רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ. ועדת המכרזים - עירי

פסק-דין בתיק עע"ם 3499/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 3499/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערערת: רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ועדת המכרזים - עיריית עפולה 2. בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע"מ 3. ח'מאיסה עבדאללה מוחי אלדין ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 1210/07 שניתן ביום 9.3.2008 על ידי כבוד השופטת א' הלמן תאריך הישיבה: ל' בתשרי התשס"ט (29.10.08) בשם המערערת: עו"ד עמית גור; עו"ד לילך כהן בשם המשיבה 1: עו"ד חיים גורן בשם המשיבה 2: עו"ד חובב ביטון פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת א' הלמן), בו נדחתה עתירה שהגישה המערערת נגד החלטת המשיבה 1 להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז לביצוע עבודות אחזקה. העובדות הצריכות לעניין 1. בחודש אוקטובר 2007 פרסמה עיריית עפולה מכרז לביצוע "עבודות אחזקה שנתית, סלילת כבישים ומדרכות, מים, ביוב, ניקוז, שונות, ברחבי העיר עפולה" (מכרז מס' 32/2007). מדובר במכרז שעניינו ביצוע עבודות אחזקה שוטפות ומגוונות בעיר לפי צרכים שיתעוררו מעת לעת וכן מספר מועט של פרויקטים נוספים מצומצמים בהיקפם. בתנאי המכרז נקבע כי רשאים להשתתף בו קבלנים רשומים בסיווג 200 בקבוצה ג' סוג 2 וסיווג 400 בקבוצה ב' סוג 1 בלבד לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק רישום קבלנים). תקופת ההתקשרות לפי החוזה שצורף למכרז נקבעה לשנה אחת שתחילתה ביום 1.12.2007, עם אופציה להארכת ההתקשרות בשנה נוספת. על פי תנאי המכרז, כל מציע נדרש למלא "כתב כמויות" בו יפורט המחיר המוצע על-ידו ליחידה עבור כל פריט מפריטי המכרז; הסכום הכולל המוצע עבור כל פריט בהתאם לכמות היחידות הדרושה וכן הסכום הכולל של כל פרק ושל ההצעה כולה. לשם הערכת מחירי ההצעות ערכה המשיבה 1 (להלן גם: הוועדה, ועדת המכרזים או העירייה) אומדן שכלל הערכה של "מחיר יחידה" עבור כל פריט הכלול בכתב הכמויות, וכן אומדן של סכום ההצעה הגלובאלי שהועמד על סך של 8,460,789.07 ש"ח. מחירי האומדן (למעט הפרק העוסק בעבודות מים וביוב) התבססו על נתונים שנלקחו מן המכרז הקודם שפרסמה העירייה לביצוע עבודות אחזקה בעיר (להלן: המכרז הקודם), בו זכתה המשיבה 2 (הפרק הנוגע למים וביוב לא הופיע במכרז הקודם). באשר למסמך שממנו נלקחו מחירי האומדן קיימת מחלוקת בין הצדדים ובעוד שהמערערת טוענת שהמחירים הועתקו מן החוזה שנכרת בין העירייה למשיבה 2 לאחר זכייתה במכרז הקודם, טוענת המשיבה 1 כי האומדן התבסס בעיקרו על כתב הכמויות אשר צורף למכרז הקודם. 2. למכרז הוגשו שלוש הצעות: הצעת המערערת, הצעת המשיבה 2 (אשר במהלך השנתיים שקדמו למכרז הנוכחי ביצעה את העבודות נשוא המכרז מכוח זכייתה כאמור במכרז הקודם), וכן הצעת המשיבה 3 (שהינה משיבה פורמאלית בערעור שלפנינו). עם פתיחת המעטפות ביום 20.11.2007 התברר כי הצעתה של המשיבה 2, אשר עמדה על 5,378,758.70 ש"ח, היא ההצעה הזולה ביותר. הצעת המערערת הייתה גבוהה ממנה בכשלושה מליון ש"ח ועמדה על 8,125,822.88 ש"ח ואילו הצעת המשיבה 3 הייתה היקרה ביותר (9,812,434 ש"ח). ועדת המכרזים העבירה את ההצעות לבדיקת המחלקה הטכנית של העירייה שהשוותה ביניהן באמצעות טבלה בה הוצגו המחירים שהוצעו על-ידי כל מציע עבור פריטי העבודות נשוא המכרז, וטבלה נוספת בה הוצגו המחירים שהוצעו עבור כל פריטי העבודות למעט פרק עבודות המים והביוב. על-פי שתי הטבלאות הייתה הצעת המשיבה 2 הזולה ביותר. ביום 27.11.2007 שלח מר דני שמואל, מהנדס במחלקה הטכנית (להלן: המהנדס שמואל), מכתב ליו"ר ועדת המכרזים בו המליץ להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. עם זאת ציין המהנדס שמואל כי חלק מן המחירים בהצעתה "נראים כבלתי סבירים" ולכן ביקש מוועדת המכרזים להזמין את המשיבה 2 להופיע בפניה. 3. ביום 27.11.2007 קיימה ועדת המכרזים ישיבה בה נדונו ממצאי המחלקה הטכנית והמלצת המהנדס שמואל. בישיבה נכח גם מר פיני אזולאי, אשר ייצג את המשיבה 2 בפני הוועדה (להלן: אזולאי), ובה נדונה סוגיית המחירים הזולים שהופיעו בהצעת המשיבה 2. אזולאי נשאל האם הוא עומד מאחורי ההצעה, והשיב כי הוא "אחראי על כל פרקי המכרז, עומד מאחורי כל סעיף הצעתי". אזולאי ציין כי הוא עובד עם עיריית עפולה שנים רבות, מכיר את התחום והוסיף "אני יודע איפה אני יכול להפסיד ואיפה להרוויח... נתתי הצעה כה נמוכה בכוונה כדי להמשיך לעבוד עם העירייה, כי משיתוף פעולתנו מרוצים שני צדדים: אני מבצע את עבודתי בזמן ובאיכות גבוהה, ו[ה]עירייה משלמת לי בזמן עבור העבודה". אזולאי אף השיב בחיוב לשאלה האם יהיה מוכן להגדיל את ערבות הביצוע שנדרשה על-פי תנאי המכרז. בתום אותה ישיבה החליטה ועדת המכרזים להמליץ בפני ראש העיר להתקשר עם המשיבה 2 בהסכם לביצוע העבודות נשוא המכרז, בציינה כי מדובר בהצעה הזולה והטובה ביותר. הוועדה הוסיפה וציינה כי "שוכנעה מדבריו של הקבלן כי יעמוד בהתחייבויותיו כלפי העירייה חרף המחירים שהציע שהם [ה]נמוכים גם לאור הניסיון החי[ו]בי איתו. לפי הסכמתו תוגדל הערבות הבנקאית ב-50,000 ש"ח". ההליך המשפטי ופסק דינו של בית משפט קמא 4. המערערת הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת, בה ביקשה לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים לבחור במשיבה 2 כזוכה במכרז בטלה או שדינה להתבטל; כי הצעת המשיבה 2 נגועה בתכסיסנות אסורה ואף אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז ולפיכך היא פסולה; עוד ביקשה לקבוע כי על ועדת המכרזים לבחור בהצעת המערערת כהצעה הזוכה במכרז ובנוסף עתרה לצו מניעה זמני האוסר על ועדת המכרזים להתקשר עם המשיבה 2 בחוזה על פי המכרז. בקשה זו לצו זמני נמחקה משהתברר כי החוזה כבר נחתם ונוכח התחייבות הוועדה לפיה אם תתקבל העתירה, תחל תקופת החוזה (12 חודשים) מיום מתן פסק הדין. 5. בפסק דינו מיום 9.3.2008 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את העתירה, בקובעו כי לא נפל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים המצדיק את התערבותו בה. ראשית דחה בית המשפט את טענת המערערת כי המציע האמיתי במכרז הוא אזולאי ואילו המשיבה 2 שימשה לו כ"חברת קש" משום שהוא אינו קבלן רשום ואינו עומד בסיווג הנדרש על-פי תנאי הסף, וועדת המכרזים הייתה מודעת לכך. בית משפט קמא קבע כי המערערת לא הציגה כל ראיה הסותרת את טענת המשיבות לפיה אזולאי פעל בהתאם לייפוי כוח שנתנה לו המשיבה 2, בהדגישו כי המשיבה 2 היא שחתמה על מסמכי המכרז, המציאה ערבות בנקאית והתחייבה לבצע את העבודות. בית המשפט הדגיש בהקשר זה כי במהלך השנתיים האחרונות העניקה המשיבה 2 לעירייה שירותים דומים לשביעות רצונה, כך שאין חשש כי מדובר בחברה שהוקמה אך ורק לצורך המכרז. