פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3513/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3513/12 ע"פ 4009/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער בע"פ 3513/12 : פלוני המערער בע"פ 4009/12 : פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 3513/12 ובע"פ 4009/12: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 2.5.2012 בת"פ 6963-01-11 שניתנו על ידי כבוד השופטת ד' סלע תאריך הישיבה: כ"א בתמוז התשע"ב (11.7.2012) בשם המערער בע"פ 3513/12: עו"ד דינה ילוז בשם המערער בע"פ 4009/12: עו"ד תמי אולמן בשם המשיבה בע"פ 3513/12 ובע"פ 4009/12: עו"ד יונתן קרמר בשם שירות המבחן למבוגרים (ע"פ 3513/12): גב' ברכה וייס בשם שירות המבחן לנוער (ע"פ 4009/12): מר אשר ליימן פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. תגרה גוררת תגרה, ותגרה גוררת דקירה. זהו בקיצור נמרץ סיפור המעשה שבו אנו נדרשים להכריע. באירועי התגרה השונים נטלו חלק, במידה משתנה, כמה וכמה בחורים צעירים, ובהם שני המערערים, שהורשעו בעבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות וסיוע לחבלה חמורה בנסיבות מחמירות. ערעוריהם מונחים בפנינו. פסק דינו של בית המשפט קמא 2. ביום 24.12.2010 הותקף המתלונן – נדקר והוכה – בסמוך למקום מגוריו. חברם של המערערים (להלן: הדוקר) הואשם והורשע בגין דקירתו בחבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וכן בביצוע בצוותא של תקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 379, 382(א) ו-29 לחוק זה. המערערים נלוו לדוקר למקום האירוע. שניהם הואשמו בכך שחברו אליו בתקיפת המתלונן ובכך שהכו אותו. הם הואשמו והורשעו בעבירה של סיוע לחבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 333, 335(א)(1) ו-(2) ובעבירה של ביצוע בצוותא של תקיפה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיפים 379, 382(א) ו-29 לחוק זה בבית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ד' סלע). על המערער בע"פ 3513/12 (להלן: המערער 1) הוטל עונש של 24 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעבור את העבירה שבה הורשע או כל מעשה אלימות שהעונש שלצידו הוא שלוש שנים ויותר במשך שלוש שנים מיום שחרורו) וכן הוטל עליו לשלם למתלונן פיצוי בסך 18,000 ש"ח. על המערער בע"פ 4009/12 (להלן: המערער 2) הוטל עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעבור את העבירה שבה הורשע או כל מעשה אלימות שהעונש שלצידו הוא שלוש שנים ויותר במשך שלוש שנים מיום שחרורו) וכן הוטל עליו לשלם למתלונן פיצוי בסך 10,000 ש"ח. על הדוקר, שעניינו אינו בפנינו, הוטל עונש של 60 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעבור את העבירה שבה הורשע או כל מעשה אלימות שהעונש לצידו הוא שלוש שנים ויותר במשך שלוש שנים מיום שחרורו) וכן הוטל עליו לשלם למתלונן פיצוי בסך 40,000 ש"ח. שני המערערים החלו בריצוי עונשי המאסר שהוטלו עליהם. רקע עובדתי נוסף וגדרי המחלוקת 3. לאירוע הדקירה קדמה באותו ערב תגרה אחרת – לשני האירועים היו שותפים בחורים המכירים זה את זה. בין המערערים והדוקר מצד אחד ובין המתלונן וחברו מנשה מצד שני התקיים עימות באזור התחנה המרכזית של חדרה. זמן קצר לאחר העימות תקף מנשה את המערער בפניו ובראשו עם סלע והמערער דימם (להלן: התגרה). אירוע זה הוליד את ההחלטה של המערער 1 ושל חבריו "לסגור חשבון" עם המתלונן. 4. המערערים והדוקר הגיעו לביתו של המתלונן. המתלונן הותקף כאמור באלימות – הוכה ונדקר, כפי שכבר צוין. על כך אין עוד חולק. עם זאת, קיימת אף קיימת מחלוקת באשר למידת מעורבותם של כל אחד מהמערערים באירוע זה. 5. המערערים כפרו שניהם במעורבות בהכאת המתלונן, אך בית המשפט קמא לא קיבל את גרסתם והרשיעם. ערעורו של המערער 1 נסב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין שהושת עליו. ערעורו של המערער 2 נסב על גזר הדין בלבד. ערעורו של הדוקר על גזר הדין שהושת עליו נקבע לדיון בנפרד. מאחר שנודע לנו על ערעורו רק במועד הדיון סברנו שלא יהיה זה נכון לקיים את הדיון במאוחד, תוך דחייה נוספת של הדיון בפנינו. מיהם המעורבים ושאלת הספק הסביר 6. המערער 1 הודה מרצונו שהתגרה הולידה אצלו ואצל חבריו את הכוונה להתעמת עם המתלונן בעניין זה. הוא מסר גרסה עקבית, אך עמד על כך שלא התכוון לאלימות פיזית, ומכל מקום, מסר כי בשל הכאבים מהם סבל עקב פציעתו נגרר למקום האירוע, אך נותר מרוחק ממקום העימות. זוהי הטענה העיקרית שאנו נדרשים לה לשם הכרעה בשאלת הרשעתו של המערער 1. 