בבית המשפט העליון
בש"פ 95 /
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופט י' קדמי
כבוד
השופט צ' א' טל
המבקש: רב"ט
אלון שרגאי
נגד
המשיב: התובע
הצבאי,
פרקליטות חיל האוויר
בקשת
רשות ערר על החלטתו של בית הדין הצבאי
לערעורים
מיום 5.6.95, ע"מ 142/95, שניתנה
על
ידי אל"מ יורם צלקובניק
תאריך הישיבה: י"ז
בסיון התשנ"ה (15.06.95)
בשם
המבקש: עו"ד פנחס מרינסקי; עו"ד תורן
בשם המשיב: עו"ד
אבי לוי
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
1. המבקש הוא חייל בשירות סדיר. הוא הועמד לדין
בפני בית הדין הצבאי המחוזי (מחוז שיפוט חיל האוויר). בכתב האישום יוחסו לו שבע
עבירות. ארבע עבירות עניינן שימוש בסם מסוכן (מסוג קנביס) (עבירה על פי סעיף 7(א)
ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג1973-). מקום השימוש הוא מחוץ
לצבא והתקופה הינה בין ספטמבר 1994 למאי 1995. על פי פרט האישום החמישי החזיק
המבקש סם מסוכן (מסוג קנביס) ברכבו וביחידתו הצבאית. פרט האישום השישי מייחס לו
החזקה של כלי המשמש לצריכת סם מסוכן מסוג קנביס. לבסוף, על פי פרט האישום השביעי
הוא הוציא רכוש (שני שקי שינה צבאיים) מרשות הצבא (עבירה על פי סעיף 77(א)(1) לחוק
השיפוט הצבאי, התשט"ו1955- (להלן - חוק השיפוט)). עם הגשת כתב האישום נתבקש
מעצרו של המבקש עד תום ההליכים נגדו (על פי סעיף 243 לחוק השיפוט). הבקשה נענתה
בחיוב (על ידי נשיא בית הדין הצבאי המחוזי, אל"מ מ. פלד). ערעור לבית הדין
הצבאי לערעורים נדחה (על ידי השופט, אל"מ י. צלקובניק). מכאן הבקשה שבפנינו.
דחינו אותה לגופה ביום שמיעתה. עתה אנו נותנים את נימוקינו לכך. נתעוררה השאלה,
מהו ההליך הראוי בפנינו. האם זו בקשת רשות ערעור (על פי סעיף 440ט לחוק השיפוט
הצבאי), או שמא זו עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. לאור מסקנתנו לגוף העניין, נוכל
להשאיר שאלות אלה בצריך עיון.
2. העילה למעצר המבקש על ידי הערכאות הצבאיות
היתה הפגיעה במשמעת הצבא. עילה זו - כמו שאר עילות המעצר - אינה קבועה במפורש בחוק
השיפוט. חוק זה דן אך בסמכות המעצר. עילות המעצר הן פרי ההלכה הצבאית הפסוקה. בין
עילות המעצר ההלכתיות-צבאיות ידועה העילה בדבר "פגיעה במשמעת הצבא". היא
הרתעתית במהותה. נטען בפנינו כי לאחר כינונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שוב
אין להכיר בעילה של "פגיעה במשמעת הצבא" כעילה למעצר עד תום ההליכים.
מטעם המשיב נטען בפנינו, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מאפשר פגיעה בזכות חוקתית
של אדם המשרת בצבא הגנה לישראל, אם הפגיעה היא לפי חוק ואינה עולה על הנדרש ממהותו
ומאופיו של השירות (סעיף 9). לדעת המשיב, מעצר עד תום ההליכים של חייל המואשם
בשימוש בסמים מוצדק הוא על פי אמת מידה זו, שכן הוא נדרש ממהותו ומאופיו של השירות
הצבאי.
3. השפעתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על
ההלכות הצבאיות בדרך כלל ועל ההלכות הצבאיות בעניין מעצר עד תום ההליכים בפרט,
מעוררת שאלות רבות וקשות. אין מחלוקת כי זכויות האדם המוגנות בחוק-היסוד הן גם
זכויותיו של החייל. המדים אינם חוצצים בין החייל לבין זכויות האדם החוקתיות.
זכויות האדם הן גם זכויות החייל כאדם (ראה: ע. מודריק, שפיטה צבאית 56
(התשנ"ג)). חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו דן בזכויותיו החוקתיות של כל אדם,
לרבות החייל. עם זאת, למסגרת הצבאית ייחוד משלה. ייחוד זה מצדיק הכרה באפשרות
ההגבלה על זכויות האדם של החייל שהינה מקיפה יותר מזו החלה על האדם שאינו חייל.
שני צידי המטבע - ההכרה בזכויות האדם של החייל והיכולת להגביל את זכויות האדם של
החייל - מעוגנים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע:
"אין
מגבילים זכויות שלפי חוק-יסוד זה של המשרתים בצבא-הגנה-לישראל, במשטרת ישראל,
בשירות בתי הסוהר ובארגוני הבטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה,
אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות" (סעיף 9).