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערערת לפיה אזולאי אינו יכול לשמש כקבלן משנה של המשיבה 2 באמצו את עמדת המשיבה 2 לפיה ככל שתיבחר להיעזר בקבלני משנה - ואזולאי מועמד להיות אחד מהם - ייעשה הדבר בהתאם לתנאי החוזה. כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת המערערת בדבר פגמים שנפלו בהליך השימוע שערכה הוועדה, בקובעו כי מתן האפשרות למשיבה 2 להגדיל את ערבות הביצוע לא פגע בשוויון בין המציעים. טענת המערערת לפיה הצעת המשיבה 2 מבוססת על "מידע פנים" נדחתה אף היא. לביסוס טענה זו הצביעה המערערת על כך ש-120 פריטים בהצעה תומחרו במחיר הזהה למחיר האומדן; 353 פריטים תומחרו במחיר של שקל אחד בלבד ליחידה; ועשרות פריטים אחרים תומחרו במחירים הגבוהים לפחות ב-25% ממחירי האומדן. המערערת טענה כי המשיבה 2 בחרה באופן תמחור זה מפני שידעה אילו מבין העבודות היא תידרש לבצע בפועל ואילו עבודות ככל הנראה לא יבוצעו, ופריטים אלה תומחרו על-ידה במחיר של שקל אחד ליחידה. בית משפט קמא קבע כי המערערת לא הציגה תימוכין לטענה בדבר מידע פנים או זליגת מידע וקיבל את הסברי המשיבה 2 בהקשר זה לפיהם הזהוּת שבין חלק מן המחירים שהוצעו על-ידה ובין מחירי האומדן נובעת מכך שבהכנת ההצעה היא הסתמכה על הצעתה במכרז הקודם. בית המשפט ציין כי מדובר במידע שהיה זמין למשתתפי המכרז וכי דווקא הבחירה במחירים הזהים לאלו שהוצעו על-ידי המשיבה 2 במכרז הקודם מעידה על תום ליבה ועל העדר כוונה להסוות את הדבר. אשר לסעיפים שתומחרו במחיר של שקל אחד לפריט, בית משפט קמא ציין כי גם העותרת נקטה בדרך זו אף שבמידה פחותה באופן ניכר, וכי מכל מקום דרך תמחור זו אינה מעידה על כך שלמשיבה 2 מידע פנים ביחס לטיב העבודות שיבוצעו במכרז. זאת, שכן אופיין והיקפן של העבודות שתידרשנה אינו חזוי מראש ומאחר שמדובר בנושא דינאמי הרי שגם אם זלג מידע בדבר טיב העבודות העומדות על הפרק בעת עריכת המכרז, אין בכך כדי להבטיח כי אלו העבודות שאכן תבוצענה. כמו כן קיבל בית המשפט את טענת המשיבה 2 כי היא הציעה מחירים נמוכים בסוגים שונים של עבודות בין היתר בהסתמכה על ניסיונה בביצוע העבודות במסגרת המכרז הקודם, בציינו כי סעיף אשר תומחר על-ידה במחיר נמוך מאוד "מכוסה" באמצעות סעיף אחר הקשור לאותה עבודה אשר תומחר במחיר גבוה יותר. בית משפט קמא דחה גם את טענות המערערת בדבר היותה של הצעת המשיבה 2 נגועה בתכסיסנות אסורה שבאה לידי ביטוי בתמחור בלתי ריאלי ומלאכותי. בהקשר זה טענה המערערת כי הצעת המשיבה 2 נמוכה במידה בלתי סבירה מן האומדן (כ-37%), כי חלק מן הפריטים בה תומחרו במחירים נמוכים במיוחד וחלקם האחר במחירים גבוהים במיוחד, באופן שבסופו של יום עלולה הצעתה להיות יקרה יותר מן המחיר שהוצע בה (טקטיקה הקרויה Shifting). בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי אין ספק שהצעת המשיבה 2, הנמוכה בכ-3 מליון ש"ח מן האומדן ומן ההצעה הבאה אחריה והכוללת מחירים בלתי ריאליים ביחס לחלק מן הסעיפים, חייבה את הוועדה לתת דעתה לכך ולנקוט זהירות רבה וחשדנות כלפי ההצעה, כפי שאכן נעשה. ביחס להיותה של ההצעה נמוכה באופן בלתי סביר מן האומדן, קבע בית משפט קמא כי ניתן לקבל את ההסבר שסיפקה המשיבה 2 ולפיו כתב הכמויות מהווה הערכה בלבד שכן לא ידוע מראש מהו היקף וסוג העבודות שתבוצענה בסופו של דבר מתוך מכלול העבודות המפורטות בכתב הכמויות. בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבות אלה, העובדה שהצעת המשיבה 2 הייתה זולה באופן משמעותי מן האומדן אינה מוליכה בהכרח למסקנה כי יש חשש שהיא לא תוכל לעמוד בה ומכל מקום ועדת המכרזים הייתה ערה לחשש זה והחלטתה נשענה על נימוקים נוספים ובהם הניסיון החיובי בעבודה עם המשיבה 2, היכרותה עם אופי העבודות והגדלת ערבות הביצוע כבטוחה נוספת. בהקשר זה ציין בית המשפט כי אכן אין ליתן משקל ממשי להצהרות המשיבה 2 לפיהן היא מתכוונת לעמוד בהתחייבויותיה, אך הדגיש כי בנסיבות המקרה השתכנעה ועדת המכרזים כי חרף המחירים הזולים ושיטת התמחור ניתן לבטוח במשיבה 2 על סמך יתר השיקולים שניצבו ביסוד החלטתה. בית המשפט הוסיף וציין כי המכרז מורכב מרצף של עבודות וכי אם לא תעמוד המשיבה 2 באחת מהן ניתן יהיה להפסיק את העסקתה מבלי שייגרם נזק רב לעירייה ולציבור. בית משפט קמא קבע כי שיטת התמחור של המשיבה 2, לפיה היא נקבה במחיר של שקל אחד בלבד ברבים מפריטי המכרז אכן מעוררת קושי, אך ציין כי המערערת עצמה נקבה בחלק מסעיפי המכרז במחירים זולים באופן בלתי סביר ובחלק אחר נקבה במחירים יקרים באופן ניכר מן האומדן ומשכך אין היא יכולה לבוא בטרוניה בעניין זה. בית המשפט הוסיף והתייחס לטענת המערערת לפיה 209 סעיפים בפרק המים והביוב תומחרו על-ידי המשיבה 2 במחיר של שקל אחד לפריט, למרות שעבודות אלה לא נכללו בחוזה הקודם ולא הייתה לה כל סיבה להניח שלא יבוצעו. המערערת הפנתה בהקשר זה למכתבו של המהנדס שמואל בו צוין כי ביצוע פרקים אלה הוא בסבירות נמוכה יותר מעבודות הסלילה וטענה שמידע זה זלג למשיבה 2. בדחותו את הטענה קבע בית משפט קמא כי גם בהתעלם מפרקי המים והביוב עדיין הצעת המשיבה 2 הייתה הזולה ביותר, כי לא ברור על מה נסמכת ההנחה במכתבו של המהנדס שמואל לפיה סבירות הביצוע של עבודות המים והביוב נמוכה יותר וכי ככל שהנחה זו מבוססת על ניסיון העבר ייתכן שקבלן בעל ניסיון בעבודות תחזוקה ברשויות מקומיות יכול להעריך זאת בעצמו. בית המשפט הוסיף וציין כי המשיבה 2 הסבירה שהתמחור הנמוך אינו מבוסס רק על הערכת הסבירות שבביצוע העבודות אלא גם על היקפי עבודתה, הציוד והמלאי שברשותה המקנים לה יתרון לגודל, וכן על היכרותה עם אופי העבודות הנדרשות במכרז, שהעלות של חלקן מתקזזת עם חלקים אחרים בה. בית המשפט קבע בהקשר זה כי ועדת המכרזים אינה יכולה ואינה נדרשת לברר האם שיקולי הכדאיות של המשיבה 2 מבוססים אם לאו, וכל שעליה להשתכנע הוא כי מדובר בהצעה רצינית שניתנה בתום לב, כאשר שיקול נכבד בהקשר זה הוא ניסיון העבר החיובי בעבודה עם המשיבה 2. בית המשפט קבע אפוא כי בנסיבות אלה כולן החלטתה של ועדת המכרזים אינה מגלה פגם המצדיק את התערבותו בה ומשכך דחה את העתירה. טענות הצדדים 6. בערעור שלפנינו טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בהתעלמו מן הנתונים שהוצגו על-ידה אשר אינם שנויים במחלוקת ומלמדים על תכסיסנות פסולה שנקטה בה המשיבה 2. על פי נתונים אלה, כ-54% מן הפריטים הקריאים שבהצעת המשיבה 2 תומחרו במחיר של שקל אחד בלבד ליחידה, ובנטרול פריטים אלה הצעת המערערת זולה בכ-300,000 ש"ח מהצעת המשיבה 2. המערערת מוסיפה וטוענת כי לפחות 23% מן הפריטים בהצעת המשיבה 2 תומחרו במחירים הגבוהים ממחירי האומדן, וכחצי מהם במחיר הגבוה מן האומדן בלמעלה מ-25%. המערערת טוענת כי הרוב המכריע של הפריטים שתומחרו במחיר שקל נכללים בפרקי המים והביוב שהינם פרקים חדשים שלא נכללו במכרז הקודם. לטענתה, ככל שעבודות המים והביוב אינן אלא עבודות נלוות לעבודות התחזוקה, עובדה זו לא צוינה במסמכי המכרז, לא הייתה בידיעת המציעים ולא הייתה להם כל סיבה להניח כך. המערערת טוענת כי אם אכן כהערכת העירייה קיים סיכוי נמוך שייעשה שימוש בפרקים אלה, יתרונה של הצעת המשיבה 2 יאוין והיא תהפוך להצעה יקרה מהצעת המערערת. לעומת זאת, ככל שקיים סיכוי ריאלי שהעבודות בפרקים אלה תבוצענה היה על המציע הסביר לתמחרן במחירים ריאליים. המערערת מוסיפה כי לניסיון העבר אין כל רלוונטיות לתמחור פרק חדש זה וכי העובדה שהמשיבה 2 בחרה לתמחר