7. לצידה של טענה זו, העלתה באת-כוחו של המערער 1 טענות נוספות שנגעו לשאלה האם המתלונן הוכה כפי שטען בהתחשב בכך שהדו"ח הרפואי על אשפוזו לא כלל התייחסות לחבלות באזור הפנים (בה בשעה שהמתלונן העיד על כך, ובהתאם לכך נוסח כתב האישום). איננו מקבלים טענה זו, ועל-כן גם לא נרחיב את הדיון בה, בהתחשב בכך שהדוקר עצמו הודה בכך שהוא היכה במתלונן מכות נמרצות (פסקה 21 להכרעת הדין). 8. מעורבותו של המערער 1 באירוע נקבעה על יסוד האדנים הבאים. ראשית, המערער 1 הודה בכך שהוא וחבריו הלכו "לסגור חשבון" עם המתלונן (פסקה 20 להכרעת הדין). למעשה, כתב האישום מבוסס בעיקרו על ההודעה שמסר המערער 1 במשטרה. במלים אחרות, אין חולק על כך שהמערער 1 היה בקרבת מקום. השאלה היא כמובן מה היו מידת קרבתו ומידת מעורבותו. למעשה, הפרקליטות בכתב האישום ובית המשפט קמא בעקבותיה קיבלו את גרסתו של המערער 1 כמעט על כל חלקיה, מלבד החלק שבו התייחס לאי-מעורבותו בתקיפה. שנית, המתלונן התייחס בעדותו לכך שהותקף על-ידי הדוקר ושני המערערים. ניתן לומר, כי לאור האמור לעיל, בעיקרו של דבר, הרשעתו של המערער 1 מבוססת על עדותו של המתלונן. 9. באת-כוחו של המערער 1 העלתה בפנינו כמה וכמה טענות – חלקן טענות שהתייחסו במישרין למהימנות עדותו של המתלונן וחלקן טענות שהתייחסו למחדלים וחסרים בחקירת המשטרה, שיש בהם כדי ליצור ספק סביר ביחס להרשעתו של המערער 1. 10. בכל הנוגע למהימנות גרסתו של המתלונן, הצביעה באת-כוחו של המערער 1 על סתירות הקיימות לכאורה בין גרסאותיו. המתלונן שינה את התייחסותו למספר האנשים שתקפו אותו. הודעתו המקורית התייחסה לכך שהותקף על-ידי חמישה אנשים (פסקאות 15 ו-17 להכרעת הדין) אך בהודעות שנמסרו לאחר מכן התייחס לשלושה תוקפים בלבד. בנוסף לכך, הצביעה באת-כוחו של המערער 1 על כך שהמתלונן צרך אלכוהול, והיה שיכור באופן חלקי לפחות (אם כי רמת האלכוהול בדמו לא נבדקה בשל כך שעם הגעתו לבית החולים נדרש הצוות הרפואי לטיפול בו ולא בחן זאת). יצוין, כי גם המערער 1 הודה שצרך אלכוהול (פסקאות 9 ו-15 להכרעת הדין). 11. באת-כוח המערער 1 הוסיפה והצביעה על פעולות שהמשטרה נמנעה מלעשות לשם מיצוי החקירה, באופן שהכביד על ההגנה. ראשית, נטען כי למרות שהיו עדים נוספים לאירוע, המשטרה לא עשתה מאמץ לאתר אותם ולחקור אותם. לטענתה, בית המשפט קמא שגה בכך שקבע כי היה על המערער 1 להביא עדים אלה, ואם לא עשה כן, הדבר ייזקף לחובתו. שנית, טענה באת-כוח המערער 1, שהמשטרה לא ערכה בדיקת ד.נ.א. שהייתה מאפשרת לגלות אם דמו של המערער 1 נמצא במקום האירוע או על בגדי המתלונן, בה בשעה שאילו נכח במקום ניתן היה לצפות לכך מאחר שהמערער 1 היה פצוע ודימם באותו מועד. 12. ההכרעה בערעור זה לא הייתה פשוטה. התלבטותי נבעה מכך שהרשעת המערער 1 הייתה מבוססת על עדויות שלא נשמעו בפנינו, אלא בפני בית המשפט קמא. עם זאת, לאחר ששקלתי את הדברים הגעתי לכלל דעה שהגנתו של המערער 1 אכן מעוררת אותו ספק סביר שבהתקיימו אין מקום להרשיע. 13. אכן, לבית המשפט קמא ישנה עדיפות ברורה בהערכת העדויות. אולם, בסופו של דבר, אני סבורה כי הספק הסביר שהמקרה שבפנינו מעורר אינו עולה מהערכת העדויות עצמן, אלא ממסקנות שבהגיון שהסיק בית המשפט קמא ושימשו בסיס להרשעה. לשיטתי, מסקנות אלה, הגם שהן אפשריות, אינן הכרחיות, ולכן נותר ספק סביר באשר לאשמתו של המערער 1, כפי שאסביר להלן. 14. כאמור, הרשעתו של המערער 1 התבססה בעיקרה על עדותו של המתלונן. בית המשפט קמא ייחס משקל לכך שהמתלונן ידע לציין שהמערער 1 היה פצוע בראשו, עובדה שלכאורה לא הייתה אמורה להיות בידיעתו, אלמלא ראה אותו באירוע התקיפה (פסקאות-משנה 24(ד) ו-(ה) להכרעת הדין). אולם, עולה מהכרעת הדין, כי קיימת אפשרות שהמתלונן נפגש עוד קודם לכן עם חברו מנשה שפצע את שלמה, ולכן לא