והשוו: ע"א 574/78 מפעל מבצע בע"מ נ' אבגה חברה לתעשייה ולמסחר בע"מ, פ"ד לג(3) 712, 720. בעניין זה עצמו מוסיפה המערערת וטוענת טענה אחת נוספת, לאמור, כי יש להפריד בין חלקי החוזה ולהורות על ביטול חלקי כאמור, מאחר והתחייבותה לבצע את הפינוי אינה בת ביצוע. אף בלי להידרש לנכונות הטענה עצמה יש לדחותה, ולו רק מן הטעם שאין להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא, כי לא הוכח שביצוע הפינוי אינו אפשרי. התניית הזכאות לפיצוי 17. בית המשפט התנה, כאמור, את הענקת הפיצוי שפסק למערערת, בגין הפרשי עלות הפינוי בשני תנאים: בכך שהמשיב יזכה במשפט הפינוי שהגיש נגד משפחת המבורגר ובכך שתמומש על ידי המערערת אופציית החכירה שבמגרש מס' 4. בפועל שני התנאים כרוכים זה בזה, שכן, כאמור, על פי תנאי המכרז, תנאי מקדמי לכך שהמערערת תוכל לממש את האופציה, הוא שהמשיב יזכה בהליכים המשפטיים המתקיימים בינו לבין משפחת המבורגר. המערערת סבורה, כי לא היה מקום לכרוך את הפיצוי בתנאים אלו. על כך אין המשיב חולק. המשיב סבור כי הזכאות לפיצוי אכן אינה מותנית במימוש האופציה במגרש מס' 4, אלא שלדעתו הזכאות לפיצוי כן מותנית בביצוע הפינוי באותו מגרש. זאת, משום, שלטענתו, החיוב לביצוע הפינוי הוא חיוב בלתי מותנה, היינו שאינו תלוי במימוש האופציה. המערערת חולקת על כך שהפיצוי מותנה בביצוע הפינוי. יוצא, כי שני הצדדים מסכימים כי שאלת מימוש האופציה אינה תנאי לפיצוי - כל אחד מטעמיו: המערערת סבורה כי היא זכאית לפיצוי גם אם לא תממש את האופציה ואילו המשיב סבור כי החיוב בפיצוי מותנה בפינוי ולא במימוש האופציה. הדין, לעניין זה, הוא עם המשיב. אכן, החיוב לבצע את הפינוי הוא חיוב שאינו מותנה במימוש אופציית החכירה. העסקה כפי שכבר הבהרנו, היא "עסקת חבילה" שחלק בלתי נפרד ממנה הוא ביצוע הפינוי מן המגרשים התפוסים. האפשרות שמשפחת המבורגר לא תפונה וממילא לא תמומש האופציה במגרש מס' 4 הובאה בחשבון ההתקשרות בין הצדדים (בינתיים, כך הודיעה המערערת, נסתיים ההליך המשפטי בעניינה של משפחת המבורגר והיא הסכימה להתפנות מן המגרש מס' 4). 18. בית המשפט קמא לא ציין מפורשות בפסק דינו שתשלום הפיצוי מותנה בביצוע הפינוי, אולם נראה לי, כי ההסבר לכך נעוץ בעובדה שבית המשפט קמא הניח, שהחובה לביצוע הפינוי, מותנית בכך שהמערערת תממש לעצמה את אופציית החכירה. בית המשפט הניח, כך ראוי לפרש את פסק דינו, כמובן מאליו, את הקשר בין ביצוע הפינוי לבין הפיצוי בגין הפרש עלויות הפינוי, ואילמלא היה קושר את החובה לבצע את הפינוי במימוש אופציית החכירה, יתכן שהיה מציין מפורשות, כי הפיצוי תלוי בפינוי. אכן, החיוב לביצוע הפינוי אינו מותנה במימוש האופציה, אך מימוש האופציה כולל בחובו את ביצוע הפינוי. לפיכך כשהתנה בית המשפט קמא את הפיצוי במימוש האופציה, הוא, למעשה, התנה אותו גם בביצוע הפינוי. משמדובר בפיצוי בגין נזק שנגרם כפועל יוצא של עלות הפינוי, שעל המערערת לבצע, הרי שמקום בו לא יתבצע הפינוי על ידי המערערת, נשמטת הקרקע תחת טענותיה, כי היא זכאית לפיצוי בראש נזק זה. באין ערעור שכנגד נשארה בעינה ההוראה בדבר עצם הענקת הפיצוי למערערת בשיעור של הפרש עלויות הפינוי. ומשכך, על פי קביעותינו דלעיל, מותנה פיצוי זה בביצוע הפינוי. 