בו פריטים בשקל אחד מעוררת חשד כי היה בידה מידע פנים לפיו קיימת סבירות נמוכה שייעשה בהם שימוש. עוד טוענת המערערת כי מידת ה-Shifting שהיא עצמה ביצעה בהצעתה זניחה ביותר וכי יש בפיה הסבר הגיוני לתמחור שהוצע על-ידה, ומכל מקום אף אם הצעתה לוקה בתכסיסנות אין בכך כדי להכשיר את הצעת המשיבה 2. כמו כן טוענת המערערת כי ההסבר שניתן בהקשר זה על-ידי המשיבה 2 ולפיו תמחור נמוך של סעיף אחד מכוסה באמצעות סעיף אחר הקשור לאותה עבודה, הינו הסבר דחוק ומלאכותי אשר נטען בלא תשתית עובדתית. מכל מקום, כך לטענת המערערת, הסבר זה מעיד על חוסר תום לב ועל פגיעה בשוויון, שכן משמעותו היא שעבודות שסבירות ביצוען גבוהה יתומחרו בתעריף גבוה במיוחד ואילו עבודות שסבירות ביצוען נמוכה יותר יתומחרו במחירים גירעוניים, ובשל כך ההצעה הנחזית להיות זולה תסתבר כיקרה. המערערת סבורה כי ההסברים שניתנו לגבי היקף פעילותה הכלכלית של המשיבה 2 אינם מסבירים את טקטיקת ה-Shifting בהצעתה אלא לכל היותר את המחירים הנמוכים שהופיעו בה. המערערת מוסיפה וטוענת כי 120 פריטים (כ-18% מן הפריטים הקריאים בהצעה) תומחרו על-ידי המשיבה 2 במחירים הזהים למחירי האומדן והיא מציינת כי המשיבות עצמן נימקו זאת בכך שהאומדן נקבע בהתבסס על מחירי החוזה נשוא המכרז הקודם, וכי שגה בית משפט קמא בקובעו שהמערערת לא הוכיחה טענה זו בסברו כי האומדן במכרז דנן התבסס על מחירי האומדן שפורסמו במכרז הקודם. המערערת מדגישה בהקשר זה כי מחירי החוזה לא היו נגישים לה וכי השימוש במחירים אלה לצורך קביעת האומדן פסול מן היסוד ופוגע קשות בעיקרון השוויון, במיוחד משאין חולק שמחירי השוק עלו בעשרות אחוזים מאז שנת 2005. המערערת מלינה על כך שבית משפט קמא לא נדרש לטענה זו כיוון שהיא נטענה לראשונה רק בכתב התשובה, והיא מציינת כי נתאפשר לה להתייחס לעניין זה רק לאחר הגשת תגובות המשיבות לעתירה. טענה נוספת בפי המערערת היא כי בית משפט קמא התעלם מכך שהצעת המשיבה 2 סוטה באופן בלתי סביר מן האומדן, והיא מדגישה כי דווקא מקום שבו לא ניתן לאמוד את היקף ביצוע העבודות, חזקה על מציע סביר שלא יתמחר פריטים כה רבים במחירים גירעוניים. כמו כן טוענת המערערת כי המציע האמיתי במכרז הוא אזולאי, שאינו קבלן מורשה, והיא שבה ומפרטת בהקשר זה שורה של ראיות מהן התעלם לטענתה בית משפט קמא ואשר חייבו לשיטתה את העברת נטל הראייה בעניין זה אל כתפי המשיבה 2. עוד טוענת המערערת כי המשיבה 2 הודתה שבכוונתה לבצע את העבודות באמצעות אזולאי והודאה זו כמוה כהפרה צפויה של החוזה. לבסוף טוענת המערערת כי הגדלת סכום הערבות על-ידי המשיבה 2 נעשתה שלא כדין תוך פגיעה בשוויון בין המציעים. 7. המשיבה 1 מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא וטוענת כי דין הערעור להידחות. לטענתה, העובדה שהמשיבה 2 מבצעת את העבודות נשוא המכרז במשך השנתיים האחרונות מקנה לה יתרון מסוים ואין בכך פסול, כל עוד הצעתה אינה בלתי סבירה באופן חריג ואינה פוגעת בתחרות. המשיבה 1 מוסיפה וטוענת כי אין ספק שהמשיבה 2 נטלה על עצמה סיכון מסוים בהציעה מחירי שקל אחד בפריטים מסוימים, אך ניתן לכך הסבר מספק ואין זה מתפקידה להידרש לשיקוליו הכלכליים של המציע כל עוד מדובר בהצעה כדאית לעירייה שאינה כוללת מחירים בלתי סבירים העלולים לייקר את מחיר העבודה וכל עוד אין חשש שהמציע לא יעמוד בהצעתו. המשיבה 1 מציינת כי המשיבה 2 התחייבה לעמוד בהצעתה בהתאם לניסיון העבר שלה וכי מכל מקום מדובר ברצף של עבודות קטנות יחסית שניתנו לגביהן בטוחות מספיקות, כך שבאם יתגלו קשיים במהלך ביצוע העבודות אין כל קושי להפסיק את ההתקשרות עם המשיבה 2 מבלי שייגרם נזק לעירייה ולציבור. אשר לפריטים שתומחרו במחיר זהה לאומדן נטען כי הדבר נובע מן העובדה שמדובר במחירים שנלקחו מכתב הכמויות של המכרז הקודם ובאשר לפריטים שתומחרו על ידי המשיבה 2 במחיר הגבוה ממחיר האומדן טוענת המשיבה 1 כי במרבית הסעיפים הללו המחיר שהציעה המערערת עצמה היה גבוה אף הוא מן האומדן ובחלקם אף גבוה ממחירי המשיבה 2. לטענת המשיבה 1, מבדיקה שערכה עולה כי 271 פריטים תומחרו על-ידי המערערת במחירים הגבוהים מן האומדן, כאשר 185 מתוכם גבוהים מן האומדן ב-25% לפחות. המשיבה 1 מוסיפה וטוענת כי אף בהתעלם מפרק המים והביוב הצעת המשיבה 2 זולה מיתר ההצעות, כי לא ברור מדוע המערערת סבורה שתמחור מחירים בשקל אחד מעיד על מידע פנים שנמסר לזוכה, וכי גם בהצעת המערערת תומחר מספר גדול של פריטים במחיר הזהה לחלוטין למחירי האומדן ופריטים רבים תומחרו במחירים נמוכים מן האומדן ואף במחירי שקל אחד. המשיבה 1 מדגישה כי העובדה שהצעת המשיבה 2 נמוכה מן האומדן בכ-37% אין בה כדי להוביל לפסילת ההצעה שכן מדובר בהיקפי ביצוע לא ידועים. כמו כן טוענת המשיבה 1 כי טענת המערערת לפגם באומדן הועלתה רק בתשובתה לתגובת המשיבות לעתירה מבלי שהתאפשר למשיבות להתייחס לטענה זו כראוי. לגוף העניין טוענת המשיבה 1, כאמור, כי האומדן התבסס בעיקרו על כתב הכמויות של המכרז הקודם וכי אין שחר לטענה לפיה הצעת המשיבה 2 מושתתת על "מידע פנים". עוד טוענת המשיבה 1 כי המשיבה 2 היא בעלת דברה של העירייה והיא עומדת בתנאי הסף והתחייבה לבצע את העבודות וכי מעורבותו של אזולאי בהליכי המכרז אין בה כדי להוביל למסקנה שהוא המציע האמיתי העומד מאחורי המכרז. לבסוף טוענת המשיבה 1 כי לא נפל כל פגם בהליך הבירור שקיימה ועדת המכרזים ובהחלטתה להגדיל את סכום הערבות שהפקידה המשיבה 2, שכן מדובר ב"פרקטיקה מקובלת שאף ננקטה על-ידי בתי משפט". 8. המשיבה 2 טוענת אף היא כי דין הערעור להידחות. לטענתה, אין כל עילה להתערב בפסק דינו המנומק כדבעי של בית משפט קמא אשר קבע שהצעתה נערכה בתום לב ובכנות. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי העובדה שהיא מבצעת כיום את העבודות נשוא המכרז, לרבות העבודות שתומחרו על-ידה במחירים נמוכים, מעידה על כך שהיא אכן עומדת בהתחייבויותיה על פי הצעתה. המשיבה 2 מדגישה בהקשר זה כי ועדת המכרזים בחנה היטב ובזהירות את הצעתה ואף קיבלה ביטחונות מוגדלים, ומשכך לא נפל כל פגם בהחלטתה. כמו כן טוענת המשיבה 2 כי האומדן אינו משקף נאמנה את סך כל העבודות השוטפות שיידרשו ואין מקום לבצע השוואה טכנית בין המחיר המוצע ובין האומדן, אלא יש לבחון את כנותה ורצינותה של ההצעה ואת יכולתו של המציע לעמוד בה. לטענת המשיבה 2, העובדה שאין בצד ההצעה רווח כספי אינה מהווה טעם מספיק לפסילתה ואילו כך היה נקבע הייתה נגרמת פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק שלה. לגוף הצעתה טוענת המשיבה 2 כי בסוג המכרז בו עסקינן טבוע אלמנט אינהרנטי של סיכון כלכלי וכי הצעתה מבטאת שיקולים פנימיים שונים מלבד השיקולים הכספיים, אותם אין היא מחויבת לפרט. המשיבה 2 מסבירה כי הציעה מחירים נמוכים בסעיפים שונים שעניינם אספקת חומרים שכן היקף פעילותה המסחרית גדול מאוד ועוד הסבירה כי סעיפים רבים עוסקים בביצוע עבודות שעלותן עבורה נמוכה במיוחד מסיבות שונות. המשיבה 2 מדגישה בהקשר זה כי יש בידה עודפים רבים של חומרי גלם וכי היא "סופגת" את עלותן של חלק מן העבודות על חשבון עבודות אחרות. אשר לטענה בדבר Shifting פסול טוענת המשיבה 2 כי טענה זו התבררה כבלתי מבוססת, כי כיום היא מקיימת את הצעתה הלכה למעשה וכי מכל מקום עצם נטילת סיכון כלכלי אין בו לעצמו כל פסול. