ראובן ולעס נ. אגד- אגודה שיתופית לתחבורה בישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3510/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט א' ריבלין המערער: ראובן ולעס נגד המשיבים: 1. אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל 2. פסיל סמואל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 13.4.1999 בתיק ת.א. 1294/97 שניתנה על ידי כבוד השופט דוד חשין בשם המערער: עו"ד משה ענבר בשם המשיב 1: עו"ד א' נוביק בשם המשיב 2: עו"ד רון וינשטוק פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. המערער, ראובן ולעס, משיג על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד' חשין), אשר סילק על הסף את תביעתו כנגד המשיבה, "אגד" - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל (להלן: אגד), בשל היעדר עילה. בבואו להחליט בבקשתה של אגד לסלק על הסף את התובענה שהגיש נגדה המערער, הניח בית-המשפט המחוזי, כנדרש, כי כל הטענות העובדתיות הנטענות בכתב התביעה הוכחו כדבעי. הנחה דומה תעמוד אפוא גם ביסוד פסק-דין זה. העובדות 2. בתאריך 30.8.95, בשעת בוקר מוקדמת, שם המערער, איש ירא שמיים, פעמיו אל תחנת האוטובוסים המרכזית של אגד בירושלים, בדרכו אל מקום עבודתו כמשגיח כשרות בבית המטבחיים "מרבק" אשר באשקלון. בעודו ממתין לאוטובוס, החלו המשיב 2 וחבר מרעיו להתנכל לו. הם השליכו את מגבעתו, בעטו בבטנו והפילו אותו ארצה. עוברי אורח שהיו במקום נזעקו לעזרתו של המערער, והמשיב 2 וחבריו נמלטו מן המקום. המערער נפגע קשות בידו ובכתפו, ונזקק לאשפוז בבית החולים שם נותח בידו. המשיב 2 הובא לדין פלילי בבית משפט השלום בירושלים והורשע בעבירה על סעיף 380 לחוק העונשין, התשל"ז1977-, שעניינה תקיפה הגורמת חבלה ממשית. המערער תבע בבית המשפט המחוזי את נזקו מידי המשיבה ומידי המשיב 2, וזאת - אליבא דהמערער - בשל רשלנותה של "אגד" ומחמת שהפרה חובה חקוקה. הכרעת בית המשפט המחוזי 3. בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשת אגד והורה על סילוק התובענה נגדה על הסף, וזאת משני טעמים: ראשית, מחמת העדר חובת זהירות קונקרטית בנסיבות המקרה; ושנית, מחמת העדר קשר סיבתי בין המחדל המיוחס לאגד לבין נזקו של המערער. השופט המלומד הניח כי מוטלת על אגד חובת זהירות מושגית כלפי באי התחנה המרכזית. חובה זו, כך קבע, יסודה בתפקידה של אגד כמוביל ציבורי המחזיק במקרקעין שבתוכם מתרחשת פעילות ציבורית שוקקת, ושעל כן טבוע בהם פוטנציאל של אלימות. במצב כזה, כך קבע השופט המלומד, קיימת הן צפיות "טכנית" (קרי - מודעות לסיכון), והן צפיות "נורמטיבית", שכן האינטרסים החברתיים בדבר שלום הציבור והסדר הציבורי מטילים חובה על מי שמנהל מקרקעין מסוג זה, לדאוג לריסון פוטנציאל האלימות ולהבטיח במידה סבירה את בטחון המבקרים. עם זאת, כך קבע בית המשפט המחוזי, לא קמה לאגד, בנסיבות העניין, חובת זהירות קונקרטית כלפי המערער. באזכרו את פסק-דינו של הנשיא (אז השופט) מ' שמגר בע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141, קבע השופט המלומד כי נדרשה מצד אגד פעולה סבירה להבטחת המבקרים בתחנה - אך לא פעולה שתבטיח הגנה מוחלטת. במקרה זה - כך פסק - היתה התקיפה שתקפו, המשיב 2 ושותפיו, את המערער בלתי ניתנת לצפייה מראש, שהרי היא באה ללא כל התגרות מצד הקורבן. זאת קבע בית המשפט קמא ואף זאת: אפילו התרשלה אגד בהתנהגותה, משלא הציבה אנשי אבטחה, הרי שלא נתקיים קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הנזק. גם אם היה מצוי איש אבטחה באיזור, כך הניח בית-המשפט, לא היה סיפק בידו לסייע למערער, וספק גדול אם היה די בעצם נוכחותו כדי להרתיע מראש את התוקפים. עובדה היא, כך ציין השופט המלומד, שנוכחותם של עוברי אורח באיזור לא הרתיעה את התוקף. אשר לטענתו של המערער בדבר חובתה של אגד לסנן כניסת בריונים לתחנה, ולעקוב אחר התנהגותו של קהל המבקרים, מצא בית-המשפט המחוזי כי דרישה כזו תחייב את אגד בפעולות העולות כדי פעולות שיטור, ותפגע בזכויות אדם בסיסיות כגון חופש התנועה, עקרון השוויון וכבוד האדם. גם בהוראות הביטחון שהוציאה משטרת ישראל, המהוות חלק מתנאי רשיון ניהול העסק של התחנה, לא מצא השופט המלומד תמיכה לעמדת המערער בשאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית ובשאלת קיומו של קשר סיבתי. בית המשפט קמא דחה גם את הטענה, כי אגד הפרה חובה חקוקה, וזאת מן הטעם שהוראות החיקוק עליהן ביקש המערער לבסס את תביעתו, לא הופיעו בכתב