alstom transport sa נ. רכבת ישראל בע"מ

פסק-דין בתיק עע"מ 3521/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 3521/16 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערערות: 1. Alstom Transport SA 2. Citadis Israel 3. אפקון החזקות בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. רכבת ישראל בע"מ 2. Sociedad Espanola de Montajes Industriales 3. פורמלי Elecnor ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים תל אביב – יפו (כב' השופטת מ' אגמון-גונן) ב-עת"מ 14562-01-16 מתאריך 18.04.2016 תאריך הישיבה: כ' בטבת התשע"ח (07.01.2018) בשם המערערות 2-1: עו"ד ראובן בכר; עו"ד תמר תורג'מן; עו"ד גלי פרידהוף בשם המערערת 3: עו"ד צבי חוברס; עו"ד מוטי גולדשטיין בשם המשיבה 1: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד דנה יאראק-זהרוביץ; בשם המשיבה 2: עו"ד דרור הרפז; עו"ד אייל אורן; עו"ד ענבר מקין בשם המשיבה 3: אין התייצבות בשם היועץ המשפטי לממשלה עו"ד תהילה רוט; עו"ד יונתן ברמן פסק-דין המשנה לנשיאה ח' מלצר: 1. עניינו של ההליך שבכותרת הוא ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים ב-עת"מ 14562-01-16 (כב' השופטת מ' אגמון-גונן), אשר דחה את עתירתן של המערערות לבטל את החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן גם – רכבת ישראל) להכריז על המשיבה 2 (להלן – SEMI) כזוכה במכרז לתכנון, ביצוע ותחזוקה של תשתית חחישמול של רכבת ישראל. המדובר במכרז מורכב בהיקף כספי של כ-3 מיליארד ש"ח (לאורך כ-30 שנה), בעל חשיבות ציבורית והשלכות רחבות על המשק הישראלי (להלן: מכרז החישמול). 2. המערערות דורגו במכרז החישמול במקום השני ובעתירתן הנ"ל הן ביקשו להעביר אליהן את הזכיה. בגדר הערעור חזרו המערערות על בקשתן המקורית הנ"ל ולחילופין ביקשו לבטל את מכרז החישמול ולהורות על עריכת מכרז חדש, והכל עקב פגמים מהותיים שנפלו, לשיטתן, בהליכי ניהול המכרז האמור. 3. לאחר עיון בחומר הרב והעצום שהוגש לנו במכלול מטעמם של כל הצדדים ושמיעת מקצת מטיעוניהם של באי-כוח הצדדים בדיון הראשוני שקוים בערעור בתאריך 26.10.2016 – הצענו לצדדים (להוציא המשיבה 3, שהודיעה, בתאריך 14.09.2016, כי אין לה עוד עניין בהליך ובתוצאותיו, ולפיכך מכאן ואילך התייחסות לצדדים לא תכלול את המשיבה 3) כי הם יידברו ביניהם ויבחנו אפשרויות להסדר משום דרכי שלום, בכפוף להשגת כל האישורים הנדרשים לכך. טעם הדבר בהצעתנו הנ"ל היה נעוץ בכך שסברנו כי לכאורה נתגלו ליקוים בהתנהלות המשיבה 1, בהקשר למכרז החישמול, ואולם בשלב האמור לא גיבשנו עדיין דעה לגבי חומרת הפגמים שנטענו ותוצאותיהם, והתחשבנו גם במה שנאמר לנו בדיון כי העברת הזכייה, או ביטול המכרז יגררו עיכובים רציניים בלוחות הזמנים וכן הגדלה משמעותית ביותר בהוצאות המתוכננות והמתוקצבות – דבר שעלול לפגום באינטרס הציבורי הדוחק בקידום פרויקט החישמול ובתכנון הפיתוח של רכבת ישראל. 