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי העירייה בדקה את הצעתה בדקדקנות ונתנה דעתה לכל רכיביה, וכי אילו סברה שמדובר בהצעה תכסיסנית חזקה עליה שהייתה מבצעת בדיקות נוספות. עוד טוענת המשיבה 2 כי בית משפט קמא קבע כעניין שבעובדה שבהצעתה של המערערת נפלו אותם הפגמים שהיא ניסתה לייחס להצעת המשיבה 2, ולטענתה אין לקבל את האבחנה שמנסה המערערת לשרטט בין "שיפטינג אסור" ובין "שיפטינג מרוכך" שבוצע על-ידה. לבסוף טוענת המשיבה 2 כי בדין דחה בית משפט קמא את הטענה בדבר "נשף מסיכות", בהדגישה כי היא בעלת דינה של העירייה בכל הנוגע למכרז וכי כשירותם של קבלני המשנה בהם יסתייע הזוכה ממילא נבחנת רק בשלב שלאחר הזכייה במרכז. 9. בתשובה לטענותיהן של המשיבות טוענת המערערת כי לא נטען על-ידן דבר כנגד תקפותם של הנתונים הסטטיסטיים שביסוד הערעור. עוד טוענת המערערת כי העובדה שאין במכרז התחייבות מוגדרת להיקף העבודה ולכמויות היא הנותנת כי יש לייחס חשיבות רבה לאומדן ולאופן שבו תומחר כל פריט בהצעה, משום שרק כך יובטח לרשות שהצעה הנחזית להציע את המחיר הנמוך ביותר אכן תהא כזו בפועל. המערערת מוסיפה וטוענת כי טענת המשיבה 1 לפיה האומדן הורכב מכתב הכמויות שבמכרז הקודם ולא מן החוזה הקודם שנערך עם המשיבה 2 עומדת בסתירה מוחלטת לטענות המשיבות בתגובות שהגישו לבקשה לצו ביניים בבית משפט קמא וכן לטענת המשיבה 2 בסיכומיה בערעור. המערערת מדגישה בהקשר זה כי ההצעות במכרז הקודם ניתנו בשיטה של מתן הנחה ביחס למחירים שבכתבי הכמויות כך שמחירי החוזה שנחתם היו בהכרח נמוכים משמעותית ממחירי האומדן במכרז הקודם והם שהופיעו בהצעת המשיבה 2 במכרז דנן. לבסוף טוענת המערערת כי בפרוטוקול ועדת המכרזים אין זכר להסברים המאוחרים של המשיבה 2 באשר למחירים שהוצעו על ידה ומדובר בהסברים כבושים ומלאכותיים שאין לקבלם. בקשה להוספת ראיות בערעור 10. ביום 23.10.2008 הגישה המערערת בקשה להוספת שתי ראיות בשלב הערעור: (א) הזמנות עבודה, חשבונות חלקיים וקבלות שהונפקו על-ידי עיריית עפולה בגין עבודות שביצעה המשיבה 2 במסגרת המכרז וכן גיליונות אלקטרוניים המציגים השוואה שערכה המערערת בין עלות הזמנת העבודה לפי מחירי המשיבה 2 ולפי מחירי המערערת וכן השוואה בין הסכומים ששולמו למשיבה 2 בפועל והסכומים שהעירייה הייתה צריכה לשלם בפועל למערערת אילו זו הייתה מבצעת את העבודות במכרז. השוואה זו מלמדת לטענת המערערת כי אילו הייתה היא מבצעת את העבודות הייתה עלותן נמוכה באופן משמעותי מן המחיר ששולם בפועל על-ידי העירייה; (ב) עותק תדפיס מאתר האינטרנט של חברת "יפעת מכרזים בע"מ", המעיד כי עיריית עפולה פרסמה מכרז לביצוע עבודות בענף הביוב והמים ביוני 2008, חודשים ספורים לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא. מכך מבקשת המערערת ללמוד כי הצעת המשיבה 2 הייתה בלתי ריאלית והסבה נזקים כלכליים לעירייה ולציבור. המשיבות התנגדו לבקשה. ביום 29.10.2008, לאחר שמיעת טענות הצדדים, החלטנו לקבל את הבקשה ביחס לראיות שעניינן הזמנות העבודה, החשבונות והקבלות. כן אפשרנו צירוף אסמכתא נוספת. עם זאת, בהחלטתנו ציינו כי "בקבלת הראיות אין משום חיווי דעה לא בשאלת משקל הראיות ולא בשאלת האפשרות להסתמך על מה שאירע בדיעבד". דיון 11. נקודת המוצא בבואנו לבחון את החלטתה של ועדת המכרזים בענייננו היא ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעקרון ההגינות לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הוועדה (ראו: ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 769-768 (1996) (להלן: עניין נשיץ); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003) (להלן: עניין קל בנין); עע"ם 1847/06 בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד האוצר-החשב הכללי, פיסקה 6 (טרם פורסם, 25.4.2007); עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ), פיסקה 37 (טרם פורסם, 11.2.2008); עומר דקל מכרזים כרך שני 396-393 (תשס"ו) (להלן: דקל, מכרזים)). בית משפט קמא סבר כי במקרה דנן אין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים וקבע כי החלטתה שלא לפסול את הצעת המשיבה 2 אינה בלתי סבירה במידה המצדיקה התערבות. בערעור שלפנינו מלינה המערערת על קביעה זו והיא מעלה ארבע טענות מרכזיות: (א) ההצעה הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז; (ב) ההצעה הזוכה היא הצעה גירעונית ותכסיסנית; (ג) נפלו פגמים בעריכת האומדן; (ד) ועדת המכרזים איפשרה למשיבה 2 להגדיל את סכום הערבות טרם הכרזת הצעתה כזוכה. לפני שאדון בטענות אלה מן הראוי לשוב ולסקור את תכליותיו של המכרז הציבורי ואת ההלכות הנוהגות לעניין זה בדין הישראלי. תכליותיו של המכרז הציבורי - רקע נורמטיבי 12. המכרז הציבורי הוגדר כ"הזמנה של רשות מינהלית לתחרות מאורגנת לקראת כריתתו של חוזה" (עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פיסקה ז' (טרם פורסם, 16.1.2007) (להלן: עניין אחים כאלדי); דקל, מכרזים א, 73; וראו גם בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 734 (1984) (להלן: עניין אינווסט אימפקט)). על מוסד המכרז הציבורי חולשות שתי מערכות דינים עיקריות: הדין המינהלי ודיני החוזים והטרום-חוזים (ראו: בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 91-90 (1982); עניין נשיץ, 768; עע"ם 687/04 ינון-תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות-רכבת ישראל, פיסקה 12 (טרם פורסם, 15.6.2006) (להלן: עניין ינון); עניין אחים כאלדי, פיסקה ז'; דקל, מכרזים א, 144-143, 172). דואליות נורמטיבית זו המאפיינת את המכרז הציבורי נובעת מאופיו הייחודי של מוסד משפטי זה ושילוב נאות בין שתי מערכות הדינים המיושמות לגביו יש בו כדי להגשים באופן מיטבי את המטרות שלשמן נועד והן: הגנה על עיקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות ומניעת משוא פנים ושחיתות בצד השאיפה לאפשר לרשות להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת בכספי הציבור (למאפייני המכרז הציבורי ראו: בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז 20, 27 (1962); בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505, 512-511, 522 (1976); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206, 212 (1996) (להלן: עניין מ.ג.ע.ר.); עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003); עניין ינון, פיסקה 12; עניין אחים כאלדי, פיסקה י'; דקל, מכרזים א, 93-92)). מבין המטרות שנמנו לעיל זוכה בדרך כלל עיקרון השוויון למעמד בכורה, בשל הגישה שאומצה בפסיקה ולפיה נתפש עיקרון זה כ"נשמת אפו של המכרז הציבורי". משכך נוהגים בתי המשפט להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית מיטבית באותם המקרים שבהם נוצרת התנגשות בין שתי תכליות אלה (ראו: בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496, 499 (1968); עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 907-905 (2003) (להלן: עע"ם 10785/02 י.ת.