מן הנמנע שעובדת פציעתו של המערער 1 נודעה לו בדרך זו (פסקה 9 להכרעת הדין). נתון נוסף שבו מצאתי לנכון להתחשב היה העובדה שהמתלונן היה נתון להשפעת אלכוהול. אכן, לא קיימים ממצאים רפואיים מדויקים בעניין זה, ובית המשפט קמא קבע כי לא היה שיכור "עד לא ידע". אולם, היותו נתון להשפעה חלקית של אלכוהול אינה שנויה במחלוקת (פסקה 24(ג) להכרעת הדין). כמו כן, לא ניתן להתעלם מכך שהמערער 1 מסר כבר בהודעתו הראשונה במשטרה כמעט את כל הפרטים הנוגעים לאירועי אותו ערב, תוך שהוא עומד על כך שלא היה שותף לתקיפתו של המתלונן, וזאת בשונה מחבריו שהכחישו תחילה כל מעורבות. בית המשפט קמא הסביר עובדה זו בכך שהמערער 1 הקפיד להרחיק עצמו מן האירוע, אך נתון זה הוא משמעותי, בהצטרף לשיקולים שהזכרנו קודם לכן. יש בו כדי לחזק את ההתרשמות ש"ניכרים דברי אמת". לא ניתן להתעלם מכך שלמערער 1 היה לכאורה מניע "לסגור חשבון" עם המתלונן – כמי שהיה מעורב בתגרה קודמת. אולם, חשוב להדגיש בעניין זה כי המערער 1 לא התכחש מעולם לעובדה זו, אלא רק טען שבשל פציעתו לא היה מעורב בסופו של דבר באירוע האלים ואף לא ראה אותו שכן הוא התרחש בתוך "בלוק" המגורים. בית המשפט קמא ביסס גם בעניין זה את הכרעת הדין על היסק המבוסס על ניסיון החיים: "האם סביר להניח כי הוא יישאר מאחור ויניח לאחרים לברר את הענין?" (פסקה 27 להכרעת הדין). בהתחשב במכלול הנסיבות שנגלו בפנינו, ניתן לומר שהתשובה על שאלה זו אינה חד-משמעית. ראשית, יש לזכור כי החבלה שסבל ממנה המערער 1 הייתה קשה יחסית. בעדותו, שלא נסתרה בעניין זה, אמר: "כולי הייתי מדומם לא יכולתי לזוז היו לי כאבים" (פסקה 20(ג) להכרעת הדין). למחרת, וגם על כך אין חולק, הגיע לבית החולים לשם טיפול בפצעיו, שאף נתפרו. שנית, יצוין, כי השתלשלות הדברים במקרה זה חשפה בפנינו קודים חברתיים של קבוצת נערים שבה חברים נחלצים "להשיב כגמולם" למי שהיו מעורבים בעימות עם חבריהם (כשם שמנשה תקף לכאורה את המערער 1 על רקע העימות שהיה לאחרון עם המתלונן). שוב, ככל שהכרעת הדין מבוססת בחלקה על היסקים הגיוניים, ערכאת הערעור יכולה להתערב בהם. כפי שציין השופט י' דנציגר בע"פ 6073/11 סגל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.6.2011), בפסקה 22: "מקום בו מבוססים ממצאיה של הערכאה הדיונית על הסקת מסקנות לוגיות ממכלול ראיות נסיבתיות, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור" (ראו גם ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 483 (1980); ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.3.2008) בפסקה 4). ישנם אירועים נוספים שאליהם נדרש בית המשפט קמא, ואשר הם ניתנים לפרשנות באופן שאינו נזקף דווקא לחובתו של המערער 1. כך למשל, בית המשפט קמא נדרש לכך שהמערער 1 נסע במונית לבית החולים כדי לטפל בפצעיו שלו אך בסופו של דבר חזר בו ולא נכנס. בית המשפט קמא סבר כי ההסבר לכך היה, ככל הנראה, חששו של המערער 1 מכך ששמו ייקשר לתקיפת המתלונן (פסקה 29(א) להכרעת הדין). אולם, ייתכן גם שהמערער 1 נהג כך מאחר שהעדיף שלא לחשוף את מנשה ולהתלונן נגדו, בהתאם למקובל בקבוצה החברתית שאליה השתייך: אף המתלונן במקרה שבפנינו הונע להגשת התלונה רק לאחר ששוכנע לעשות כן על-ידי בני משפחתו (פסקה 24(א) להכרעת הדין). 15. אני סבורה גם שיש לייחס משקל לעובדה שהמשטרה במקרה זה לא מיצתה את החקירה. אכן, אפשר שזהות העדים לאירוע לא הייתה בידיעתה, אך במקרים מסוג זה שומה על המשטרה לעשות מאמץ של ממש כדי לאתר עדי ראייה, ולא להסתפק בהטלת הנטל על הנאשמים לאתר עדי הגנה. מושכלות יסוד הן שנטל ההוכחה מוטל על התביעה והספק צריך לפעול לטובת הנאשם. אולם, לכך יש להוסיף את אי-עריכת העימות בין המתלונן לבין המערער 1, למרות שהמערער 1 היה נכון לכך. המדינה הסבירה זאת בכך שהמתלונן היה חלש, וכן ייחס חשיבות פחותה לעימות עם מי ש"רק" היכה בו. גם כאן, ממשיך ומכרסם הספק. אכן, מחדלים אלה, כשלעצמם, אולי לא היו מספיקים לזיכויו של המערער 1 (ראו ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.2009), בפסקה 30), אך הם מצטרפים לספקות הקודמים שעליהם כבר הצבעתי. 