התביעה. בעניין זה האחרון, אין לפנינו ערעור. ההשגות בערעור 4. בערעורו נדרש המערער להוראות משטרת ישראל, המהוות, כאמור, חלק מתנאי רשיון העסק שהוענק לאגד. מכוח ההוראות האלה, מוטלת על אגד החובה למנות אחראי ביטחון אשר ימלא תפקידים הקשורים במניעת פעולות איבה, לקיים שמירה על העסק, ולערוך סריקות - הכל כמצוות נוהלי הביטחון. מהוראות אלה מבקש המערער להסיק את דבר קיומה של חובה המוטלת על אגד לנקוט בצעדים הנדרשים בכדי לקיים את ביטחון המבקרים בתחנת האוטובוסים. המערער סבור, כי לא ניתן לאבחן בין סוגים שונים של אלימות, וכי אגד יכולה וצריכה היתה לצפות את האירוע האלים נשוא הערעור, קרי - תקיפה ללא התגרות. אליבא דהמערער, אגד, כנותנת שירות לציבור, אחראית לשלום הציבור המוזמן על ידה לתחנה. 5. לעניין הקשר הסיבתי, מבחין המערער בין נפקות המצאם של עוברי אורח סתם בתחנה, לבין משמעותה של הצבת אנשי ביטחון מזויינים במקום. רק האחרונים - כך סבור המערער - עשויים, בנוכחותם ובחזותם, ליצור הרתעה מפני מעשי אלימות. אכן, מסכים המערער, לא ניתן לספק ביטחון מוחלט לציבור הנוסעים, אך חובתה של אגד, לגישת המערער, להציב אבטחה ראויה. המערער חולק על קביעתו של בית-המשפט קמא, על-פיה אבטחת התחנה פוגעת בחירות התנועה ובעקרון השוויון. הצבת מאבטחים וקיום ביקורת על כניסת מבקרים הינה, לגישת המערער, דבר מקובל במקומות ציבוריים, והיא מהווה איזון ראוי בין זכות הפרט לחופש תנועה לבין זכות הפרט לשלמות גופו. דין הערעור, כך סבור אני, להתקבל. מחיקה על הסף 6. הוראות סדר הדין האזרחי מחייבות את בית המשפט לנקוט משנה זהירות טרם שהוא מחליט למחוק תובענה על ספה. סעיף 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, מסמיך את בית המשפט לצוות על מחיקת כתב התביעה, כאשר זה אינו מראה עילת תביעה. בית-המשפט יפעיל את סמכותו על-פי סעיף זה, אך ורק כאשר "ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש..." (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ש' לוין עורך, מהדורה שביעית, 1995), 384). בית-המשפט, בבואו למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה, ינהג איפוא משנה זהירות, ודי באפשרות קלושה שהתובע יזכה בסעד המבוקש על ידו, כדי שבית-המשפט ימנע ממחיקת התביעה על הסף (ע"א 76/86 פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ, פ"ד מג(3) 124). כשאלה לנגד עינינו - נבחן את שאלת קיומה, לכאורה, של עילת התביעה העומדת ביסוד כתב התביעה כאן. עוולת הרשלנות והחובה להגן מפני מעשה עברייני 7. השאלה הצריכה תשובה כאן - אף כי תשובה לכאורית בלבד - אינה קלה. זוהי שאלת האחריות הקמה בנזיקין בשל מחדלו של הנתבע לנקוט באמצעי זהירות למניעת מעשה עברייני, שבוצע על ידי צד שלישי כנגד התובע. פרופ' י' אנגלרד עמד כבר על "גבוליותה" של שאלה זו בדיני הנזיקין: “... the specific question to what extent a person is liable for his failure to prevent the commission of a crime by another touches upon the frontiers of tort liability. The answer to this borderline category of cases, though formulated in terms of traditional concepts, often induces courts to take an open stand on the foundation of modern tort law” (I. Englard, The Philosophy of Tort Law 175). הסוגייה נדונה בפסיקת בית-משפט זה, בעיקר בהקשר המצומצם של הפקדת נשק בידי אדם, אשר השתמש בו לאחר מכן לביצוע פשע. באותם מקרים נתעורר קושי לקבוע את קיומו של הקשר הסיבתי שבין הפרת החובה לבין הנזק. כך, למשל, בע"א 755/76 משמר, חברה לשמירה, ביטחון ושירותים בע"מ נ' מלחם פ"ד לג(2) 656, קבע השופט אשר כי: "קיימת התרשלות במתן נשק לאדם בניגוד להוראות. אך לא תיתכן צפיות לרצח אלא אם היתה ידיעה ממשית על סיכון שכזה ואין נפקא מינה לפי איזה משלושת המבחנים שבפסיקה נלמד עליו...". בע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' שרה וייס, פ"ד לג(2), נשאלה השאלה האם חב תאגיד באחריות נזיקית, בשל כך שעובד, שהועסק על ידו כשומר, נטל אקדח, שהגיע לידיו עקב עבודתו, ורצח את עורך דינו. הנשיא (אז השופט) שמגר קבע, כי הליקויים שנפלו בהתנהלותו של התאגיד - והם היעדר פיקוח רצוף ויעיל על האקדח, ואי נקיטת צעדים בעקבות היעלמו של האקדח לזמן מה, כשבוע לפני הרצח - מהווים הפרה של חובת הזהירות המוטלת על התאגיד מכוח סעיף 35 לפקודה. באשר לשאלת הקשר הסיבתי המשפטי בין התרשלותו של התאגיד לבין מעשה הרצח, קבע הנשיא שמגר: "... גם מעשה פשע המבוצע על-ידי אחר שהוא בגדר גורם זר מתערב, לא יחשב כסיבה מכרעת לנזק הפוטר את הגורם המתרשל הראשון מן האחריות בנזיקין, אם נדרשת מן הגורם המתרשל הראשון חזות מראש של המעשה הזדוני, כאחת מן התוצאות האפשריות של המעשה או המחדל המהווים את האשם של הגורם המתרשל הראשון". יחד עם זאת, באותה פרשה נפסק כי לא נתקיימה סיבתיות משפטית, שכן התאגיד לא חייב היה לצפות מראש, כי אדם שאושר על-ידי המשטרה ככשר לשאת נשק, שלא הסתבך מעולם בעבירה ואשר ושימש כשומר במשך שנים רבות, יהיה מסוגל לרצוח את עורך-דינו, בשל סכסוך אודותיו לא ידע התאגיד דבר. ברוח דומה ציין השופט בייסקי, בע"א 796/80 פנחס אוחנה נ' עזרא אברהם, פ"ד לז(4), כי מעשה רצוני של מעוול שני אינו מנתק בכל מקרה את הקשר הסיבתי של האשם הראשון. אולם, בנסיבותיה של אותה פרשה, קבע השופט בייסקי כי: "מעשהו של המשיב בהטילו רימון אל תוך מועדון הומה אנשים הוא כה בלתי שגרתי באופיו וכה מחריד בביצועו ובתוצאותיו, עד כי על-פי השכל הישר ודאי שאין להסבירו: ומבחינת הצפיות והחזות מראש, נראה כי רק אילו נטען והוכח אחד מהשניים, ניתן היה לייחס חובת החזות מראש: או כי ידעו שלטונות הצבא כי בלבו של המשיב מקננת מחשבת רצח ונקמה, או כי היה חשד סביר או חשד כלשהו או אפשרות לדעת, כי חולה המשיב במחלת נפש, עד כי אין הוא שולט על מעשיו ויצריו". ולאחרונה נאמר על-ידי השופט אור, בע"א 5355/97 מדינת ישראל נ' לילה מדאח מג'לג'וליה (תק-על 98(3) 53), כי: "כל עוד לא היה מידע כזה למשטרה, על פיו קיימת סכנה מיוחדת של שימוש בנשק על ידי עודה בסכסוך עם אחרים, לא נראה הדבר סביר שיימנע משוטר במשטרת ישראל להחזיק בנשק, רק בשל כך שקיימת אפשרות תאורטית שהוא ישתמש בו שימוש לא ראוי. אכן, ניתן לומר, שלא היה למפקדיו של עודה במשטרה כל יסוד לחשוד או לצפות שעודה יעשה בתת המקלע שימוש לפתרון סכסוך עם שכניו, או כי יעשה בו שימוש לא ראוי אחר. בנסיבות אלה, מעשי רצח או הריגה מכוונת על ידי עודה לא היה במיתחם הציפיות הסבירה של מפקדי עודה במשטרה". לעומת זאת, בפרשה אחרת נקבע, כי אדם, המחזיק רובים וכדורים במועדון נוער, צריך לצפות כי נערים הבאים למועדון יבקשו ליטול נשק ולעשות בו שימוש אסור. לפיכך - כך נקבע - נדרש אותו אדם לנקוט באמצעי זהירות סבירים על מנת למנוע זאת. התרשלותו של המערער באותה פרשה התבטאה באי סגירה ראויה של החלון, בהתקנת דלת קלה לפריצה, ובהיעדר השגחה ושמירה. עוד נקבע, כי התערבות צפויה של גורם זר בין מעשה ההתרשלות המקורית לבין הנזק, אין בה כדי להביא לניתוק הקשר הסיבתי (ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1). השאלה האם צריך אדם לנקוט אמצעי זהירות בנכסים המצויים בשליטתו, ואשר מכוונים למנוע נזק מפעולותיהם של עבריינים, נידונה, לעניין יחסי משכיר-שוכר, בע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מ(2) 733. בית המשפט לא ראה שם שוני עקרוני בין המקרה בו שוכר נפגע כתוצאה ממצבו הפיסי הבלתי בטוח של הרכוש, לבין המקרה שבו נגרם לשוכר נזק גופני או רכושי, שעה שהיה מצוי ברכוש שבשליטת המשכיר, כתוצאה מהתנהגות עבריינית של צד שלישי, ובלבד שהתנהגות זו צפויה היא, וניתן לנקוט אמצעים למנעה. לעניין זה, אומר בית המשפט, מפי הנשיא (אז השופט) א' ברק, כי: "אין כל חידוש בכך שהמזיק צריך לצפות התנהגות עבריינית של צד שלישי. חובה כזו הוכרה בעבר הן לעניין התנהגות רשלנית, הן לעניין התנהגות פזיזה והן לעניין התנהגות זדונית של צד שלישי. אכן, לא פעם מטילים דיני הנזיקין חובה על המזיק לצפות התנהגות עבריינית ומכוונת של צד שלישי - התנהגות הגורמת נזק" (שם, בעמ' 740). בהקשר זה ראוי להזכיר גם את ע"א 126/85 ר.ג.מ. מרט נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 272, שם נדונה ונקבעה חובתה של המשטרה לפצות מפעל שהיה מחובר למוקד המשטרה במערכת אזעקה, בגין התרשלות שהביאה להשלמת פריצה למפעל. 