ב); עניין אחים כאלדי, פיסקה י'; עע"ם 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פיסקה 7 (טרם פורסם, 28.4.2008); דקל, מכרזים א, 127-126; גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 164-163 (תש"ס); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ג 213 (מהדורה שנייה, התשס"ה) (להלן: הרציג, דיני מכרזים); לביקורת על גישה זו ראו דקל, מכרזים א, 118 ואילך; ולהערה בדבר האפשרות לערוך במקרים מתאימים איזון בין מכלול תכליותיו של המכרז בלא להגביל את ועדת המכרזים לשיקולים של שוויון בלבד ראו עע"ם 5831/05 בני מאיר בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פיסקאות 7 ו-9 (טרם פורסם, 29.10.2006)). הרציונאל העומד ביסוד גישה זו הוא כי השלמה עם פגמים מהותיים, ובייחוד פגמים שיש בהם משום פגיעה בעיקרון השוויון, יש בה אולי תועלת כלכלית בטווח הקצר אך היא עלולה לגרום נזק כלכלי וחברתי בטווח הארוך, ואילו הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז הציבורי ובראשן עיקרון השוויון "תגביר את אמון הציבור בשיטת המכרז ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים באופן שעולה בקנה אחד עם האינטרס הכלכלי שבבסיס המכרזים" (עע"ם 10875/02 י.ת.ב., 907; ראו גם: ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 27-26 (1995); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 647 (1997); עע"ם 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, אגף רכש והתקשרויות, פיסקה 11 (טרם פורסם, 3.8.2006) (להלן: עניין אוליצקי)). משהצטיידנו בעקרונות הכלליים החלים לגבי המכרז הציבורי ובהלכות הנוהגות בעניין זה, ניפנה עתה לבחון את הטענות הפרטניות שהעלתה המערערת ביחס למכרז דנן. הליך ההבהרה שקוים עם המשיבה 2 והגדלת סכום ערבות הביצוע - האם משא ומתן פסול? 13. הטענה הראשונה אליה אדרש היא טענת המערערת לפיה פעלה ועדת המכרזים שלא כדין תוך פגיעה מהותית בעיקרון השוויון, בכך שאיפשרה למשיבה 2 לאחר הגשת ההצעות ובטרם הכרזתה כזוכה, להגדיל את סכום ערבות הביצוע שעל הזוכה במכרז למסור לעירייה עם חתימת ההסכם. סעיף 6(א) לתנאי המכרז קובע כי "כבטחון נוסף ומבלי לגרוע מיתר התחייבויותיו ימסור הקבלן לעירייה עם חתימת ההסכם, ערבות בנקאית בסך 5% מערך הצעתו כולל מע"מ, להבטחת ביצוע התחייבויותיו על-פי ההסכם. הערבות תהיה צמודה למדד". המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז היה יום 20.11.2007, ובאותו היום התכנסה ועדת המכרזים ועם פתיחת ההצעות התברר כאמור שהצעתה של המשיבה 2 היא ההצעה הזולה ביותר מבין שלוש ההצעות שהוגשו. ההצעות כולן הועברו על-פי החלטתה של ועדת המכרזים לבדיקת המחלקה הטכנית ובעקבות בדיקה זו המליץ המהנדס שמואל על הצעתה של המשיבה 2 בהיותה ההצעה הזולה ביותר העומדת בתנאי המכרז. יחד עם זאת ציין המהנדס שמואל במכתבו מיום 27.11.2007 כי חלק מן המחירים אשר נכללו בהצעתה של המשיבה 2 "נראים כבלתי סבירים" (ההפרש בין האומדן ובין ההצעה עמד כזכור על כשלושה מליון ש"ח), ולכן ביקש כי ועדת המכרזים תקיים הליך של הבהרות בעניין זה עם המשיבה 2. מתוך פרוטוקול הדיון של ועדת המכרזים מאותו היום עולה כי מר פיני אזולאי אשר התייצב בפני הוועדה מטעם המשיבה 2, התחייב בתשובה לשאלות שהופנו אליו לבצע את העבודה בזמן ובאיכות גבוהה בהתאם למחירים שהוצעו, לרבות בהיקף מוגדל של עבודות אם יידרש לכך. מר אזולאי נשאל במהלך אותו הדיון האם הוא נכון להגדיל את ערבות הביצוע ועל כך השיב "אני מוכן להגדיל את הערבות הבנקאית ב-50,000 ש"ח". לאחר הדברים הללו קיבלה ועדת המכרזים החלטה בזו הלשון: "לאחר שמיעת חוות דעתו של מהנדס העיר, וחוות דעתו המפורט[ת] של אינג' דני שמואל ולאחר הסבריו [של] הקבלן הוחלט כי הצעת המציע בונה מסד הצפון היא ההצעה הזולה ביותר והינה ההצעה הטובה ביותר לעירייה. אנו ממליצים בפני ראש העיר להתקשר איתו בהסכם. הוועדה שוכנעה מדבריו של הקבלן כי יעמוד בהתחייבויותיו כלפי העירייה חרף המחירים שהציע שהם [ה]נמוכים גם לאור הניסיון החי[ו]בי איתו. לפי הסכמתו תוגדל הערבות הבנקאית ב-50,000 ש"ח". בהתאם להמלצה זו אכן הוכרזה הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה ונחתם עימה ההסכם לביצוע העבודות, אליו צירפה המשיבה 2, בהתאם להתחייבותו של מר אזולאי בהליך ההבהרה, ערבות ביצוע צמודה בסכום הגבוה ב-50,000 ש"ח מסכום הערבות שהיה עליה לצרף על-פי סעיף 6(א) לתנאי המכרז (ראו נספח ב' לתשובת המשיבה 2 לבקשה למתן צו ביניים מיום 31.12.2007). 14. בדחותו את טענתה של המערערת בדבר הפגם שנפל בהתנהלותה של ועדת המכרזים בכך שאיפשרה למשיבה 2 להגדיל את ערבות הביצוע, קבע בית משפט קמא כי: "הסתמכותה של הוועדה על הצעת הקבלן להגדיל את ערבות הביצוע ב-50,000 ש"ח, איננה פוגעת בנסיבות העניין בשוויון בין המציעים, שכן בחירתה של ההצעה הזוכה נובעת מהיותה זולה באופן ניכר מיתר ההצעות, ולא בשל הגדלת הערבות (ראה עת"מ (חי') 4343/07 ניר הצפון בע"מ נ' עירית מעלות תרשיחא)" (ראו פיסקה 30 לפסק הדין). קביעה זו בטעות יסודה. תקנה 22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות) החלות בענייננו קובעת כי ככלל תמליץ ועדת המכרזים על ההצעה הזולה ביותר כהצעה הזוכה, ובלבד "שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן שנמסר כאמור בתקנה 11" (ראו והשוו תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים)). הוראה זו מבטאת את אחת התכליות המרכזיות שביסוד המכרז הציבורי והיא הצורך לחסוך ככל הניתן בכספי ציבור ולהשיג מבחינת הרשות את ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו הרציג, דיני מכרזים א, 317). יחד עם זאת, ההנחה לפיה הזול ביותר הוא גם הטוב והכדאי ביותר מבחינת הרשות אינה נכונה תמיד ובהחלט ייתכנו מקרים שבהם שכרה של הצעה זולה מדי ייצא בהפסדה מבחינת איכות הביצוע או חמור מכך מבחינת יכולת הביצוע. לכן הצעות כאלה עשויות להיפסל כבלתי הוגנות ובלתי סבירות למרות היותן הזולות ביותר, לאחר שתינתן לבעל ההצעה הזדמנות להשמיע את טענותיו בנדון, בהתאם לתנאים הקבועים לעניין זה בתקנה 22(ה) לתקנות העיריות. במקרה שלפנינו, ציין המהנדס שמואל לאחר בדיקת ההצעות במחלקה הטכנית כי חלק מן המחירים שנכללו בהצעתה של המשיבה 2 הינם מחירים נמוכים במידה בלתי סבירה והעלה את הצורך לערוך בירור ולקבל מן המשיבה 2 הבהרות בהקשר זה. הנה כי כן, נציג המשיבה 2 הוזמן ביום 27.11.2007 לישיבתה של ועדת המכרזים בשל הספקות שעלו לגבי סבירות ההצעה שהגישה ובשל החשש כי לא תוכל לבצע את הנדרש על-פי ההסכם במחירים הנמוכים שכללה בהצעתה, והשאלות שהופנו אל מר אזולאי במהלך אותה ישיבה מצביעות על כך שחברי הוועדה וכן היועץ המשפטי שלה ביקשו לקבל מענה לחששות אלה. אומר עורך-דין חיים גורן, היועץ המשפטי של ועדת המכרזים, באותה ישיבה: "הזמנו אותך לשימוע מכיוון שהצעתך נדיבה. אתה מפתיע אותנו כי נראה שאתה מוכן להפסיד כסף, זה לא הגיוני. אנו חוששים מהפסקת עבודה בגלל שלא ניתן לבצע עבודות בהתאם להצעתך. - האם אתה עומד בכל שורת הצעתך ותבצע את העבודה?" אך עורך-דין גורן אינו מסתפק בכך ובאותה נשימה הוא מוסיף ושואל את מר אזולאי: " - האם אתה מוכן להגדיל את ערבותך?" על שאלותיו של עורך-דין גורן מוסיף יושב-ראש הוועדה יוסי לוי ושואל את מר אזולאי: "[ה]אם נגדיל את היקף העבודות אתה תעמוד בזה?" מר אזולאי מצידו מרגיע את חברי הוועדה ואת היועץ המשפטי שלה באומרו כי הוא קבלן ותיק ומנוסה וכי הוא עומד מאחורי כל סעיף וסעיף בהצעה ויודע "איפה אני יכול להפסיד ואיפה להרוויח" וכי נתן הצעה כה נמוכה "בכוונה כדי להמשיך לעבוד עם העירייה" ויעמוד בה גם אם יוגדל היקף העבודות. לשאלתו של עורך-דין גורן בדבר הגדלת הערבות משיב מר אזולאי כי הוא מוכן להגדילה ב-50,000 ש"ח. 15. ככל שחילופי הדברים וההבהרות שנתבקשו ממר אזולאי התייחסו להצעתה של המשיבה 2 כמות שהיא, אין בכך פסול והם אף מתיישבים עם החובה המוטלת על הוועדה על-פי תקנה 22(ה) לתקנות העיריות ליתן לבעל ההצעה הזדמנות להשמיע את דבריו מקום שבו שוקלת הוועדה לפסול את ההצעה הזולה ביותר בשל היותה בלתי סבירה (ראו והשוו: בג"ץ 270/66 א' לוסטיג-ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עיריית גבעתיים, פ"ד כ(4) 129, 132-131 (1966); עת"ם (מינהלי י-ם) 686/02 איי אס אס אשמורת בע"מ נ' מדינת ישראל-רשות השידור, פסקאות 9-8 (לא פורסם, 13.8.2002); עניין אחים כאלדי, פיסקה טו(1); דקל, מכרזים ב, 127-125; הרציג, דיני מכרזים א, 214-213; לפירוט חובות השימוע במכרזי רשויות מקומיות ראו דקל, מכרזים ב, 103-102)). אולם, במקרה שלפנינו גלשו חילופי הדברים לכלל ניהול משא ומתן בין מר אזולאי לוועדה אשר בעקבותיו אף התחייבה המשיבה 2 להוסיף סך של 50,000 ש"ח לערבות הביצוע שיש למסור לעירייה עם חתימת ההסכם על-ידי הזוכה. בכך הפרה ועדת המכרזים את האיסור הקבוע בתקנה 18א לתקנות העיריות לפיו: "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז" (לעניין זה ראו גם עניין מ.ג.ע.ר.), ואיפשרה למשיבה 2 לשנות ולשפר את הצעתה תוך חריגה מתנאי המכרז בדרך של מתן בטוחה מוגדלת לביצוע, על מנת להניח את דעתם של חברי הוועדה כי העירייה אינה נוטלת על עצמה סיכון בלתי סביר באישור ההצעה. שלא כדעת בית משפט קמא נראה כי דרישה זו שהעלתה ועדת המכרזים בפני מר אזולאי בהליך ההבהרה להגדלת ערבות הביצוע, פוגעת באופן מהותי בעיקרון השוויון לפיו מחויב המזמין ליתן לכל המשתתפים הזדמנות הוגנת ושווה להתמודד במכרז ועליו להקפיד ולהישמר שלא להפוך - מדעת או שלא מדעת - הליך מותר ואף מתחייב של בירור וקבלת הבהרות למשא ומתן אסור טרם הכרזת הזוכה (ראו והשוו: עניין אינווסט אימפקט, 738-737; ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 681 (1993) (להלן: עניין מליבו); עניין קל בנין, 602-599; עניין אחים כאלדי, פיסקה טו(1); ראו גם דקל, מכרזים א, 615, 621-620 וכן דקל, מכרזים ב, 107). אוסיף ואומר כי בניגוד לעמדתו של בית משפט קמא, מלמדים פרוטוקול הוועדה והחלטתה מיום 27.11.2007, שצוטטו לעיל, על כך שהגדלת סכום הערבות היוותה במקרה דנן מרכיב משמעותי בשיקולי הוועדה להמליץ על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה, למרות המחירים הנמוכים במיוחד שהציעה. 16. מסקנה זו בדבר קיומה של פגיעה מהותית בעיקרון השוויון מחייבת את ביטול החלטתה של ועדת המכרזים ומשאין בפי המשיבים טענה כלשהי בדבר אי עמידתה של המערערת בתנאי המכרז, יש לקבוע בהתאמה כי המערערת היא הזוכה בו כמי שהצעתה היא ההצעה הבאה הנמוכה מבין שלוש ההצעות לאחר הצעת המשיבה 2. למעלה מן הדרוש ראוי להתייחס בקצרה גם לטענות האחרות שהעלתה המערערת. אופן קביעת האומדן 17. תחילה טענה המערערת בעתירתה כי קיים חשש ממשי לזליגת "מידע פנים" אל המשיבה 2, נוכח העובדה שלגבי 120 פריטים נקבה המשיבה 2 בהצעתה מחירים זהים למחירי האומדן. במסגרת התגובה לבקשה למתן צו ביניים סיפקה ועדת המכרזים הסבר לזהות זו שבין המחירים בציינה כי "האומדן נשוא מכרז זה היה מורכב מפריטים שהועתקו מכתב הכמויות של המכרז הקודם של אותן עבודות - מכרז מס' 7/2005, כאשר החלק הנוגע לפרקים של מים, ביוב וניקוז, התבסס על המחירים שנלקחו ממחירון המשכ"ל של שנת 2006" (ראו סעיף 16 לתגובה וכן סעיף 12 לתגובת ועדת המכרזים לעתירה; ההדגשה אינה במקור). ועדת המכרזים הוסיפה וציינה באותה תגובה כי "מחירי האומדן נקבעו בהסתמך על כתב הכמויות והמחירים בחוזה 7/2005 שבו זכה אותו קבלן זוכה לפני שנתיים, ואשר לפיו עבד הקבלן הזוכה במשך השנתיים האחרונות. ככל הנראה בפריטים אלו היה הקבלן מרוצה מהמחיר ששולם בחוזה הקודם והוא נקב באותו מחיר וכך נוצרה הזהות" (ראו סעיף 51 לתגובה וכן סעיף 49 לתגובת ועדת המכרזים לעתירה; ההדגשה אינה במקור). המשיבה 2 ציינה אף היא בתגובתה לבקשה למתן צו ביניים כי "... בשל מורכבותו של המכרז הרי שבהצעת המשיבה המחירים המשוערים עבור סעיפים ורכיבים רבים הועתקו מסעיפים/רכיבים דומים מתוך ההסכם הנוכחי שלה למול עיריית עפולה" (ראו סעיף 14 לתגובה וכן סעיף 15 לתגובת המשיבה 2 לעתירה), וכי "מאחר שמחד, העירייה העתיקה סעיפים מתוך החוזה הקיים לתוך האומדן ומאידך גם המשיבה העתיקה להצעתה סעיפים מתוך החוזה הקיים שלה לביצוע אותן עבודות- ומבלי שאחד ידע על פעולותיו של השני- יצא שהיו סעיפים שהצעתה של המשיבה קלעה לאומדנה של העירייה!!" (ראו סעיף 19 לתגובה וכן סעיף 19 לתגובת המשיבה 2 לעתירה). בעקבות הסברים אלה של המשיבות העלתה המערערת בתשובתה בפני בית משפט קמא טענה נוספת ולפיה קביעת האומדן בהתבסס על מחירי החוזה הקודם עם המשיבה 2 פוגעת בשוויון ונותנת בידי המשיבה 2 יתרון שלא כדין. בית משפט קמא סבר כי יש לקבל את הסברי המשיבות בהקשר זה בקובעו: "אין מחלוקת כי חלק מסעיפי ההצעה הזוכה זהים לאומדן, אך לעובדה זו, שעלולה במקרים אחרים להוות אינדיקציה ל'מידע פנים', או שיתוף פעולה פסול בין הזוכה לבין מאן דהוא ברשות, ניתן הסבר אחר, אשר לא ניתן לדחותו, והסבר זה נתמך בכתב הכמויות של המכרז הקודם. הדעת נותנת, כי לו רצתה הזוכה להסתיר את הסתמכותה על מחירי החוזה הקודם, לו אלו הגיעו אליה בדרך לא דרך, הייתה מסווה עובדה זו ולא כוללת מחירים זהים בגוף ההצעה, באופן שניתן ללא קושי להבחין בזהות. דווקא פועלה בדרך זו מצביע על כך שפעלה בתום לב וללא כל כוונה להסתיר הסתמכותה על מחירי המכרז הקודם, מחירים על פיהם התנהלה מול המשיבה מס' 1 בשנתיים החולפות. מדובר במידע זמין שההתבססות עליו איננה מעידה על כך שנפגמה זכות השוויון בין המציעים" (ראו פיסקה 35 לפסק הדין). בית משפט קמא הוסיף וציין כי מכל מקום אין להידרש לטענתה של המערערת לפיה האומדן התבסס שלא כדין על מחירי החוזה הקודם, מן הטעם שהטענה נטענה על-ידה לראשונה בכתב התשובה בלא שנתבקש תיקון העתירה בעניין זה ומשכך לא ניתנה למשיבות ההזדמנות להתייחס אליה. בפנינו שב כל אחד מן הצדדים ומעלה מחדש את עיקר טענותיו בהקשר זה ואף שדומני כי במקרה דנן אין מדובר בפגם היורד לשורש העניין אבקש להעיר שתי הערות. ראשית, העובדה שהאומדן התבסס בחלק מן הפריטים על נתוני העבר ועל עלויות לשנת 2005 מעוררת קושי מסוים, וניתן היה לצפות כי לקראת הוצאת המכרז החדש ייערך אומדן עצמאי המבוסס על עלויות ריאליות ועל הערכת מחירים עדכנית (לחשיבות האומדן ראו דקל, מכרזים א, 386-385). שנית, במקרים מסויימים עלול ביסוס האומדן על מחירים שהציע הזוכה במכרז הקודם להקים חשש לפגיעה בשוויון (שלא הוכחה במקרה דנן), מקום שבו הזוכה במכרז הקודם משתתף גם במכרז החדש. משני טעמים אלה נראה כי ראוי ונכון ככלל להימנע מפרקטיקה כזו בעריכת אומדן לקראת פרסומו של מכרז. "נשף מסיכות" 18. טענה נוספת שהעלתה המערערת היא הטענה כי הצעת המשיבה 2 לוקה בתכסיסנות כיוון שהיא אינה משמשת אלא כסות למציע האמיתי - מר אזולאי - שאינו עומד בתנאי הסף של המכרז בדבר הרישום הקבלני הנדרש. אכן, הגשת הצעה למכרז תחת "שם קש" או תחת "מסיכה" באמצעות מציע פיקטיבי המאפשר למציע שאינו עומד בתנאי המכרז לזכות בו, חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים ומהווה התנהלות תכסיסנית ובלתי הגונה המצדיקה את פסילת ההצעה (ראו: הרציג, דיני מכרזים א, 289; בג"ץ 358/87 ג.