16. הגעתי אפוא למסקנה שיש לזכות את המערער 1. ויודגש: זהו זיכוי מחמת הספק בלבד. אירועי הערב כפי שנפרש בפנינו חשפו תרבות של אלימות שרשרת ו"חיסול חשבונות" מן הסוג שמעורר חלחלה ודאגה כאחת. דאגה זו מתגברת דווקא משום שהמעורבים באירוע לא היו, ברובם, מי ששקועים בתרבות עבריינית. בית המשפט קמא תאר את המערער 1 בתור "בחור נורמטיבי" (פיסקה 27 להכרעת הדין). אני מביעה תקווה כי אם תתקבל דעתי זיכויו יאפשר לו לגייס כוחות ולמצות את ההזדמנות שניתנת לו לחזור לדרך הישר. עבירות דקירה והעונש ההולם 17. בית המשפט קמא גזר על המערערים 1 ו-2 עונשי מאסר בפועל (שנתיים ושנה, בהתאמה), לצד עונשי מאסר מותנים וחיוב בפיצויים למתלונן (כמפורט לעיל בפסקה 2 לפסק דיננו). שני המערערים ערערו על חומרת עונשם, בשים לב לנסיבותיהם האישיות, ובכלל זה גילם הצעיר, העדר הרשעות קודמות ואורח חייהם הנורמטיבי. ערעורו של המערער 1 נדרש במידה רבה גם להבחנה שנעשתה בינו לבין המערער 2 אך משום שמבחינה פורמאלית כבר לא היה קטין, חרף גילו הצעיר בעת האירוע. 18. בהתאם למסקנה שהגעתי אליה, בדבר זיכויו מחמת הספק של המערער אחד, נותר בפני רק ערעור אחד בלבד על גזר הדין – זה של המערער 2. באת-כוחו של המערער 2 טענה כי מעבר לכך שבעת ביצוע העבירה היה קטין, המערער 2 הוא בן זקונים למשפחה נורמטיבית יוצאת אתיופיה, המגנה אלימות בכל תוקף ועשתה מאמצים כבירים על מנת להביא לכך שיסיים 12 שנות לימוד. אכן, למערער 2 נפתחו בעבר שני תיקים, אך הם נסגרו בשל חוסר ראיות, ומבחינה זו עברו הפלילי נקי. תסקיר שירות המבחן העדכני מעלה כי המערער 2 אינו בעל דפוסים עברייניים וכי הוא משתלב היטב בכלא. הקשר המשפחתי עם הוריו הוא קשר אוהב ומכבד. באת-כוחו של המערער 2 הוסיפה והתייחסה לקושי העולה מתסקיר שירות המבחן לפיו המערער 2 מכחיש באופן גורף את מעורבותו בעבירה. לדבריה, הדבר נובע מקשיי תקשורת הנובעים מרמת העברית הנמוכה של המערער 2, שאכן מכחיש מעורבות בדקירה, אך לא באירוע התגרה. היא הצביעה על כך שהמערער 2 קיבל על עצמו אחריות מלאה למעשה בכך שבחר להתחיל בריצוי עונשו ולא לבקש עיכוב ביצוע, למרות הסיכוי הגבוה לכך שבקשה כזו הייתה נענית בחיוב בהתחשב בגילו, בעברו ובאורכה של תקופת המאסר שהושתה עליו. 19. שקלנו את הערעור בכובד ראש, וחרף התרשמותנו החיובית ממאמצי השיקום של המערער 2, סברנו שאיננו יכולים לקבל את הערעור. העבירות שבהן הורשע המערער 2 הן עבירות אלימות חמורות, שנעברו בנסיבות של חבירה משותפת. בנסיבות אלה, עונש של שנת מאסר בפועל (ובנוסף מאסר על תנאי ופיצוי) אינו נמצא ברף הגבוה של הענישה, וכבר מביא בחשבון את הנסיבות האישיות החיוביות של המערער 2, שאכן יש מקום להתחשב בהן. על בתי המשפט להעביר מסר ברור בכל הנוגע לרף הענישה בגין עבירות אלימות מסוג זה, שנוגעות לליבת ההגנה על הגוף ועל החיים בחברה מתוקנת. עם זאת, אנו מוצאים לנכון לציין ששאבנו עידוד מן האופן שבו המערער 2 קיבל על עצמו לרצות את עונשו ולשפר את דרכיו במהלך תקופת המאסר. אנו מקווים כי זהו אות למאמצים בכיוון התפתחות חיובי שיסייע לו בעתיד. בחזרה לשאלת הספק הסביר 20. אחר הדברים האלה, קראתי את פסק דינו המקיף של חברי השופט רובינשטיין, שלא הותיר אף אבן ללא הופכין. בעקבותיו, מצאתי לנכון להעיר הערה עקרונית אחת בשאלת הספק הסביר, וכן להבהיר את הטעון הבהרה לגבי כמה מן הפרטים. 21. בעיקרו של דבר, זירת המחלוקת במקרה זה היא מצומצמת ונסבה על השאלה האם המערער 1 לקח חלק באירוע האלים שבו הותקף המתלונן, להבדיל מן השאלה האם הצטרף לחברים שחיפשו אותו על מנת להתעמת איתו. כפי שציינתי, המערער 1 מסר בעניין זה גרסה סדורה כבר בחקירתו הראשונה במשטרה. על רקע זה, התייחסותו של חברי לעדויות התומכות בכך שהמערער 1 אכן היה שותף לחיפושים אחר המתלונן אינה מעלה ואינה מורידה. הספק הסביר מתמקד במקטע מוגבל יחסית של מחלוקת – האם בסופו של אותו ערב המתלונן היה שותף לאירוע התקיפה, או שנותר מאחור בשל מצבו הרפואי (שהכריעו לבסוף חרף העובדה שהצטרף לחבריו תחילה). בעניין זה, כל שנותר הוא שתי גרסאות סותרות – זו של המערער 1 וזו של המתלונן – וזאת בנסיבות שבהן החקירה לא מוצתה על-ידי המשטרה, כמפורט לעיל. אכן, כמו חברי השופט רובינשטיין, אני סבורה שמחדלי חקירה אינם מהווים כשלעצמם בסיס לזיכוי בכל מקרה, אולם דווקא במקרה כגון זה, שבו זירת המחלוקת היא צרה והמאמץ החקירתי לא היה אמור להיות גדול – אני סבורה שיש בהם כדי להקים ספק סביר. חברי מפנה לפרוטוקול שבו נשאל אחד השוטרים האם נעשה ניסיון לאתר עדים. אולם, לדעתי, דווקא התשובה שניתנה מעידה על המאמץ הדל יחסית שהושקע בכך. דברים דומים אמורים לגבי ההימנעות מעריכת עימות עם המתלונן. 