19. בשולי הדברים יוער: המערערת התקשרה ב"עסקת חבילה" הכוללת, כחלק מרכזי ובלתי נפרד בה, את ההתחייבות לבצע פינוי מחזיקים במגרשים בלא תלות בבחירתה לממש את האופציה האמורה. להתקשרות זו נכנסה, בסופו של דבר, במודע. חרף זאת, ועל פי שיטתו, זיכה אותה בית המשפט המחוזי בפיצוי בגין הפרש עלויות הפינוי (במידה ותבצעו) ואף לא סגר בפניה את האפשרות לתבוע סעד אחר בגין טענותיה בדבר קיומו של מצג שווא, ובלשון פסק הדין: "לתובעת שמורה הזכות לתבוע את המינהל ביחס לכל נזק נוסף שנגרם או ייגרם לתובעת במסגרת האחריות החוזית של המנהל, על פי תנאי המכרז ובמיוחד על-פי הוראת סעיף 12 ו39- לחוק החוזים...". אכן, לאור קביעתו האחרת של בית המשפט המחוזי, כי המערערת ויתרה על עילותיה החוזיות, יש קושי בקביעה, כי שמורה לה הזכות לתבוע פיצוי, "במסגרת האחריות החוזית של המשיב", אך נראה, כי כוונת הדברים היא שעדין שמורות למערערת טענות הנוגעות לשלב הטרם חוזי, לאמור לעניין נזקים שנגרמו לה בתקופת הביניים ועד לשלב בו נודעו לה העובדות לאשורן. באשר לאלה אין צורך להביע עמדה היום. והתוצאה: אין לשנות מפסיקת בית המשפט קמא באשר לעצם חבותו של המשיב, ובאשר לבחירת העילה שבגינה חוייב. אין גם מקום לשנות מהחלטת בית המשפט קמא לעניין שיעור הפיצוי, לו זכאית המערערת, לאמור הפרש עלויות הפינוי. משכך הוגדר הפיצוי, היה מקום גם להתנותו בביצוע הפינוי על ידי המערערת, להבדיל מהתנייתו במימוש האופציה לעצמה. הערעור נדחה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' טירקל: בית המשפט המחוזי השתית את מסקנותיו על ממצאים שבעובדה, שאותם קבע על פי הראיות שהובאו לפניו. הממצא העיקרי הוא כי המערערת חתמה על חוזה הפיתוח תוך שהיתה מודעת למעמדם האמיתי של המחזיקים במגרש מס' 4 ואף אחרי שהצהירה במסגרת המכרז, כי בדקה את המגרשים וכי היא מוותרת על טענותיה בענין פינוי. מאלה הסיק בית המשפט המחוזי, כי המערערת ויתרה בפירוש על זכותה לתבוע מכוח עילות חוזיות. גם מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי המערערת זכאית לפיצוי בשיעור ההפרש שבין עלות הפינוי של דיירים מוגנים לבין עלות הפינוי של חוכרים הושתתה על ממצא שבעובדה, כי המערערת ידעה, או שהיה עליה לדעת, כי המועמדים לפינוי הם "לפחות" בעלי מעמד של דיירים מוגנים. בפסק דינו סמך חברי הנכבד, השופט א' ריבלין, את ידיו על ממצאים ומסקנות אלה - שהם עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי - וכן על יתר מסקנותיו, לרבות המסקנה, שתשלום הפיצוי למערערת מותנה במימוש אופציית החכירה שבמגרש מס' 4 הכולל בחובו את ביצוע הפינוי. אף אני סבור כך ולפיכך מצרף את דעתי לדעתו כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: הנני מסכים לפסקי הדין של חבריי, השופטים א' ריבלין ו-י' טירקל. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, יז' באייר תשס"ב (29.4.2002). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 98035410.P02 /אמ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. ר ש ם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il