א.י. - בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406 (1987); ע"א 3379/06 ברנוביץ נ' נתנזון, פיסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר (טרם פורסם, 4.3.2008); דקל, מכרזים א, 608-607; כן השוו עע"ם 4781/05 אגד תשתית בע"מ נ' מרגלית ש.א. רכב בע"מ (לא פורסם, 21.8.2005)). אולם, בענייננו דחה בית משפט קמא את טענת "נשף המסכות" במישור העובדתי, בקובעו כי לא נמצאו כל תימוכין לעמדת המערערת לפיה מר אזולאי הוא מציע סמוי ולא כל שכן לטענתה הנוספת של המערערת בדבר ידיעה או שיתוף פעולה בעניין זה מצד ועדת המכרזים. בית המשפט ציין כי המערערת לא הציגה כל ראיה שיש בה כדי לסתור את טענת המשיבות לפיה פעולותיו של מר אזולאי במסגרת הליכי המכרז נעשו מכוח ייפוי כוח שהיה בידו ומתוקף תפקידו כשלוח של המשיבה 2. אכן, עיון בראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא מלמד כי בסעיף 13 לכתב התשובה שהגישה המשיבה 2 בהליך הביניים (הנתמך בתצהירו של מר אליעזר רוזנברג, מנהל המשיבה 2), שללה המשיבה 2 מכל וכל את הטענה כאילו היא משמשת כחברת קש למר אזולאי וציינה כי הינה חברה בעלת ניסיון רב בעבודות מסוג זה, המבצעת מכרזים באותו היקף גם במקומות אחרים ועוד ציינה שם כי היה בדעתה להתקשר עם מר אזולאי כקבלן משנה לפרויקט, כמקובל בענף, אם תזכה, אך לא כמי שיחליף אותה ויבוא במקומה וכי האחריות לביצוע העבודות וכן הפיקוח על אופן ביצוען היו ונותרו על המשיבה 2. המערערת לא ביקשה לחקור את מר רוזנברג על תצהיר זה במהלך הדיון שהתקיים בבקשה לצו ביניים ביום 2.1.2008 (מע/28), אך בעקבות אותו הדיון שלחה אל המשיבה 2 דרישה למתן פרטים נוספים וחלק הארי מן הפרטים שנתבקשו שם התייחס למערכת היחסים שבין המשיבה 2 למר אזולאי. בתצהיר התשובה לדרישה זו מיום 22.1.2008 נמנע מר רוזנברג מלהשיב על מרבית השאלות המתייחסות למערכת יחסיה של המשיבה 2 עם מר אזולאי בציינו כי מדובר ב"מידע עסקי מסווג" או "בלתי רלוונטי לעתירה". למרות זאת לא נקטה המערערת כל הליך שיכולה הייתה לנקוט בנסיבות אלה, למשל על-פי תקנה 11(ד) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, ולא עמדה על קבלת הפרטים הנוספים שביקשה. משהשלימה המערערת עם תשובותיה אלה של המשיבה 2, בצדק קבע בית משפט קמא כי לא עלה בידה להרים את הנטל המוטל עליה ולהראות כי אכן מדובר ב"נשף מסיכות" ובהצעה שהמציע האמיתי העומד מאחוריה הוא מר אזולאי. הצעת הפסד ותכסיסנות פסולה בהצעת המשיבה 2 19. אחת הטענות אשר להן ייחדה המערערת חלק נכבד מטיעוניה היא הטענה כי ראוי היה לפסול את הצעת המשיבה 2 בהיותה נגועה בתמחור בלתי סביר המעלה חשש לכך שלא ניתן יהיה לבצע את העבודות במחירים שהוצעו וכן בתכסיסנות פסולה בשל תמחור מלאכותי לפיו הוצעו מחירי הפסד לגבי חלק מן העבודות בעוד שבחלקים אחרים הוצעו מחירים העולים במידה ניכרת על האומדן באותם פריטים (טקטיקה של Shifting). אכן, הצעתה של המשיבה 2 הייתה נמוכה מן האומדן בכשלושה מליון ש"ח (דהיינו בכ-36%) ומשתי ההצעות האחרות באותם סדרי גודל, וכללה שורה ארוכה של פריטים אשר תומחרו במחיר של שקל אחד בלבד לפריט (מתוך כ-770 הפריטים בכתב הכמויות שבמכרז, תמחרה המשיבה 2 לא פחות מ-353 פריטים (קריאים) במחיר של 1 ש"ח לפריט, שהם כ-45% מסך כל הפריטים שבכתב הכמויות). כך קרה למשל כי בחמישה מתוך שלושה-עשר פרקי המכרז היו מחירי המשיבה 2 נמוכים במיוחד לעומת האומדן (בפרק "עבודות גינון והשקיה" למשל הציעה המשיבה 2 סכום כולל של 1,815 ש"ח בלבד בעוד האומדן עמד על 13,750 ש"ח ובפרק "עבודות חשמל ותקשורת" הציעה המשיבה 2 סך כולל של 80,645 ש"ח בעוד שהאומדן עמד על 550,750 ש"ח). כמו כן עולה מניתוח הצעתה של המשיבה 2 כי 209 פריטים מתוך 353 הפריטים שתומחרו במחיר של שקל, נכללו בפרק עבודות המים והביוב. לעומת זאת, ניתן למצוא פריטים לא מעטים בהצעתה של המשיבה 2 אשר תומחרו במחיר העולה ב-25% ויותר על מחירי האומדן באותם הפריטים. הכלל שאומץ בדין המכרזים הישראלי הוא כי העובדה שאין בצד ההצעה רווח כספי מיידי למשתתף, היא כשלעצמה אינה מהווה עילה לפסילת ההצעה ובית משפט זה עמד בפסיקתו על כך שייתכנו מקרים אשר בהם יגיש משתתף הצעת הפסד או הצעה גירעונית שיש בה מבחינתו היגיון כלכלי, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי טווח כגון "חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר" (עע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד, פיסקה 11 (טרם פורסם, החלטה מיום 2.5.2006)-הערעור עצמו נמחק (ראו פסק דין מיום 1.1.2007); וכן דקל, מכרזים ב, 125; הרציג, דיני מכרזים א, 218-217. כן ראו: עניין בג"ץ 117/63 זלוף נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר כפר-סבא, פ"ד י"ז 1273, 1279 (1963); בג"ץ 267/81 גג שירותי חניה בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (לא פורסם, 25.5.1981-מופיע אצל הרציג, דיני מכרזים א, 510)). יחד עם זאת, כאשר מוגשת הצעה גירעונית על-ידי משתתף במכרז ציבורי אל לה לוועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה, גם אם היא ההצעה הזולה מבין ההצעות שנתקבלו, טרם שחקרה ודרשה בה ובחנה אותה בציציותיה על מנת לוודא כי אין מדובר בהצעה הנגועה בחוסר סבירות ובחוסר הגינות מנקודת ראותו של המזמין במובן זה שהמציע, אף שהוא להוט לזכות במכרז, אין לו את הכושר, הניסיון או היכולת לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו במחיר שהציע (ראו תקנות 22(ב) ו-(ה) לתקנות העיריות והשוו לתקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים). אכן, במקרים כגון אלה על ועדת המכרזים להשתכנע כי ההצעה מבוססת ונשענת על אדנים כלכליים מוצקים וסבירים ולצורך כך עליה לברר עם המציע כיצד יעמוד בהצעתו חרף המחיר הבלתי כדאי לכאורה הנקוב בה (ראו: דקל, מכרזים ב, 126-122; שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 107 (תשנ"ז); הרציג, דיני מכרזים א, 213). עמד על כך בית משפט זה בעניין אוליצקי באומרו: "ביסודו של דבר, אין ועדת המכרזים נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז, אם כי מחיר נמוך ובלתי סביר יכול בהחלט לשמש אינדיקציה לחוסר הרצינות של המציע ושל הצעתו (ראו: בג"ץ 117/63 זלוף נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר כפר