גדר הספיקות בכל מקרה יהיה, איפוא, האם ההגבלה על זכויות
האדם של החייל היא "במידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של
השירות". השאלה תהיה, אם הפגיעה בזכויות האדם של החייל היא מידתית בהתחשב
במהות ובאופי השירות הצבאי. בעניין זה יש להתחשב בייחודו של השירות הצבאי לאור
מטרות הצבא. יהיה מקום ללמוד מהמשפט המשווה, בו מתעוררות בעיות דומות. עם זאת,
יהיה מקום לתת ביטוי לייחודו של הצבא בישראל, שהוא צבא העם המגן על המדינה מפני
סכנות של ממש האורבות לה יום יום. הנה כי כן, לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו השפעה
על זכויות האדם של החייל. חוקתיות החקיקה הצבאית (עד כמה שאין היא נהנית מעקרון
שמירת הדינים) נקבעת על פיו (ראה: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד
בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221); פרשנות החקיקה הצבאית
(החדשה והישנה) נעשית על פיו (ראה: דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל,
פ"ד מט(4) 589). ההלכה הצבאית תתפתח לאורו. ההגבלות על זכויות האדם של החייל
תקבענה ותתפרשנה על פי תפיסתו, לפיה ניתן להגביל את זכויות האדם של החייל אם הדבר
לפי חוק ואינו עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות הצבאי.
4. הקשיים הכלליים בעיצוב רמה נאותה של זכויות
אדם של החייל, חלים גם בדיני המעצר. השאלה, אם הפגיעה במשמעת הצבא וחומרת העבירה
הן עילות מעצר ראויות בצבא היא קשה לפתרון. קושי זה גובר לאור הוראות חוק סדר הדין
הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996-. לפיהן, חומרת העבירה,
כשלעצמה, אינה עילת מעצר, אם כי היא יוצרת חזקה הניתנת לסתירה כי קיים יסוד סביר
לחשש שהנאשם יסכן את הבטחון. עד כמה ישפיע שינוי זה בפרט - והשינוי החוקתי לעניין
זכויות האדם בכלל - על דיני המעצר עד תום ההליכים בצבא, היא שאלה לא פשוטה, עליה
נצטרך לתת בוודאי את הדעת בעתיד.
5. העניין שלפנינו אינו מחייב פתרונן של שאלות
קשות אלה. את הצידוק למעצר המבקש ניתן לתלות בעילת מעצר העולה בקנה אחד עם
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עילה זו עניינה קיום יסוד סביר לחשש כי בשל נסיבות
העבירה או מהותה, הנאשם יסכן את שלום הציבור אם יתהלך חופשי (השווה: סעיף
21א(א)(3) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-; ראה גם סעיף
21(א)(1)(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996-).
יסוד סביר לחשש זה קיים בעניין שלפנינו. הטעם לכך הוא זה: קיים חומר ראיות לכאורה,
כי בארבעה מקרים השתמש המבקש בסם מסוכן. במקרה נוסף הוא החזיק את הסם. הוא אף
החזיק כלי המשמש לצריכת סם מסוכן. התמונה המתקבלת הינה של חייל, שהשימוש בסם מסוכן
עבורו אינו עניין חד-פעמי. זוהי פעילות נמשכת. היא השתרעה על תקופה של כתשעה
חודשים. לצורכי השימוש בסם, הצטייד המבקש בכלים מיוחדים לכך. חלקה של פעילות זו
נעשה, על פי התשתית העובדתית הלכאורית, בתחום הצבא. המבקש משרת ביחידה בעלת רגישות
בטחונית גבוהה, אם כי בתפקיד שאינו קשור ישירות לפעילות זו. כל אלה מבססים חזקה כי
אם המבקש יהא חופשי הוא ימשיך להשתמש בסמים מסוכנים. שימוש עתידי בסמים על ידו
עלול לפגוע בתיפקודו האישי כחייל; הוא עלול לפגוע ביכולת יחידתו. מהותו ואופיו של
השירות הצבאי מצדיק קיומו של צבא נקי מסמים. "שימוש בסם על ידי חיילים לא
יכול להתיישב עם שירות בצבא, והדברים ידועים וברורים" (בג"צ 5000/95 ברטלה
נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מט(5) 64, 71). הנה כי כן, התשתית העובדתית
המונחת בפנינו יוצרת חזקה כי המבקש - אם יתהלך חופשי - יתמיד בשימוש בסמים. דבר זה
פוגע בשלום הציבור ובבטחון. כמובן, חזקה זו ניתנת לסתירה. ניתן להראות כי עניין
לנו באירוע חד-פעמי או באירועים חולפים. בעניין שלפנינו החזקה לא נסתרה. מטעם זה,
מעצר המבקש עד תום ההליכים נגדו הוא כדין, ודין העתירה להידחות.
ה
נ ש י א
השופט י' קדמי:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט צ' א' טל:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.
ניתן היום, ו' בניסן התשנ"ז (13.4.97).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו
פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
95035130.A01/דז/