22. לקראת סיום פסק דינו מתייחס חברי לאפשרות שאף המדינה לא טענה לה –שהמערער 1 יורשע בשל חלקו בחלקים המקדימים של האירוע כמסייע או אף כמבצע בצוותא, גם מתוך הנחה שלא השתתף בפועל בתקיפתו של המתלונן. אין, כמובן, חולק על כך ששותפות לתכנון של עבירה וחיזוק ידיהם של תוקפים על דרך נוכחות במקום קרוב יכולים לשמש, בנסיבות מתאימות, בסיס להרשעה. אולם, בנסיבות העניין, לא נטען בפירוט ולא הוכח מה הייתה המשמעות של הרצון להתעמת עם המתלונן – האם הייתה כוונה לתקוף אותו או שמא להתעמת איתו בדרך שאינה אלימה. חשוב להדגיש לעניין זה כי המערער 1 לא ידע על כך שהדוקר החזיק בסכין. 23. אסיים במקום שבו פתחתי: בספק הסביר. חברי מסכים עמי שהעובדות שהוכחו בפני בית המשפט מותירות ספק באשר לאשמתו של המערער 1, ולשיטתי, קיומם של הסברים חלופיים לשיקולים ששימשו בסיס להרשעה הוא העוגן לקביעה שהספק הוא אף סביר. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין א. עיינתי חזור ועיין בחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז, אולם לצערי לא אוכל להצטרף למסקנותיה באשר למערער 1. ב. בפסק דין סדור ומפורט הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערים בסיוע לחבלה חמורה בנסיבות מחמירות ובביצוע בצוותא של תקיפה בנסיבות מחמירות. עיקר הכרעתו של בית המשפט המחוזי התבססה, כפי שציינה חברתי, על גירסת המתלונן. בית המשפט מצא את עדותו אמינה וקוהרנטית: "המתלונן הותיר רושם מהימן על בית המשפט, ואני רואה לבסס ממצאים עובדתיים על יסוד דבריו לעניין התקיפה... התרשמתי כי הוא מסר גירסה אמיתית לגבי השתלשלות העניינים ביום האירוע, אם כי התרחק במידת מה מחלקו הלא גדול, שאינו שנוי במחלוקת, בעימות שאירע בינו לבין (המערער 1- א"ר) ו-(המערער 2- א"ר) בתחנה עצמה... בבית המשפט סיפר את סיפור המעשה באופן מפורט וענייני, תוך פירוט חלקו של כל אחד מהמעורבים באירועים הרלוונטים. ניכר היה כי ניסה לדייק בדבריו, מבלי להפריז בחלקו של מי מהנאשמים ומבלי להרחיב 'ולנפח' את הדברים ... הוא לא ייחס (למערער 1- א"ר) ו-(למערער 2- א"ר) את הדקירות, על אף שסיפר כי הותקף על ידי שלושתם. עדותו היתה קוהרנטית ואמינה..." (עמ' 23 לפסק הדין). ובמקום אחר: "התיאור שמסר המתלונן לגבי השתלשלות האירועים באותו לילה מתחילתם ועד סופם היה קוהרנטי, סדור והגיוני... " (עמ' 27 לפסק הדין). ג. נקבע, כי גירסתו של המתלונן בדבר עצם התקיפה נתמכה בעדויות אחיותיו, ונמצא לה תימוכין גם בגירסאותיהם של המערער 1 והדוקר (להלן אדם). בית המשפט קמא דחה את הטענה כי שכרותו של המתלונן פגעה ביכולתו לזכור מי תקף ומי דקר אותו. בית המשפט הדגיש, כי זכרונו של המתלונן לגבי השתלשלות העניינים בליל האירוע משעות הערב ואילך בסדר כרונולוגי, מלמד גם הוא שלא נפגעה יכולת ההבחנה שלו. בית המשפט התרשם, שלמתלונן לא היה מניע להעליל על המערערים, וכי דבריו, כי הותקף על ידי השלושה בעוד המערער 1 פצוע בראשו, תואמים את גירסת המערער 1. ד. חברתי סבורה כי יש מקום לזיכוי המערער 1 משהתעורר בלבה ספק סביר באשר למעורבותו בתגרה מושא הערעור. לדידה, קיימת אפשרות שהמתלונן נפגש עוד קודם לכן עם חברו מנשה, וכך נודע לו שהמערער 1 פצוע; על כן לשיטתה התימוכין שמצא בית המשפט בידיעתו של המתלונן על אודות פציעת המערער 1 לאו תימוכין הם. כן סבורה חברתי, כי היה מקום להתחשב בכך שהמתלונן היה נתון תחת השפעת אלכוהול וחומרים נוספים בעת האירוע, וכי מסר בהודעתו הראשונה את כל הפרטים הנוגעים לאירועי אותו ערב תוך שהכחיש את מעורבותו שלו, בעוד אדם והמערער 2 הכחישו תחילה כל מעורבות (המערער 2 דבק בהכחשתו גם בהמשך). לבסוף הוסיפה חברתי, כי החבלה שממנה סבל המערער 1 היתה קשה יחסית, וקשה להלום שבמצב זה הצטרף לתקיפת המתלונן. כן נדרשה חברתי למחדלי