8. סוגיית האחריות בנזיקין בגין אי נקיטת אמצעי בטיחות לשם מניעת מעשי עבריינות על-ידי צד שלישי, נדונה גם בפסיקת בתי-המשפט בארצות הברית. הגישה העקרונית המשתקפת בפסיקה שם היא, שביצועו של מעשה פלילי על-ידי צד שלישי, אינו, ככלל, בגדר הצפיות הסבירה, ועל כן, אין אדם אחראי בנזיקין בגין המחדל מלהגן על אדם אחר מפני מעשה פלילי של צד שלישי. כך, אלא אם נתקיימו נסיבות מיוחדות. על הכלל ועל החריג לו עמד בית-המשפט האמריקני באחת הפרשות, בקבעו: “It would be unjust to require one to anticipate that a crime will be committed unless there has been a warning or unless a previous criminal act occurred in the same premises” (Brogan Cadillac-Oldsmobile Corp. v. Central Jersey Bank & Trust Co., 443 A.2d 1108, 1110 (1981)) כפי שעולה מן הדברים האלה, לכלל בדבר היעדר אחריות ישנם חריגים. כך הכיר בית-המשפט האמריקני בחובתו של הנתבע לנקוט אמצעי זהירות כנגד מעשי פשע, המבוצעים על-ידי צד שלישי, בשל אופי היחסים שבין התובע לבין הנתבע או בין הנתבע לבין אותו צד שלישי, בשל כך שהנתבע בהתנהגותו הגביר את הסיכון לביצוע מעשה עברייני, או בשל השליטה והפיקוח של הנתבע על מבצע הפשע או על מקום ביצועו. במסגרת החריג הראשון הכיר בית המשפט בסוגים שונים של יחסים כמקימים חובה לנקוט באמצעים למניעת פשע, ובהם יחסי בעל מלון ואורח; בית ספר ותלמידיו; בעל בית ודייריו; מזמין עסקי ואורח עסקי; מעביד ועובד (ראו: Prosser & Keeton, On Torts (5th. Ed., 1984) 201-202 והאסמכתאות שם). המבחנים העיקריים אשר שימשו את בתי המשפט שם בבואם להכריע בשאלה האם המעשה העברייני שבוצע כלפי התובע על-ידי צד שלישי היה בגדר הצפיות הסבירה של הנתבע, הם שניים: הראשון הוא מבחן הידיעה על מעשה הפשע המתקרב; והשני הוא מבחן הידיעה על מקרים דומים שאירעו בעבר. במספר פסקי-דין נקבע מבחן רחב יותר, הבוחן את מכלול נסיבות העניין. 9. באחת הפרשות, נדונה חבותו, של בית-חולים פרטי לחולי נפש, בנזיקין, בגין רצח שבוצע על-ידי חולה. בית-המשפט העליון של מדינת ג'ורג'יה קבע, כי היתה זו חובתו של בית החולים לנהוג בזהירות סבירה בפיקוח על חולה נפש אשר אושפז בבית החולים. משהופרה חובה זו, וכתוצאה מכך רצח חולה הנפש את אשתו, אחראי בית-החולים, בנזיקין, למות האשה, וזאת משום שבית החולים ידע על האפשרות שהחולה יגרום נזק פיזי לאישתו, אם תהיה לו אפשרות לכך (Bradley Center Inc., v. Wessner, 296 S.E. 2d 693 (1982); ראו גם: Tarasoff v. Regents of University of California, 17 Cal. 3d 425 (1976); Englard, supra, at p. 176-180). סוגיה נוספת שנדונה בפסיקה האמריקנית נוגעת לחובת הזהירות, שחב בעל מקרקעין לדייריו, לנקוט באמצעי זהירות כנגד גניבות ותקיפות המבוצעות בשטח מקרקעיו (ראו דיון נרחב אצל W.M. Sanders “Btween Bystander and Insurer: Locating the Duty of the Georgia Landowner to Safeguard Against Third-party Criminal Attacks on the Premises” 15 Ga. St. U. L. Rev 1099 (1999)). בפרשת Kline v. 1500 Massachusetts Avenue Apartment Corp., 439 F.2d 477 (1970), קבע בית-המשפט הפדרלי, כי הסיכון שאחד הדיירים בבית הדירות של המשיבה ייפול קורבן לתקיפה ולשוד המבוצעים על-ידי צד שלישי, היה בגדר הצפיות של המשיבה, במיוחד לאור מעשי עבריינות דומים שאירעו קודם לכן. עוד נפסק שם, כי מניעתו או צמצומו של הסיכון - שהיה משותף לכל הדיירים - היו נתונים כמעט לחלוטין בידיה של המשיבה, בהיותה בעלת השליטה בשטח. בית המשפט שם היה נחרץ בדעתו באשר לחלוקת האחריות בין גופי השיטור הציבוריים לבין הבעלים של הנכס: “Not only as between landlord and tenant is the landlord best equipped to guard against the predictable risk of intruders, but even as between landlord and the police power of government, the landlord is in the best position to take the necessary protective measures. Municipal police cannot patrol the entryways and the hallways, the garages and the basement of private multiple-unit apartment dwellings. They are neither equipeed, manned, nor empowered to do so... We note that in the fight against crime the police are not expected to do it all` every segment of society has obligations to aid in law enforcement and to minimize the opportunities for crime” (p. 484). השוו: Goldberg v. Housing Auth., 186 A.2d 291, 296 (1962). שיקולים דומים נשקלו לעניין חובתו של בעל עסק ללקוחותיו לספק להם הגנה בעת שהותם בעסקו (Bazler "The Duty to Provide Adequate Protection: Landowners' Liability For Failure to Protect Patrons From Criminal Attack" 21 Ariz. L. Rev. 727 (1979)). בהקשר זה נבחנו השיקולים הבאים: האם צפה בעל העסק או צריך היה לצפות את אפשרות התרחשותו הקרבה של האירוע העברייני, האם התרחשו אירועים דומים בעבר, והאם יוצר העסק מבחינת אפיו או מיקומו תנאים נוחים לביצוע מעשי פשע (ראו (Viands v. Safeway Stores, 107 A.2d 118 (1954); Cornpropst v. Sloan, 528 S.W.2d 188 (1975); Carey v. New Yorker of Worcester, Inc., 245 N.E.2d 420 (1969); Atamian v. Supermarkets General Corp., 369 A.2d 38 (1976)). במספר פסקי-דין הגמישו, כאמור, בתי-המשפט בארצות הברית את המבחן לקביעת צפיותו של האירוע העברייני, וקבעו כי ההכרעה בעניין זה תקבע בדרך של בחינת מכלול הנסיבות בכל עניין ועניין (Isaacs v. Huntington Memorial Hospital, 695 P.2d 653 (1985)). ראויה לציטוט, בהקשר זה, גם הוראת סעיף 344 ל- Restatement (second) of Torts: “A possessor of land who holds it open to the public for entry for his business purposes is subject to liability to members of the public while they are upon the land for such a purpose, for physical harm caused by accidental, negligent, or intentionally harmful acts of third persons or animals, and by the failure of the possessor to exercise reasonable care to (One) discover that such acts being done or are likely to be done, or (Two) give a warning adequate to enable the visitors to avoid the harm, or otherwise to protect them against it. (Three) 10. שאלת האחריות בנזיקין של מוביל ציבורי, המחזיק במקרקעין הומי אדם, כלפי מבקר שניזוק בגופו על-ידי מעשה עברייני שביצע כלפיו צד שלישי, נדונה בבית המשפט העליון של מדינת מסצ'וסטס בעניין הדומה לענייננו, בפרשת Sharpe v. Peter Pan Bus Lines, Inc., 519 N.E.2d 1341 (1988). באותה פרשה, הותקפה נערה בת שש-עשרה, שהמתינה לתומה לאוטובוס בתחנה הומה אדם כאשר לצדה יושבים שניים מחבריה - ללא כל התגרות מצדה וללא אזהרה - ונדקרה למוות בגבה על-ידי זר - אדם בעל עבר של מחלות נפשיות. התוקף הורשע ברצח מדרגה שניה. תביעה אזרחית הוגשה כנגד החברה המפעילה את קווי האוטובוס וכנגד התחנה בה התבצעה התקיפה, בגין התרשלותם באי נקיטת אמצעים להבטחת שלום הנוסעים. הוכח במשפט, כי על אף שהתחנה ממוקמת באזור שבו מתקיימת פעילות עבריינית רבה, הרי לנתבעים לא היתה כל ידיעה על הפשע הממשמש ובא, אף לא על אירועים דומים שאירעו בתחנה בעבר. סיורים משטרתיים התנהלו בתחנה מדי שעה, מטעם המשטרה המקומית, אשר היתה ממוקמת בקרבת תחנת האוטובוסים. אף על פי כן, נקבע כי הנתבעים התרשלו באי מתן הגנה נאותה למבקרים בתחנה, והתרשלות זו היתה הסיבה למותה של הנערה. בית-המשפט סבר כי יש למצוא את הנתבעים אחראים בנזיקין, מחמת שלא העסיקו מאבטח במדים חרף הפשיעה שהיתה רווחת בסביבותיה של התחנה. נוכחות מאבטח שכזה - כך נקבע - גם אם לא היתה מונעת את התוצאה הטרגית מרגע שההתקפה היתה בעיצומה - הרי סביר להניח כי היתה מרתיעה את התוקף מראש. בית-המשפט הסתמך שם, בין היתר, על פסק-הדין בעניין Quigley v. Wilson Line of Mass., Inc., 154 N.E.2d 77, 79 (1958), אשר בו נפסק כי מוביל ציבורי חייב לנוסעיו חובת זהירות בדרגה גבוהה במיוחד, ועליו לצפות מעשי אלימות מצד נוסעים אחרים, או מצד זרים, ולמנוע אותם. בפרשת Sharpe הוטלה אחריות על המוביל כמזמין בעל עסק, בגין מעשה עברייני ספונטאני וחסר הגיון, כנגד מוזמן, מבלי שהנתבע היה ער לאפשרות התרחשותו הקרובה של המעשה העברייני, ולא היה מודע למעשים דומים שאירעו במקום בעבר (לדיון בפסק-דין Sharpe ובמשמעויותיו, ראו: W.J. Flanagan “Negligent Security: Is Peter Pan A Merchant’s Nightmare? Sharpe v. Peter Pan Bus Lines, Inc.” 24 New Eng. L. Rev. 1193 (1990)). כללו של דבר: בבואנו לבחון את שאלת הטלת האחריות בנזיקין, בגין מחדלו של הנתבע מלהגן מפני מעשה עברייני, המבוצע על-ידי צד שלישי, כלפי התובע, נדרשים אנו לבדיקת שאלת התקיימותו של כל אחד מיסודות עוולת הרשלנות. במרכז החקירה עומדת שאלת צפיותו של האירוע העברייני - אופיו והיקפו. שאלה זו עשויה להתעורר הן בשלב בדיקת החובה, והן בשלב בדיקת קיומו של הקשר הסיבתי המשפטי שבין הפרתה של החובה לבין התוצאה המזיקה. סקירת הפסיקה של בתי המשפט, בארץ ובארצות-הברית, מלמדת, על נטיה להטיל אחריות נזיקית באותם מקרים בהם נתקיימו בין המעורבים באירוע (תובע-נתבע, או נתבע-צד שלישי) יחסים מיוחדים, ובאותם מקרים בהם המעשה העברייני היה בגדר סיכון צפוי שנוצר עקב התנהגותו של הנתבע (ראו: Englard, supra, at p. 176). ומשם לכאן 11. בית המשפט קמא קבע, כאמור, כי המשיבה בערעור זה חבה בחובת זהירות מושגית כלפי באי התחנה. יסודה של חובה זו - כך קבע - "נובע מתפקידה של אגד כמוביל ציבורי המחזיק מקרקעין שבתוכם מתרחשת פעילות ציבורית שוקקת" (על אחריותו של בעל מקרקעין כלפי המבקרים במקרקעיו, ראו גם: ע"א 19, 8/79 גולדשמיט נ' ארזי, פ"ד לה(3) 399, 405; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1) 113). אולם, כידוע, בחובת זהירות מושגית לא סגי. משנקבע כי מתקיימת חובת זהירות מושגית המוטלת על סוג מסוים של מזיקים, כלפי סוג מסוים של ניזוקים, יש לבחון האם קיימת גם חובת זהירות קונקרטית, כלומר: "אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 125). 