פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 351/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 351/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 4.12.06 בתפ"ח 1093/05 שניתן על-ידי כבוד השופטים ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' אריאל תאריך הישיבה: כ"ז באייר התשס"ז (15.5.07) בשם המערער: עו"ד סוזי שלו בשם המשיבה: עו"ד ליאנה בלומנפלד-מגד פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטים ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' ואגו) בתפ"ח 1093/05, בגדרו נדחה הסדר טיעון אליו הגיעו המערער והמשיבה. הרקע לערעור 1. בכתב אישום שהוגש נגד המערער נטען, כי בשנת 1999 – עת היה המערער כבן 16 ושימש כמדריך בקייטנה – הוא חשף את איבר מינו באוטובוס שהסיע את הילדים משתתפי הקייטנה ליעדם. עם חבורת ילדים זו נמנתה גם המתלוננת, שנגדה ביצע המערער עבירות מין נוספות שהן עיקר הפרשה שלפנינו. כשבוע לאחר האירוע המתואר לעיל, כך נטען, פגש המערער את המתלוננת – שהייתה, בזמנים הרלוונטיים לערעור בת 10 – במושב בו התגוררו אז. המערער והמתלוננת הגיעו לדיונת חול, וכאשר התיישבו שם, ליטפה המתלוננת את המערער בגבו לפי בקשתו. למרות סירובה של המתלוננת, ליטף אותה המערער בגבה ובהמשך, אנס אותה בכוח חרף התנגדותה ובכייה. בגין אלה, יוחסו למערער עבירות של מעשה מגונה בפומבי ואינוס, לפי סעיפים 345(ב)(1), 345(א)(1) ו-349(ב) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977. 2. המסכת הקשה המתוארת בכתב האישום נותרה עלומה במשך זמן רב. ברבות השנים – וכתוצאה ישירה של המעשים הקשים שבוצעו בה – הדרדר מצבה הנפשי של המתלוננת והיא ניסתה לא פעם לשלוח יד בנפשה. במסגרת התהליך הטיפולי בו נטלה חלק, הופנתה המתלוננת לטיפול פסיכולוגי במהלכו חשפה בפני משפחתה את החוויה הקשה שעברה עליה. לאחר חשיפה זו, התמוטטה המתלוננת ואושפזה בבית-חולים פסיכיאטרי. חקירת המשטרה נפתחה, אפוא, זמן רב לאחר התרחשותו של אירוע האונס, והודעתה של המתלוננת נגבתה ממנה לאחר אשפוזה וכשהיא מאובחנת כסובלת מטראומה קשה שמקורה באירוע האונס. 3. בשנים שחלפו מאז אירוע האונס, סיים המערער את חוק לימודיו ושירת כלוחם ביחידת הכלבנים של צה"ל. שבעה חודשים עובר לשחרורו הוא נפצע בפעילות מבצעית. בתקרית זו נהרג מפקדו וכלבת השירות ששירתה לצידו ביחידה במשך תקופה של 3 שנים מצאה אף היא את מותה. כתוצאה מאלה, החל המערער לסבול מתסמינים פוסט-טראומתיים אשר לימים אובחנו כמצב נפשי כרוני וקשה, וביניהם, הפרעות שינה; תחושות מועקה; אובדן עניין בפעולות שונות; הסתגרות רגשית; צמצום המעגל החברתי; פגיעה בחיי המין; אובדן אנרגיות; ופחדים. מתסקירים של שירות המבחן שהוגשו לבית-משפט קמא עלה, כי הפציעה שאירעה במהלך שירותו הצבאי – והפגיעה הנפשית שנכרכה בה – גרמו לשינוי באורחות חייו של המערער והקשו במאוד על תפקודו היומיומי. 