חקירה להם טענה הסנגוריה. ובהצטברם הביאוה אלה להציע זיכוי המערער 1. אציין, שבפיו של המערער 1 טענות נוספות: כי המתלונן שינה גירסתו באשר למספר האנשים שתקפוהו; כי התעודות הרפואיות לא העידו שהמתלונן נפצע בפניו; כי המתלונן סירב לערוך עימות עם המערער 1, וכי לא נמצאו שרידי דנ"א של המערער 1, שכאמור היה פצוע, על בגדיו של המתלונן. ה. שאלת הרשעתו של המערער 1 הוכרעה כאמור בעיקרה על יסוד עדות המתלונן, לאחר שבית המשפט המחוזי הזהיר עצמו בהכריעו את הדין על יסוד עדות יחידה, ומצא תימוכין למסקנתו. במצב זה נודעת חשיבות יתרה לקביעות המהימנות שעליהן מושתת פסק דינה של הערכאה הדיונית, שערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בשכמותן. זאת, שכן בית המשפט הדיוני שמע את העדים, התרשם מהם באורח בלתי אמצעי ובחן את חומר הראיות שנפרס לפניו (ע"פ 363/05 דינר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643). התערבות מעין זו תיעשה במשורה - כגון אם ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על שיקולים שבהיגיון; ואם נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית, מקום שלא נתנה דעתה לסתירות בעדויות או התעלמה מהגורמים הרלבנטיים להערכה של משקל העדות (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2) 690, 695). דומני כי המקרה שלפנינו אינו בא בקהלם של אלה. עיקר הספקות שמעלה חברתי הוא נגזרת של הערכת העדויות עצמן, שעליהן מושתתת הכרעת הדין, ואין ענייננו אך בהתערבות במסקנות שבהיגיון מראית נסיבתיות, שהרי הכרעת הדין שואבת בעיקר מעדות המתלונן; כך הוא באשר למידת האמון שיש ליתן במתלונן משזה היה נתון תחת השפעת אלכוהול, כך הוא באשר לקבלת גירסתו של המתלונן כי מנשה לא גילה באוזניו שפצע את המערער 1, וכך הוא באשר למשקל שנתנה חברתי לעובדה שכבר בהודעתו הראשונה במשטרה מסר המערער 1 את הפרטים הנוגעים לאירועי אותו ערב. בית המשפט נתן אמון מלא במתלונן בפסק דין מפורט, והתמודד אחת לאחת עם טענות מטענות שונות שהעלתה הסנגוריה. די בזאת כדי לבסס הרשעה מעבר לספק סביר, ושבית משפט זה לא יתערב בה. ו. עם זאת, לשם הסרת הספק בדבר קיומו של ספק נתייחס גם לתימוכין שנמצאו לגירסת המתלונן; זאת - בחלקים מגירסותיהם של אדם ושל המערער 1 ובשקריהם של המערערים ואדם, שגירסותיהם סתרו זו את זו ואשר שינו טעמם בעדותם בבית המשפט (בית המשפט העדיף את הודעת אדם והמערער 1 במשטרה על פני עדותם בבית המשפט לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, נוסח חדש, תשל"א-1971). באשר למעורבותו של המערער 1 בתגרה, מצטרפת כתמיכה לגירסת המתלונן התנהגותו המפלילה של המערער 1 (לעניין התנהגות מפלילה ראו ע"פ 7365/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 6; ע"פ 1275/95 נסים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 359, 373; ע"פ 258/83 מדינת ישראל נ' אהרוני, פ"ד מ(1) 617, 622). המערער 1 הותקף על ידי מנשה, אך לא התלונן במשטרה ולא פנה לבית החולים לקבל טיפול אף שהגיע לפתחו באותו לילה, וכפי שציין בית המשפט קמא. קשה להלום את הסברו: "ככה לא רציתי לקום עם פלסטרים (כך במקור- א"ר) באמצע הלילה בראש" (עמ' 219 לפרוטוקול הדיון, שורה 32). הסברה של חברתי, שהוא עשה כן כדי לא לחשוף את מנשה, אינו מניח את הדעת, ואף המערער 1 לא טען לו. כמו כן ידיעתו של המתלונן על הפגיעה בראשו של המערער 1 מלמדת על כך שהמערער 1 אכן היה עם אדם ועם המערער 2, שאחרת מנין תבוא למתלונן ידיעה זו. חברתי הסבירה כי יתכן שנודע לו על הפציעה ממנשה. בית המשפט נתן אמון בדבריו של המתלונן, כי מנשה לא סיפר לו על הפציעה מפני שלא רצה לדבר עמו באותו שלב ("מנש נכנס לבלוק, נכנסתי אחריו. רציתי לשאול אותו מה קרה אתה לחוץ ככה, הוא אמר לי אני אדבר איתך יותר מאוחר, כאילו בהמשך ועלה הביתה" (עמ' 28 לפרוטוקול הדיון, שורות 27-26)). בית המשפט המחוזי הסביר בהקשר זה שהימצאותו של המתלונן לבדו בבניין שבו מתגורר מנשה עת מצאוהו המערערים ואדם, תומכת בגירסתו של המתלונן, כי הלך לביתו של מנשה כדי לדבר עמו הואיל והאחרון כעס עליו על שלא סייע לו בריבו עם המערערים ואדם באירוע המקדים; אך מנשה סירב ועלה לביתו. לא מצאתי כי יש מקום להתערב בכך. ז. מצבו הגופני של המערער 1, כפי שציין בית המשפט קמא, לא מנע ממנו לחפש אחר המתלונן מבניין לבניין ("אי אפשר לדעת איפה הוא נמצא, הוא נמצא בכל חור... כמו זבוב. בקיצור...