4. בשלב מאוחר יותר, לאחר שהצדדים הודיעו לנו כי המשא ומתן ביניהם לא צלח, קבענו את התיק להשלמת טיעונים ודיון ממצה כזה אמנם התקיים בתאריך 18.12.2016. באותו מועד אף רשמנו לפנינו את הודעת המערערות כי הן מחריגות מן הערעור, מטעמים מעשיים, את הזכייה של המשיבה 2 בכל מה שנוגע לקו לירושלים (הקמה ותחזוקה), אשר העבודות לגביו אמורות היו להסתיים עד לחודש מרץ 2018. 5. לאחר השלמת הטיעונים הנ"ל באי-כוח הצדדים חידשו בעידודנו את המשא ומתן ביניהם, ולאחר ארכות רבות שנתבקשו על ידם – הם הודיעו בסופו של דבר בתאריך 10.07.2017, כי גיבשו הסדר פשרה ביניהם וצירפו 2 נספחים רחבי היקף באנגלית ובהם הסיכומים אליהם הגיעו. 6. נוכח העובדה שהנספחים הנ"ל לא היו מסומנים כראוי, והיו חסרים בהם מרכיבים כספיים שנראו לנו רלוונטיים ביקשנו בהחלטה מתאריך 24.07.2017 כי ימסר לנו מיתאר קצר בעברית של ההסכמים שאליהם הגיעו הצדדים ושל הפרמטרים הכספיים שלהם, בהשוואה לתוצאות המכרז. לאחר שקיבלנו את החומר המבוקש הנ"ל ערכנו בתאריך 19.09.2017 דיון נוסף ובו הצגנו שאלות שונות לצדדים, ודרשנו תשובות והבהרות נוספות. לאחר שאלה נמסרו, הסתבר לנו שביסוד הסדר הפשרה עומד שילוב של המערערת 3 בחלק מעבודות ההקמה כקבלן משנה של SEMI ובהכללת המערערות 2-1 בחלק מעבודות התחזוקה. שילוב זה, כך נטען, טומן בחובו תועלות מסוימות ואף חיסכון בסעיפים אחדים, כנגד הגדלת התמורה בסעיפים אחרים, כך שהתוצאה הסופית הכוללת במונחים כספיים מגלמת העלאה מסוימת בסכום ההצעה הזוכה, אף שהעלות הכוללת עדיין נמוכה משמעותית ממחיר ההצעה השניה. במסגרת הבירורים האמורים אף דווח לנו כי הפשרה קיבלה את אישור כל הגורמים המחליטים ברכבת ישראל והיא גם על דעת נציגי משרד האוצר ומשרד התחבורה, ואולם נוכח העובדה שנותרו עדיין מספר נקודות שהצריכו העמקה והסבר, הוצאנו החלטה נוספת וביקשנו בגדרה כי הנקודות האמורות תחודדנה והדברים כולם יובאו אף לעיון היועץ המשפטי לממשלה כדי שיחווה דעתו האם נכון לאשר את הסדר הפשרה שהוצע. 7. היועץ המשפטי לממשלה, בנייר עמדה שהוגש מטעמו בתאריך 20.12.2017, מסר כי לשיטתו ראוי היה לקיים את זכיית המשיבה 2 במכרז החישמול, ואולם לאחר שדן בפשרה המוצעת הוא סיכם את גישתו כך: "עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא, כי להסדר הפשרה קשיים ועלויות לא מבוטלות. חרף האמור, בעיתוי הנוכחי ובהתחשב במכלול הסיכונים שפורטו לעיל, ולנוכח הערות בית המשפט הנכבד, אין מניעה משפטית מאישורו של הסדר הפשרה. זאת, בשל העלויות המשקיות המשמעותיות שעשויות להיגרם כתוצאה מעיכוב בהוצאתו לפועל של פרויקט חישמול פסי הרכבת, והערכת רכבת ישראל, כי קיים סיכון ממשי של התערבות שיפוטית שתוביל לעיכוב כאמור. בשולי הדברים, מבקש היועץ המשפטי לממשלה להבהיר, שלדידו אין להשליך מהאמור בעמדה זו, שעניינה בהסדר פשרה שגובש בנסיבות ייחודיות, על דיני המכרזים הכלליים ועקרונותיהם בהתאם לדין" (שם בפיסקה 27). 