4. על רקע מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת, סברה המשיבה כי קיים קושי של ממש להביאה למתן עדות בפני בית-המשפט. המשיבה סברה כי הגם שהמתלוננת דוברת אמת, היא תתקשה לספר על האירועים שחוותה וקיים ספק של ממש בשאלת יכולתה לעמוד בחקירה נגדית. על רקע אלה סברה המשיבה, כי יהיה זה קשה – עד בלתי אפשרי – להוכיח את האישומים המיוחסים למערער. בד בבד, נלקחו בחשבון גם מצבו הנפשי של המערער והעובדה שהעבירות בוצעו על ידו לפני זמן רב ובגיל צעיר, וכן נלקח בחשבון עברו הנקי. מכלול שיקולים אלה, הובילו לכך שעוד קודם להגשת כתב-האישום הגיעו הצדדים להסדר טיעון. בגדרו של הסדר זה הוסכם, כי המערער יודה הודאה מלאה בעבירות שיוחסו לו; יפצה את המתלוננת בסכום של 75,000 ש"ח; ויופנה לקבלת תסקיר של שירות המבחן לצורך בחינת אפשרויות הטיפול בו. הוסכם, כי המשיבה לא תעתור להשתת מאסר בפועל, אלא תיתן בטיעוניה לעונש עדיפות לדרך טיפולית ושיקומית ככל שזו תומלץ על ידי שירות המבחן. בד בבד הוסכם, כי ככל ששירות המבחן לא ימליץ על הפניית המערער לאפיק טיפולי, תבקש המשיבה להטיל על המערער עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות או בכל דרך אחרת – פרט למאסר בפועל. הסדר הטיעון לא הגביל את טיעוני המערער לעונש. 5. בהתאם להסדר הטיעון הוגשו לבית-משפט קמא מספר תסקירי מבחן בעניינו של המערער, אשר עמדו על מצבו הנפשי הקשה ועל נתונים רלוונטיים נוספים, שזה עיקרם: מצבו הנפשי של המערער הוחמר לאחר מלחמת לבנון השנייה ולאחר אירוע בטחוני במהלכו מצא את מותו אחד מחבריו הקרובים; המערער נזקק לטיפול פסיכיאטרי והפסיכיאטר המטפל בו הביע את דעתו כי אין לסכן את המערער בחשיפה לאירוע טראומטי נוסף כגון מאסר. בסיכומו של דבר המליץ שירות המבחן, כי המערער יועמד בפיקוח לצורכי טיפול למשך תקופה של שנה, תוך שילובו בתוכנית טיפולית הולמת. שירות המבחן נמנע להמליץ על עבודות שירות או על שירות לטובת הציבור. גזר-דינו של בית-משפט קמא 6. בית-משפט קמא מצא, כי הסדר הטיעון הוא מפליג בקולתו ופוטר, למעשה, את המערער מכל עונש אפקטיבי בגין המעשים הקשים בהם הודה. נוכח חומרתם של אלה, סבר בית-המשפט, העונש שהיה מוטל על המערער אלמלא הסדר הטיעון היה כרוך בהשתת מאסר בפועל והעדרו של רכיב ענישה זה אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. עוד הודגש, כי נסיבותיו האישיות הקשות של המערער לא הצדיקו פטור מעונש מאסר, שכן הרשויות ערוכות להחזיק בין כותלי הכלא גם אסירים הנזקקים לטיפול נפשי. בהמשך נקבע, כי בשיקולי התביעה נפל פגם משמעותי הן משום שזו ייחסה משקל רב לקושי להעיד את המתלוננת, והשקפתה בעניין זה היתה מבוססת על התרשמותו של הפרקליט שטיפל בתיק בלבד ולא על חוות-דעת רפואיות; הן משום שלא נבחנה האפשרות להעיד את המתלוננת שלא בנוכחות המערער תוך שימוש באמצעים טכנולוגיים; והן משום שלא ניתן משקל מספיק לעובדה שאי-יכולתה של המתלוננת להעיד היא תוצאה ישירה של מעשי המערער. הודאת המערער במעשיו, צוין, אינה חזות הכל ו"אפשר, שבמקרים כאלה, האינטרס הציבורי והמדיניות הראויה יחייבו, דווקא, לנהל את התיק ולהסתכן ב"זיכוי", תחת השגת הרשעה, ללא ניהול משפט, אך במחיר כה כבד... של שילוח אותו מורשע לחופשי" (עמ' 15 לגזר-הדין). מנימוקים אלה, הגיע בית-משפט קמא למסקנה, כי אין לכבד את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים לעניין ענישת המערער. עם זאת צוין, כי מתוך התחשבות בשיקולים לקולא שנמנו לעיל, לא ייגזר על המערער העונש ההולם את חומרת העבירות שביצע ואת נסיבותיהן הקשות, אלא עונש מתון יותר. סיכומו של דבר החליט בית-משפט קמא להשית על המערער עונש מאסר בפועל בן 30 חודשים ועונש מאסר מותנה בן 24 חודשים. רכיב הקנס עליו הוסכם בגדרו של הסדר הטיעון נותר על כנו. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הערעור ועמדת המשיבה 7. המערער עותר לביטול עונש המאסר בפועל שהושת עליו ולגזירת עונשו בהתאם להסדר הטיעון. לטענתו, לא היה מקום לפסילת השיקולים שהביאו את המשיבה להגיע להסדר טיעון עמו, וביטול הסדר הטיעון לעניין העונש בד בבד עם ההסתמכות על הודאתו גרמו לו עוול. עוד נטען כי נוכח מצבו הנפשי הקשה אין מקום להשתת מאסר בפועל. המשיבה מבקשת אף היא לקבל את הערעור, תוך שהיא מדגישה את נסיבותיו החריגות של המקרה שלפנינו. שלא כבמצב דברים רגיל, הגיעו הצדדים להסדר טיעון עובר להגשת כתב-האישום. מערך הנתונים אשר עמד לנגד עיניה והצביע על כך שהסיכוי להרשעת המערער הוא נמוך ביותר. זאת, בין היתר, בשל מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת שעורר ספק באשר ליכולת העדתה בבית המשפט. המשיבה מצביעה גם על הנזק שעשוי היה להיגרם למתלוננת אם הייתה נדרשת להעיד, ומציינת כי הודאה של המערער בעוול שגרם למתלוננת תחזק אותה. המשיבה הדגישה בנוסף את מצבו הנפשי הקשה של המערער. 8. מתסקיר מבחן משלים שהוגש לנו עובר לדיון עולה, כי המערער מצוי בטיפול פסיכיאטרי רציף במרכז לבריאות הנפש בבאר-שבע. מדו"ח שנתקבל מטעם הרופא המטפל בו עולים הנתונים הבאים: המערער סובל מזה מספר שנים משילוב בין תסמונת פוסט-טראומטית בעקבות חוויות לחימה קיצוניות, ודיכאון קשה המתבטא במצוקה עד כדי מחשבות אובדניות; התסמינים מהם הוא סובל תכופים ומשבשים תפקוד ושינה; המערער סובל מבעיות רגשיות ותפקודיות קשות; הוא סובל מהתקפי חרדה קשים המביאים אותו לחוסר תפקוד מתמשך; בתסריט האופטימי ביותר, תתאפשר התאוששות חלקית של המערער לאחר טיפול של מספר שנים; מאסר בפועל יהווה עבור המערער "גורם דחק בעל עוצמות גבוהות ביותר מעבר להשפעתו על אדם ללא התסמונות הנפשיות מהן סובל. הסיכויים שחוויה שכזאת תוביל לנזק עמוק ורחב היקף אשר עלול לגרום להעמקת הנכות לכל ימי חייו גבוהים ביותר". עוד מציין הרופא המטפל, כי התהליך הטיפולי בו מעורב המערער כרגע הוא מסובך ובעל סיכויי הצלחה בלתי ברורים, וקטיעתו עשויה לסכן את המערער בנכות קשה. לבסוף צוין, כי במצבו כיום, מאסר בפועל יעמיד את המערער בסיכון מוחשי לגרימת נזק בלתי הפיך. נוכח כך, חזר שירות המבחן והמליץ על ענישה שיקומית במסגרת צו מבחן למשך שנה. דיון 9. התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניינו של הסדר טיעון נסקרה בהרחבה על ידי השופטת בייניש (כתוארה אז) בע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577 (להלן: פרשת פלוני). באותה פרשה נקבע, כי ככלל, יקיים בית-המשפט הסדר טיעון שהונח לפניו בשל הטעמים הקשורים בחשיבותם ובמעמדם של הסדרי הטיעון (פרשת פלוני הנ"ל, בעמ' 607. והשוו: ע"פ 4900/92 מרקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 45, 51; רע"פ 2806/05 דיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בצד האמור, מוטלת על בית-המשפט החובה לבחון האם העונש המוצע בגדרו של הסדר הטיעון מאזן כראוי בין טובת ההנאה שמעניק ההסדר לנאשם לבין האינטרס הציבורי (פרשת פלוני הנ"ל, בעמ' 612; דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281, 296. להלן: פרשת פרץ). לצורך כך, על בית-המשפט לבחון מה היה העונש הראוי לנאשם אלמלא הסדר הטיעון באמצעות שקילת שיקולי הענישה הרלוונטיים, לרבות סוג העבירה, חומרתה, נסיבות ביצועה, ונסיבותיו האישיות של