מחפשים. מוצאים... הלכנו, בודקים בכל בלוק, כן" (עמ' 212 לפרוטוקול הדיון), משכך תמוהה ביותר הטענה כי עקב מצבו הגופני לא התאפשר לו להשתתף בתקיפת המתלונן. כך גם לא סיפק המערער 1 הסבר מדוע הוזכר שמו על ידי המתלונן, אם כלל לא היה מעורב. יתרה מכך, אם חפץ המתלונן להעליל על המערער 1 עלילת שווא, יכול היה לומר כי גם הוא היה בין דוקריו. זאת לא עשה. בית המשפט המחוזי עמד על כך, שעמידתו העיקשת של המערער 1 כי לא נעשה שימוש בסכין במהלך תקיפת המתלונן, אינה סבירה; יוסף שאף הסברו של המערער 1, כי למד על כך מאדם ומהמערער 2, אינו עולה בקנה אחד עם גירסותיהם. אשר לטענות הנוספות של המערער 1, כבית המשפט קמא לא ראיתי להידרש להתייחסויותיו השונות של המתלונן למספר האנשים שתקפו אותו, משהודעותיו במשטרה לא הוגשו, ולא נהיר אם אכן מדובר בגירסה מתפתחת. כך גם המערער 1 עצמו מסר שרק השלושה חיפשו אחריו. אשר לטענת המערער 1 כי בניגוד למצופה לא נמצאו חבלות על פניו של המתלונן, גם בכך אין לדעתי כדי לסייע למערער 1, משאדם עצמו מסר כי המתלונן הוכה נמרצות. התמונה המצטיירת איפוא היא כי השלושה, אדם והמערערים, חברו יחדיו במטרה "לסגור חשבון" עם המתלונן, הם טרחו וחיפשוהו עד אשר מצאוהו, ואז תקפוהו ללא רחם. ח. חברתי הציעה בכשרונה לצד כל ראיית תימוכין שהוצגה על ידי בית המשפט קמא, הסבר חלופי. ספקות קיימים לעתים קרובות, שכן המציאות האנושית מזמנת מצבים מורכבים לרבות מחבלות הזיכרון האנושי וראייתם השונה של אנשים שונים באותו מצב עצמו; אך ספק סביר המצדיק זיכוי הוא זה "המותיר, על-פי מבחני שכל ישר, היגיון וניסיון חיים, שאלה אמיתית באשר לאשמת הנאשם" (ע"פ 7220/05 האני נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה), פסקה 26). נדרש, איפוא, כי יתקיים ספק "סביר", ולא ספק כלשהו, כדי להצדיק זיכויו של נאשם שקיימת נגדו גירסה מפלילה. לדידי בענייננו לא היה בספק שהוצג לבוא לכדי ספק סביר. ט. אשר למחדלי החקירה שעליהם הצביעה חברתי, הלכה היא כי קיומם של כאלה - ולצערנו השכם והערב נדרשים אנו לכך ותחושתנו אינה נוחה מהפקת הלקחים - אין בהם, כשלעצמם, כדי להביא לזיכויו של נאשם, אם חרף מחדלי החקירה הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות שיוחסו לו, ואם לא קופחה הגנתו של הנאשם כיון שהתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גירסתו שלו (ע"פ 2404/09 אלחמידי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 23; ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 29). חברתי מסבירה, כי המשטרה לא מיצתה חקירתה ולא עשתה מאמץ של ממש לאתר עדי ראיה נוספים, וכי לא נערך עימות בין המתלונן לבין המערער 1. ואולם השוטרים אלמקיאס ורזיאלי ציינו, כי נערכו ניסיונות לאיתור עדי ראיה נוספים, אך אלו לא צלחו עקב חוסר שיתוף פעולה מן הסביבה (ראו למשל עמ' 160 לפרוטוקול הדיון בהתייחס לניסיון לאתר אחד ושמו חן, אשר ככל הנראה הזמין בעבור המתלונן אמבולנס; ראו מזכר מיום 2.1.11 ת/31). בית המשפט נתן בעדויות אלו אמון. אין לנו סיבה לפקפק בכך. כך גם לא מצאתי כי היה בעריכת עימות בין המתלונן לבין המערער 1 כדי לשנות את התמונה ולהכריע את הכף. לבסוף אציין, כי העדר ממצאי דנ"א בזירה, אין משמעו כי המערער 1 לא היה בזירה. לדידי הגנתו של המערער 1 לא קופחה איפוא, והתשתית הראייתית נותרה איתנה. אין בכך כדי ליתן יד למחדלי חקירה; ואולם אלה לא הגיעו במקרה דנא - לדעתי - לעוצמה שתהוה בסיס לשינוי בהכרעתו של בית המשפט קמא. י. אף אם נניח כי המערער 1 לא היה מעורב בתקיפת המתלונן באופן ישיר כמסקנת חברתי, אין משמעות הדבר, כי לא היה לו בה חלק, וכי יש לזכותו. בידי בית המשפט להרשיע שותפים בעבירות המיוחסות להם, ככל שהם מהוים חלק מהותי בהגשמתה של התוכנית העבריינית ומצויים במעגל הפנימי של העשייה, ואזי יסווגו כמבצעים בצוותא (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250; דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 