12. חובה כזו - כך נקבע בבית המשפט המחוזי - לא נתקיימה בנסיבות דנן, שכן תקיפה ללא כל התגרות מצד הקורבן היתה בלתי ניתנת לצפייה מראש. למסקנה זו לא היה מקום בשלב זה של ברור התביעה. אין לומר, כי כתב התביעה - על פניו - אינו מגלה סיכוי לזכות בסעד המבוקש. כפי שראינו, בית המשפט אינו נרתע, במקרים המתאימים, מלהטיל אחריות בגין המחדל הנעוץ באי נקיטת אמצעי זהירות סבירים, מפני פעילות עבריינית מכוונת, הנעשית בידי צד שלישי. התחנה המוחזקת בידי המשיבה עשויה לשמש כר פורה ונרחב לפעילות עבריינית (על היותם של מקומות הפתוחים לציבור כר נוח לפעילות עבריינית, ראו גם: Feld v. Merriam, 485 A.2d 742, 745 (1984)). ואכן, בפסק-דינו קבע השופט המלומד בבית המשפט קמא, כי: "כדרכם של מקומות הומי אדם הם עלולים להוות כר נוח למגוון פעילויות עברייניות, המהוות אלמנט בעל משקל ביצירת הפוטנציאל להתרחשות מעשה אלימות". [ההדגשה שלי] בפרשה שלפנינו, התרחש בפועל אירוע עברייני. אמנם, התקיפה נעשתה ללא כל התגרות מצד המערער. אולם, לא פעם זו דרכה של פעילות עבריינית, שהיא נעשית כלפי אזרח תמים ושומר חוק אשר במעשיו לא תרם דבר להתרחשות האירוע העברייני. כך דרכם של בריונים. אף מעשה פשע שהוא, כשלעצמו, פתאומי ומהיר, עשוי לבוא בגדר מתחם הצפיות הסבירה של הנתבע העסקי המחזיק במקרקעין בהם התרחש המעשה - זאת בשל הישנותם של מקרים דומים בעבר, בשל התנהגות מחשידה של העבריין עובר לביצוע המעשה, ואף - על פי גישה מרחיבה יותר - בשל היותו של מקום הביצוע מצוי בסביבה המועדת לפעילות עבריינית, ואף לאור מכלול נסיבותיו של המקרה. 13. מעשי פשע עשויים להתרחש - ואכן מתרחשים - כמעט בכל מקום ובכל זמן, ועל כן, במובן מסוים, הם תמיד "ניתנים לצפייה" במובן הטכני. עמד על כך בית-המשפט האמריקני באחת הפרשות: “Everyone can foresee the commission of crime virtually anywhere and at any time. If foreseeability itself gave rise to a duty to provide “police” protection for others, every residential curtilage, every shop, every store, every manufacturing plant would have to be patrolled by the private arm of the owner...” (Goldberg v. Housing Authority of Newark, 10 A.L.R. 3d 595, 601 (1962)). אולם, חובת הזהירות כוללת, בנוסף לדרישת הצפיות ה"טכנית", גם דרישה לצפיות "נורמטיבית". יש, אפוא, "לסנן" ולברור, מתוך שלל הסיכונים המתקיימים בחיי היום יום, את אותם סיכונים בלתי סבירים הצריכים צפייה, אשר בגינם מוטלת אחריות. "סינון" זה נעשה במהלך בדיקת חובת הזהירות הקונקרטית (וליתר דיוק - ההיבט הנורמטיבי שלה). עמד על כך הנשיא א' ברק בפרשת ועקנין, בעמ' 125-127: "... חיי היום יום מלאים סיכונים, אשר לעיתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינן נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון... הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו" (עניין ועקנין, בעמ' 125-127). וכך פסק השופט מ' חשין: "לכל נזק יש שם ברפואה, אך לא לכל נזק יש שם של אחראי במשפט. לא כל נזק שניתן לצפותו (באורח תיאורטי), המשפט מטיל בגינו אחריות נורמאטיבית" ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345, 349). לעניין אחריותו של מחזיק במקרקעין בגין מעשה מזיק של צד שלישי נאמר כבר על-ידי א' ברק בספרו של טדסקי דיני הנזיקין (תש"ל), בעמ' 465, כי חובת הזהירות של מחזיק מקרקעין כלפי מבקר בקרקע שבחזקתו, "אינה מוגבלת לחובת המחזיק שלא לפגוע במבקר, אלא משתרעת גם על פעולותיו הצפויות של פלוני על הקרקע", וזאת, "בגין סיכון בלתי רגיל שנוצר על ידי פלוני (מוזמן אחר או בר-רשות, או מסיג גבול)" [ההדגשות שלי]. ואין הכוונה כי לא קמה לעולם חובת זהירות במקרה של סיכון רגיל, או כי יש לפטור, מניה וביה ובכל מקרה, את המזיק, אלא יש לומר, כי עתים לא קמה התרשלות, במקרה קונקרטי, בשל שננקטו אמצעי זהירות סבירים בהתחשב בסיכון. בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 67, מונה בית המשפט נסיבות שונות שבהן יהססו לגזור קיומה של "שכנות" מקיומה של צפיות, ובהן: כאשר מדובר בפעולה מחדלית של הנתבע, להבדיל ממעשה; וכאשר הנזק נגרם על ידי צד שלישי, ולא באופן ישיר על-ידי הנתבע. אולם, גם בהתקיימותן של נסיבות אלה אין כדי לשלול, מניה וביה, קיומה של חובת זהירות. "במקרה כזה יהיה צורך בעיון מדוקדק יותר בקיומה של שכנות בין הצדדים" (שם, בעמ' 67). 