הנאשם. בהמשך, על בית-המשפט לבחון מהי מידת ההקלה שניתנה לנאשם בגין ההסדר ולצורך כך, עליו לשוות לנגד עיניו את מידת הויתור שוויתר הנאשם נוכח סיכויי ההרשעה או הזיכוי אלמלא ההסדר; את הקשיים הצפויים בניהול המשפט, לרבות התחשבות בנפגע העבירה והצורך לחסוך ממנו מתן עדות וחקירות. כן ייתן בית-המשפט דעתו לאינטרס הציבורי שבהשגת הודיית נאשם ובקבלת אחריותו למעשיו, ולאינטרס הציבורי במובנים נוספים. בצד אלה, יש לקחת בחשבון גם את ציפיותיו של הנאשם, אשר הודה על סמך הסדר טיעון וויתר על זכותו לניהול הליך משפטי. בית-המשפט ידחה הסדר טיעון אם מצא כי נפל פגם או פסול משמעותי בשיקולי התביעה (פרשת פלוני הנ"ל, 610. והשוו: ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם) להלן: פרשת אידלברג). 10. בית-משפט קמא שקל את השיקולים שנמנו לעיל, והגיע למסקנה כי הסדר הטיעון אינו מאזן ביניהם כראוי. עוד סבר, כי בשיקולי התביעה נפל במקרה הנוכחי פגם המוביל לפסלות ההסדר כולו. איני שותף למסקנותיו אלו. אכן, כפי שציין בית-משפט קמא, המעשים בהם חטא המערער היו חמורים ביותר, ותוצאתם אף היא קשה. במעשיו, שאין הדעת סובלתם, המיט המערער על המתלוננת, ילדה רכה בשנים, חורבן ממנו לא הצליחה להתאושש עד עצם היום הזה. על רקע זה, יש להניח, כי לו היה מתקיים בעניינו של המערער הליך משפטי רגיל שהיה מסתיים בהרשעתו, הרי שחרף גילו הצעיר בעת ביצוע האונס היה נגזר עליו עונש חמור בהרבה, שהיה כולל רכיב מאסר בפועל. בצד האמור אני סבור, כי לא ניתן להתעלם מנסיבותיו החריגות של המקרה שלפנינו, ובכלל זה לא ניתן לצאת מנקודת הנחה כי ללא הסדר טיעון ניתן היה להרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. 11. כפי שצוין לעיל, הסדר הטיעון עם המערער נחתם עוד בטרם הוגש כתב-האישום נגדו. מטיעוני המשיבה לפנינו עולה, כי לולא היו מגיעים הצדדים להסדר טיעון ספק אם היה מוגש כתב-אישום נגד המערער, לא כל שכן, ספק אם ניתן היה להרשיעו בעבירות בהן הודה בעקבות הסדר הטיעון. במצב דברים זה, חרף כך שאין חולק על חומרת העבירה שביצע המערער או על תוצאותיה הקשות, הרי שמידת הויתור שויתר המערער נוכח סיכויי ההרשעה אלמלא ההסדר הייתה ניכרת. בנוסף, דומה כי במצב דברים זה – בו עצם הגשתו של כתב-האישום היתה תלויה בקיומו של הסדר הטיעון – משקלו של אינטרס ההסתמכות של המערער היה רב מהרגיל (לעניין אינטרס ההסתמכות של הנאשם ראו, למשל, ע"פ 1289/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 158, 174; פרשת פרץ הנ"ל, בעמ' 301; פרשת אידלברג הנ"ל, פסקה 8). בנוסף, הודאתו של המערער בעבירות שיוחסו לו ייתרה את הצורך בהתמודדות עם הקשיים שהיו צפויים להתעורר במהלך ניהול המשפט ושעצמתם עלולה היתה לסכל את האפשרות להגיע להרשעה. הדברים אמורים בעיקר בנוגע לקושי שהיה כרוך בגביית עדותה של המתלוננת. נוכח מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת והספק בדבר יכולתה לעמוד בחקירה נגדית, ספק אם ניתן היה להרשיע את המערער בהתבסס על עדותה, ולכך מתווספת העובדה שבין אם עדותה של המתלוננת הייתה נגבית מעל דוכן העדים ובין אם הייתה נגבית באמצעי טכנולוגי אחר היה כרוך בהעדה סיכון לפגיעה נפשית קשה במתלוננת. 