8. נוכח מה שנכתב בנייר העמדה הנ"ל – הועדנו דיון מסכם במכלול במעמד הצדדים ובהשתתפות נציגי היועץ המשפטי לממשלה, וזה התקיים בתאריך 07.01.2018. בדיון שאלנו את הצדדים ואת נציגי היועץ המשפטי לממשלה שמא הם מעדיפים הכרעה שיפוטית בערעור על פני הסדר הפשרה, ותשובת כולם הייתה שהם מבקשים כי נמנע מהכרעה שיפוטית ונאשר את הסדר הפשרה. בהקשר זה הגישו לנו בדיון נציגי היועץ המשפטי לממשלה נייר פנימי שהוכן אצלם לקראת הצגת הנושא בפני היועץ המשפטי לממשלה ובמסגרתו נסקרו הערכות שנעשו על ידי רכבת ישראל ואחרים לגבי פרקי דחייה מתחייבים ועלויות הכרוכות בכל אחת מהאלטרנטיבות שנבחנו ביחס לחלופות האפשרויות הצפויות בהכרעה שיפוטית, ככל שתינתן. בניתוח שהובא במסמך נטען כי אישור הסדר הפשרה עשוי להביא לתוספת עלות של כ-64 מיליון ש"ח לסכום שננקב בהצעה הזוכה בערכים נוכחיים (כ-164 מיליון ש"ח בהתקשרות המוצעת בהסדר הפשרה לאורך השנים), וזאת כנגד דחיות רבות ותוספות של עלויות בסדרי גודל משמעותיים ביותר בחלופות אחרות, למעט בחלופה של דחיית הערעור מכל וכל (שהינה אמנם "זולה" יותר, אך נעיר כי סיכוייה היו פחותים נוכח האמור בפיסקה 3 שלעיל). 9. הנה כי כן בהתחשב בבקשת הצדדים שהופיעו בפנינו ובעמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהוצגו בדיון שהתקיים בתאריך 07.01.2017, בו הביעו כל הנ"ל הסכמה להסדר הפשרה, ונוכח ההלכה שנקבעה ב-בג"ץ 4999/03 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה (10.05.2006) לגבי משמעותה של פשרה, ובשים לב גם לקשיים שנתגלו בהתנהלות המשיבה 1, על השלכותיהם האפשריות – אנו מאשרים את הסדר הפשרה שהוצג לנו על ידי הצדדים בהודעתם מתאריך 10.07.2017 (מסומנת לצרכי זיהוי באות א') ובהשלמות הנוספות שהוגשו מטעמם בהקשר זה לאחר מכן, לרבות: א. העתק מיתאר קצר בעברית של התיקון להסכם בין המשיבה 1 למשיבה 2 (מסומן לצרכי זיהוי באות ב'). ב. האמור בהודעה מטעם המשיבה 1 מתאריך 28.09.2017 (מסומן לצרכי זיהוי באות ג'). הערה: מתוך כלל החומר שבפנינו ראינו לנכון, לבקשת הצדדים, להחסות רק את נספחי הסדר הפשרה וזאת מטעמים של סוד מסחרי במשמעות סעיף 68(ב)(8) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. 10. בהסדר הפשרה הנ"ל, המוסכם כאמור על הצדדים ועל היועץ המשפטי לממשלה, יש בנסיבות משום מיצוי גבולות השינויים האפשריים בתוצאות של מכרז מורכב. ראינו לפיכך מקום לאשרו ולצורך זה התחשבנו בעיקר באינטרס הציבורי שעניינו בקידום תשתיות תחבורה מסילתיות ובהשלכות הדברים על המשק, כמו גם בשיפורים וביתרונות הגלומים בהסדר הפשרה, אשר יש בהם כדי להבטיח, על פי הצהרת כל הצדדים והנוגעים בדבר – שהפרויקט ימומש ויתקדם כראוי. עם זאת על כל הצדדים להבין כי לא יהיה מקום לאישור שינויים נוספים. 11. הסדר הפשרה האמור וההשלמות הנזכרות בפיסקה 9 הנ"ל יבואו איפוא חלף פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, למעט ההוצאות ושכר טרחת עורך דין, אשר נפסקו בפסק הדין הנ"ל, אשר לא יוחזרו, על פי הסכמת הצדדים. ניתנה היום, ‏כ"ג בטבת התשע"ח (‏10.1.2018). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16035210_K29.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il