14. עיון מדוקדק זה ייעשה לאור המבחנים עליהם עמדנו ובהם: האם היה הנתבע מודע להתרחשות הקרבה של המעשה העברייני (בהקשר זה יש לבחון לא רק את הספונטניות והפתאומיות של המעשה העברייני עצמו, אלא גם את התנהגותו של העבריין עובר למעשה); האם התרחשו בעבר במקום האירוע אירועים דומים; האם שכיחים באותה סביבה מעשים פליליים; האם המעשה העברייני שארע הינו מעשה שגרתי או שמא היה חריג באופיו; האם היה הנתבע בעל השליטה והפיקוח על העבריין או על מקום הביצוע; האם, בהתחשב במהות היחסים בין בעלי הדין, יכול היה התובע להסתמך, באופן סביר, על כך שהנתבע ינקוט באמצעי זהירות סבירים לשמירת בטחונו מפני עבריינים (לעניין שיקול ההסתמכות השוו עניין לוי, שם, בעמ' 68); האם ניתן ללמוד על קיומה של החובה מכלל הנסיבות האחרות של המקרה. משנשקלו כל אלה יבחנו, בנסיבות המתאימות, גם שיקולים של מדיניות ציבורית, אשר בגינן עשוי בית המשפט להימנע מלקבוע כי בין הצדדים קיימת חובת זהירות (עניין לוי, בעמ' 69-70). 15. בהביאנו בחשבון כל אלה יהא צורך להכריע במספר שאלות עובדתיות טרם שניתן יהיה לפסוק בשאלת אחריותה של אגד כלפי המערער. בית-המשפט עשוי להידרש לשאלת שכיחותם של אירועים עברייניים מן הסוג הנדון בתחנת האוטובוסים, ולשאלה עד כמה נפוצה, שוטטות חסרת מעש, של חבורות בריונים, בשעת בוקר מוקדמת זו ברחבי התחנה ובסביבתה; שאלת התנהגותו של המשיב 2 עובר לתקיפה עשויה אף היא להיות רלוונטית (ראו Burgess v. Chicopee Savings Bank, 145 N.E.2d 688 (1957)); יתכן ויהא צורך לבחון מהו היחס שבין פעולות המשטרה למניעת מעשי פשע באזור תחנת האוטובוסים לבין פעולותיה של אגד בעניין זה; וכמוה את השאלה מהן ההשלכות הכלכליות והחברתיות של נקיטת אמצעי זהירות על-ידי אגד ומהן ההשלכות הנובעות מעצם הטלת האחריות בסיטואציה כזו; שאלות אלה - ואחרות - ראוי להן שיתבררו במהלך המשפט. לאורן, ניתן יהיה להכריע בשאלה, האם הסיכון של תקיפה ללא התגרות מוקדמת בתחנת האוטובוסים המרכזית, הינו סיכון סביר, אשר יש לקבלו כחלק אינטגרלי מן הפעילות הנדונה, או שמא זהו סיכון, "אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו" (עניין ועקנין, בעמ' 128-129). בשלב זה של ההליך, ובטרם הכרעה בשאלות האמורות, לא היה מקום לקבוע כי אירוע של התנכלות פתאומית לנוסעים תמימים הממתינים בתחנת האוטובוסים המרכזית, על-ידי עבריינים, היה בלתי ניתן לצפייה (טכנית), ואין מקום לומר כי כשאלה של מדיניות משפטית, פטורה המשיבה מנקיטת אמצעי זהירות כלשהם, למניעת פעילות עבריינית שכזו. 16. ההכרעה בשאלת חובת הזהירות - על שני היבטיה, המושגי והקונקרטי - יש בה משום יצירה של כלל אחריות בנזיקין, ובכך, למעשה, ישנה הרחבה או הצרה של גבולות האחריות הנזיקית (י' גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי", עיוני משפט יד(2) 319, 337-338; י' אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני הנזיקין - דימויה העצמי ומציאות" עיוני משפט יא (תשמ"ז) 67, 76). אף אם ראוי כי אחריות נזיקית, בגין אי נקיטת אמצעים למניעת מעשי פשע, תוטל במשורה, הרי אין, לטעמי, בעצם העובדה שאירוע תקיפה מסוים היה ספונטאני וללא התגרות מוקדמת, כדי להוציאו, מניה וביה, מגדרי האחריות הנזיקית. יש לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, על-פי המבחנים שהותוו לעיל, ובהנחה שנמצא כי קיימת חובת זהירות, יש להוסיף ולבדוק האם הופרה החובה, והאם נתקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם לתובע. 