12. לכך, מתווספת ההסכמה שהביעו המתלוננת ומשפחתה להסדר הטיעון בין המערער למשיבה. כידוע, סעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001 מאפשר לנפגעי עבירות מין או אלימות שקיבלו הודעה בדבר הסדר טיעון המתגבש עם הנאשם להביע את עמדתם לעניין הסדר הטיעון בפני התובע עובר לקבלת החלטה בעניין. כפי שצוין בפרשת פלוני, "הוראת חוק זו מקטינה את החשש מפגיעה נוספת בנפגע העבירה ומהנזק הנפשי העלול להיגרם לו מעצם עריכת הסדר הטיעון. הזכות העומדת לנפגע עבירות מין או אלימות להביע עמדתו בפני התובע בטרם קבלת ההחלטה בעניין הסדר הטיעון, מוסיפה ממד חשוב לשיקולי התביעה בהבטחת האינטרס הציבורי בעת עריכת הסדרי טיעון" (שם, בעמ' 608). כעולה מטיעוני המשיבה לפני בית-משפט קמא ומגזר-הדין, המתלוננת והוריה קיבלו את הערכת גורמי התביעה באשר ליכולתה של המתלוננת ליתן עדות וסברו אף הם כי מתן עדות עשוי לגרום לה נזק נוסף. עוד עמדה לנגד עיניהם התועלת הטיפולית הטמונה בקבלת הודאה שלמה ומוגמרת מצד המערער. נתונים אלה, מחזקים, לדעתי, את המסקנה כי הסדר הטיעון מתווה איזון ראוי בין האינטרסים השונים. 13. במכלול השיקולים הצריכים לעניין יש ליתן את הדעת גם למצבו הנפשי הנוכחי של המערער. אני רואה להדגיש בהקשר זה, כי הכללת השיקול בדבר מצבו הנפשי של המערער במסגרת כלל השיקולים הנשקלים לעניין הסדר הטיעון אינה באה ליצור גזירה שווה בין המתלוננת למערער שכן המערער הוא שאחראי – אחריות ישירה ומובהקת – למצבה הנפשי הקשה של המתלוננת. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם משיקול זה במסגרת בחינתו של הסדר הטיעון. אכן, יכול שנתון זה, כשהוא עומד בפני עצמו, לא היה בו כדי למנוע את כליאתו של המערער מאחורי סורג ובריח, שכן כפי שציין בית-משפט קמא, בשירות בתי הסוהר קיימות מסגרות המאפשרות הענקת טיפול נפשי לאסירים. אולם כאשר נתון זה מצטבר לכלל הנתונים האחרים עליהם עמדנו יש ליתן משקל לתסקיר המשלים בעניינו של המערער אשר מבהיר כי מאסר בפועל יהווה עבורו גורם דחק שעוצמתו גבוהה והוא עלול לגרום לנזק נפשי חמור ובלתי הפיך כמו גם קטיעת ההליך הטיפולי בו מצוי המערער כעת. יוזכר בנוסף, כי מתסקירי שירות המבחן עולה כי מן המערער לא נשקפת סכנה להישנות של עבירות מיניות. 14. סיכומם של דברים: לאחר שבחנתי את האיזון שנערך בגדרו של הסדר הטיעון בין כל השיקולים שנמנו לעיל, איני סבור כי היחס בין ההקלה שניתנה למערער בגדרו של הסדר הטיעון לבין אינטרס הציבור היה בלתי הולם. מכאן גם מסקנתי, כי לא נפל פגם בשיקוליה של התביעה בהגיעה להסדר טיעון עם המערער. מכלול השיקולים שנמנו לעיל, לרבות היתכנות נמוכה להרשעה ללא הגעה להסדר; מצבם הנפשי של המערער והמתלוננת; הזמן שחלף מאז בוצעו העבירות; הקשיים הצפויים בניהול המשפט; ערכה של הודאת המערער עבור המתלוננת; והסכמת משפחתה של המתלוננת להסדר מובילים למסקנה כי בנסיבותיו החריגות של המקרה הנוכחי, לא היה מקום לדחות את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים. 15. על יסוד כל האמור, אציע לחברי לקבל את הערעור, ולאשר את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים. עונש המאסר בפועל יבוטל. על המערער יוטל צו מבחן לתקופה של שנה. יתר חלקי גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי יעמדו בעינם. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, כ' בסיון, התשס"ז (06.06.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07003510_M09.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il