30). "ההרשעה כמבצעים בצוותא - אינה מבוססת על ייחוד תפקיד מסוים לכל אחד מחברי החבורה, אלא על כך שמדובר בפעולה משותפת 'בתכנית כוללת להגשמת הפעילות העבריינית'... הדגש הוא על השתלבותו של פלוני במעגל העברייני שיכול ויהיה מורכב מחוליות רבות שונות בגודלן ובחשיבותן ובלבד שכולן יחד יוצרות את המעגל" (ע"פ 8407/05 אביכזר נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (טרם פורסם)). להלכה ניתן איפוא להרשיע את המערער 1 בעבירות מושא כתב האישום בדרך של ביצוע בצוותא, אף אם לא היה מעורב בתקיפה גופה, אולם כאמור הדברים נאמרים למעלה מן הצורך, נוכח הראיות הישירות. י"א. בהודעתו הראשונה (ת/13), כפי שציינה חברתי, תיאר המערער 1 כיצד נסע עם אדם ועם המערער 2 כדי לפגוש את המתלונן ו"לסגור עמו חשבון". הם ערכו אחריו חיפוש מקיף, בניין אחר בניין, עד אשר מצאוהו. לגירסת המערער 1 היה בעת האירוע בקרבת מקום. לדבריו היה במרחק של 10 מטרים ממקום האירוע: "הם דיברו איתו ושמעתי שם מכות וריב" (עמ' 2, שורה 22) (גם בהודעתו המאוחרת יותר (ת/17) ציין כי נותר במרחק 8 - 10 מ' מן האירוע; בעדותו חזר מדברים אלו וציין ששמע אנשים מדברים אך לא זיהה קולות- עמ' 201 לפרוטוקול הדיון, אולם כאמור הודעתו במשטרה התקבלה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות). המערער 1 נטל איפוא חלק בתכנון, היה מודע היטב לעתיד להתרחש, וחלקו במעשה הוא איפוא כמבצע העיקרי, אף אם, כגישת חברתי, לא נטל חלק פעיל במעשה התקיפה. אשר לעבירת הסיוע, זו בודאי מבוססת כדבעי. השלושה הלכו לחפש את המתלונן, ועברו בניין אחר בניין עד שמצאוהו. גם אם לא השתתף המערער 1 בקטטה עצמה, הנה בעצם החבירה "לסגור עם המתלונן חשבון", בחיפוש המתלונן ובאיתורו, היה כדי לסייע בהגשמת התכנית העבריינית ובביצוע העבירה העיקרית. י"ב. מסקנתי היא איפוא כי הרשעת המערער 1 ניצבת על יסודות איתנים, והספקות שעליהם הצביעה חברתי אינם מגיעים לכדי ספק סביר. אם תישמע דעתי תיוותר הרשעתו של המערער 1 בעינה. גזר הדין י"ג. משבאנו למסקנה כי יש לדחות את ערעור המערער 1 על ההרשעה, שומה עלינו לבחון את הערעור על גזר הדין. על המערער 1 נגזרו 24 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי המתלונן. בית המשפט קמא נתן דעתו לגילם הצעיר של המערערים ולעברם הנורמטיבי מזה ולחומרת המעשה ולחשיבות שבהרתעה מזה. רבות נכתב על "תת תרבות הסכין" שקנתה לה שביתה במקומותינו: "על התנהגות מסוג זה יש להגיב ביד קשה, ואם לא כך ננהג, תשתלט האלימות על כל תחומי חיינו. אכן, בתי המשפט התריעו, ולאחרונה אף ביתר שאת כנגד נגע האלימות. אולם, הגיעה השעה לעשות מעשה, ובראש וראשונה, להבהיר בדרך הענישה לעבריינים בכוח, ואפילו צעירים הם, כי המענה לאימות תהיה כליאה ממושכת, ולתקופות מאסר שעלולות להיות משמעותיות. עם זאת, אין כוונתי לומר שיש לזנוח כליל שיקולים של שיקום העבריין, ובמיוחד אם הוא קטין, אולם המציאות בה אנו חיים מציאות חירום היא, ועל כן שיקולים מסוג זה הינם שניים במעלה, וקודמים להם שיקולי גמול והרתעה" (ע"פ 3562/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), השופט לוי). י"ד. נוכח חומרת המעשים, התכנון המוקדם, האלימות חסרת הרסן וכן תסקיר שירות המבחן שלפיו לא חל שינוי בעמדתו של המערער 1 באשר לחלקו, ומוקדם להעריך את יכולתו להיתרם מההליך, אין מקום להפחית מעונשו של המערער 1. עונש זה אינו חורג מרף הענישה המקובל, ולא ניתן לומר כי בית המשפט קמא החמיר עמו. ט"ו. אם תישמע דעתי, ייוותר איפוא פסק דינו של בית המשפט המחוזי על מכונו. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, בכל שאמור במערער בע"פ 4009/12. בעניינו של המערער בע"פ 3513/12, מצרף אני קולי לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין, מנימוקיה. ש ו פ ט לפיכך, בע"פ 4009/12 הוחלט פה אחד לדחות את הערעור ובע"פ 3513/12 הוחלט ברוב דעות לדחות את הערעור, כנגד דעתה החולקת של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, י"ב באב תשע"ב (31.7.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12035130_A05.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il