17. זאת ועוד זאת: אף אם אין בתנאים הקבועים ברשיון העסק של אגד כדי להטיל עליה חובה לדאוג לביטחון בשטח התחנה גם מפני פעילות עבריינית, ואפילו כל תכליתן של הוראות הביטחון של משטרת ישראל היא אך למנוע פעולות איבה - הרי אין ספק כי יש בהוראות אלה כדי ללמד על השליטה והפיקוח של אגד על המתרחש בשטח התחנה, כמו גם על האמצעים העומדים לרשותה להבטחת ביטחון המבקרים בתחנה. יתכן ויש בהן גם כדי לשמש אינדיקציה לרמת ההתנהגות, הנדרשת על-ידי בעל המקרקעין או בעל העסק הסביר. הוצאות המניעה של אגד נראות, לכאורה, קטנות מתוחלת הנזק הצפוי, אם מביאים בחשבון את העובדה שאגד נדרשת ממילא, לפי תנאי רשיון העסק, לקיים סידורי שמירה ואבטחה, וכן את העובדה, שהסדרים אלה באים למנוע גם נזק לרכושה היא. נזק זה מצטרף לעוצמת הנזק, הנשקלת כנגד הוצאות המניעה (R. Cooter & A. Porat "Does Risk to Oneself Increase the Care Owed to Others? Law and Economics in Conflict” The Journal of Legal Studies 19 (2000)). בדין ציין בית-המשפט המחוזי, כי הגנה מוחלטת לביטחון המבקרים בתחנת האוטובוסים אינה אפשרית. אכן, לא ניתן, ולא סביר, לדרוש מאגד למנוע כל אירוע עברייני המתרחש בתחנה. כדברי הנשיא ברק בעניין ועקנין, בעמ' 131: "מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגות המזיק נגרם נזק לניזוק... השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיזית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה". [ההדגשות שלי]. אולם, שיקולים אלה מקומם, כאמור, בשלב הבדיקה של השאלה האם הפרה אגד את חובת הזהירות המוטלת עליה. בשלב זה אין אנו עוסקים אלא בשאלה האם מוטלת היתה על אגד חובת זהירות קונקרטית. ולעניין זה אין כאמור, לקבוע, כבר בשלב מקדמי זה, כי האירוע דנן היה כה יוצא דופן, עד כי ראוי להוציאו מגדר הצפיות הנדרשת, ועד שאין לחייב את אגד לנקוט אמצעי זהירות כלשהם למניעתו. אם יעלה בידיו של המערער להוכיח כי אגד חבה כלפיו בחובת זהירות קונקרטית, יידרש הוא לעבור שתי משוכות נוספות: להוכיח כי הופרה חובת הזהירות של המשיבה, וכי נתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם למערער. הקשר הסיבתי 18. בית המשפט קמא השתית את פסק-דינו גם על הקביעה, כי אפילו היתה התרשלות מצדה של המשיבה - באי הצבת מאבטח - הרי שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין נזקו של המערער. גם לקביעה זו לא היה מקום בשלב זה. שאלת הקשר הסיבתי ושאלת ריחוק הנזק, מקום שגורם זר מתערב בשרשרת הסיבתית, במעשה עברייני מכוון ועצמאי, אכן אינה קלה. אך לא היה מקום להכריע בה לשלילה בשלב זה. מעשה פשע המבוצע על-ידי אחר, שהוא בגדר גורם זר מתערב, לא יחשב כסיבה מכרעת לנזק הפוטר את הגורם המתרשל הראשון מן האחריות בנזיקין, מקום שהמעשה העברייני היה צפוי, כאחת מן התוצאות האפשריות של ההתרשלות המקורית. עמד על כך י' אנגלרד: “... a deliberate wrongful intervention of a third party was not to be considered too remote an event, as long as it could be considered a foreseeable risk created by the conduct of the defendant. However, in view of the fact that foreseeability is not an objective, empirical test, but rather a normative notion - referring to what a person ‘ought to foresee’ - the imposition of liability is a result of a judicial policy decision” (Englard, supra, at p. 176). (ראו גם: ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1) 743). בפרשה דנן, אין לקבוע כבר עתה, כי מעשהו של המשיב 2 היה "כה בלתי שגרתי באופיו וכה מחריד בביצועו ובתוצאותיו, עד כי על-פי השכל הישר ודאי שאין להסבירו" (ע"א 796/80 פנחס אוחנה נ' עזרא אברהם, פ"ד לז(4)). 18. בית-המשפט הניח, כי גם אם היה מצוי איש אבטחה באיזור, לא היה סיפק בידו לסייע למערער, וספק גדול אם נוכחותו היתה מרתיעה מראש את התוקפים. עובדה היא, כך ציין השופט המלומד, שנוכחותם של עוברי אורח באיזור לא הרתיעה את התוקף. בעניין זה, מקובלת עלי טענתו של המערער, כי מבחינת אפקט ההרתעה, לא הרי נוכחותם של אזרחים עוברי אורח, כהרי נוכחותו של איש ביטחון. נוכחותו של מאבטח לבוש מדים וחמוש עשויה בהחלט להרתיע עבריינים מפני התנכלות חסרת תכלית לאזרחים תמימים, שהרי יש בה כדי להפוך את מעשה הפשע ל- “high-risk behavior” (Bazyler, supra, at p. 733). על כל פנים, כאמור, אין לשלול, כבר בשלב מקדמי זה, את ההנחה כי נוכחותו של איש בטחון היתה מונעת את התוצאה המזיקה. אני מציע, אפוא, לקבל את הערעור. החלטתו של בית המשפט המחוזי תבוטל והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שידון לגופו. המשיבה 1 תשא בשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 15,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, יז' באב התשס"א (6.8.2001). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 99035100.P03 /אמ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444