סבא, פ"ד יז 1273, 1279 (1963); בג"ץ 270/66 א' לוסטיג - ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עירית גבעתיים, פ"ד כ(4) 129, 132-131 (1966); עע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד (טרם פורסם, החלטה מיום 2.5.06))" (עניין אוליצקי, פיסקה 11). אכן, מקום שבו נוטל על עצמו המציע סיכון בלתי סביר וההפסד הצפוי לו הוא משמעותי ועלול לסכן את המשך עסקיו או להוביל למצב שבו לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו על פי המכרז, עלול הדבר לפגוע באינטרסים של הרשות עורכת המכרז ובאינטרס הציבור שעליו היא מופקדת בשל ביצוע ירוד של התחייבויותיו או בשל הפרתן המוחלטת. חשש נוסף הקיים בהקשר זה נוגע לריבוי תביעות והתדיינויות משפטיות אשר תידרשנה נוכח הפרת החוזה שנקשר בעקבות המכרז, על כל העלויות הכרוכות בכך מבחינת הקופה הציבורית (ראו דקל, מכרזים ב, 123). בעיה קשה נוספת העלולה להתעורר עקב זכייה של הצעת הפסד במכרז נוגעת להפרת החובות הקבועות בדין לעניין השמירה על זכויותיהם הסוציאליות של עובדים, במיוחד (אך לא רק) מקום שבו מדובר במכרז לאספקת שירותים עתירי כוח אדם (להרחבה ראו אבישי בניש, רועי צרפתי "כאשר העבודה חוזרת להיות מצרך: בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד ברכישת שירותים עתירי כוח אדם" מעשי משפט א 93 (2008); להסדרת הסוגיה בדין הקנדי ראו Fair Wages Policy Order, C.R.C., ch. 1621 ). 20. הצעה הנופלת במידה ניכרת מן האומדן והנוקבת מחירי הפסד בפריטים רבים יש בה גם כדי לעורר על פני הדברים חשד לתכסיסנות פסולה (ראו: עניין אוליצקי, פיסקה 11; עניין ינון; עניין אחים כאלדי; עת"ם (מינהלי י-ם) 1096/07 קונקס תחבורה לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד התחבורה, אגף התחבורה הציבורית, פיסקה 32 (טרם פורסם, 21.2.2008)), בייחוד אם לצד אותם מחירי הפסד נכללים בחלקים אחרים של ההצעה מחירים הגבוהים במידה ניכרת מן האומדן לגבי פריטים אחרים. אכן, סטיות כאלה לעומת האומדן יכולות להצביע על נקיטה בטקטיקה של Shifting, שעיקרה הצעת מחירים גבוהים או נמוכים בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה. כך הוא למשל המקרה כאשר המציע דורש מחירים גבוהים באופן חריג עבור עבודות המבוצעות בשלבים הראשונים של החוזה ומחירים נמוכים במיוחד בגין עבודות המתוכננות לשלב מאוחר יותר (ראו: בג"ץ 246/76 חיים נ' עירית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 221-220 (1976); בג"ץ 707/80 בתי אילנות חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית ערד, פ"ד לה(2) 309, 312-311 (1981); עניין ינון, פיסקה 14; כן ראו והשוו: בר"ם 7911/06 אברהם יצחק בע"מ נ' עיריית הרצליה, פיסקה 6 (טרם פורסם, החלטה מיום 5.10.2006); בג"ץ 221/89 א.ד.ש. עבודות עפר בע"מ נ' עירית חולון (לא פורסם, 17.8.1989)); או כאשר מוצעים מחירים בלתי ריאליים עבור חלק ניכר מפריטי המכרז שהמציע מעריך כי ביצועם לא יידרש ומחירים גבוהים במיוחד "מועמסים" בהצעה על עבודות שסבירות ביצוען גבוהה (ראו: עניין ינון; עת"ם (מינהלי י-ם) 1237/03 חב' יתב בע"מ נ' משרד המשפטים, מחלקת בנא"ם (לא פורסם, 1.4.2004) (להלן: עת"ם 1237/03 יתב) - הערעור נדחה (עע"ם 5649/04, פסק דין ללא נימוקים מיום 26.9.2004); ראו והשוו: עניין אחים כאלדי; עניין אוליצקי; וכן השוו עניין מליבו). הצעות הכוללות מחירים בלתי ריאליים וכן הצעות שהתמחור בהן נעשה תוך שימוש בטקטיקה של Shifting, יכולות להקים עילת פסלות בשל פגם של תכסיסנות בלתי הוגנת והצעה תכסיסנית, כך נפסק לא אחת, אין לה מקום במכרז שביסודו ניצבים ערכים של טוהר מידות, תחרות הוגנת ושוויון (ראו עניין מליבו, 679). תקנה 20(א) לתקנות העיריות קובעת לעניין זה כי "היה לועדה, אחרי עיון במסמכי המכרז, יסוד סביר לחשוד שכוונתו של בעל מסמכי המכרז היתה להוליך את הועדה שולל, על-ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית היא - לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו - להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו". הנה כי כן, לא די בכך שוועדת המכרזים הפועלת על-פי תקנות העיריות השתכנעה לעניין תקנה 22(ה) כי המציע מסוגל לעמוד בהצעתו ולבצעה כנדרש על אף מחירי ההפסד הנקובים בה. על ועדת המכרזים להוסיף ולבחון במקרה כזה גם האם אין מדובר בהצעה הנגועה בתכסיסנות בלתי הוגנת והאם דינה להיפסל מטעם זה, בייחוד מקום שבו בצד מחירי ההפסד נקובים בהצעה מחירים גבוהים במיוחד בפריטים אחרים ועולה חשש לשימוש בטקטיקה של Shifting. אכן, "תכסיסנות" מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך, בין היתר, בשאלות של מידה ושל היקף והוא תלוי נסיבות. על הקושי להבחין בין תכסיסנות פסולה לתכנון לגיטימי עמד בית משפט זה בעבר בציינו "לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו; חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים" (עניין מליבו, 681; ראו גם: עניין אוליצקי, פיסקה 11; עת"ם 1237/03 יתב, פיסקה 15; דקל, מכרזים א, 607-606). מכל מקום, כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות ברי כי על ועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי כלפי מעלה או כלפי מטה ואת השפעתם של מחירים אלה על ההצעה בשלמותה. כמו כן על הוועדה לקבל מפי המציע הסברים לגבי אופן התמחור של ההצעה כאמור, בטרם תגבש את עמדתה בשאלת התכסיסנות (ראו: עניין אוליצקי, פיסקה 11; עת"ם 1237/03 יתב, שם). בצדק ציין בית משפט קמא כי אף שוועדת המכרזים אינה נדרשת לבחון את הכדאיות הכלכלית של ההצעה מבחינת המציע, היא בהחלט נדרשת לבחון האם ההצעה הוגנת וסבירה והאם אין מקום לפסול אותה בשל תכסיסנות החותרת תחת תכליותיו של המכרז (להתמודדות עם תמחור תכסיסני בארצות-הברית ראו תקנות הרכישה הפדראליות -Federal Acquisition Regulation, 48 C.F.R. § 3.501 וראו לעניין זה גם Bettis v. Odebrecht Contractors of California, Inc, 364 U.S. App. D.C. 250 (2005). להתמודדות עם הסוגיה של הצעות הפסד במשפט האיחוד האירופי ראו (Council Directive 2004/18/EC, art. 55, 2004 O.J. (L 134) 114. 21. בענייננו העלתה המחלקה הטכנית של העירייה (אשר בדקה את ההצעות לבקשתה של ועדת המכרזים) את החשש כי הצעתה של המשיבה 2 כוללת מחירים הנראים כבלתי סבירים והוועדה נתבקשה לזמן את המשיבה 2 לצורך מתן הסברים. השאלות שהוצגו למר אזולאי במהלך ישיבת הבירור שקיימה ועדת המכרזים בעקבות כך, מלמדות כי גם אצל חברי הוועדה עלה חשש ממשי שמא מדובר בהצעת הפסד שהמשיבה 2 לא תוכל לעמוד בה. אך מתוך עיון בפרוטוקול הקצר של אותה ישיבת קשה לומר שנערך בירור מעמיק בעניין התמחור שביצעה המשיבה 2 במקרה דנן ונראה כי הוועדה מיהרה להסתפק בהצהרות כלליות ביותר של מר אזולאי לפיהן הינו קבלן ותיק ומסודר מבחינת כוח אדם וכלי עבודה, העובד עם העירייה שנים רבות ויודע היכן הוא יכול להפסיד והיכן להרוויח. לא נערך עימו באותה ישיבה בירור מדוע נקבה המשיבה 2 במחירים של שקל אחד בלבד בסעיפים כה רבים תוך ירידה לפרטי העניין. כמו כן לא נערכה עימו בחינה או בדיקה כיצד הלכה למעשה יש ביכולתה של המשיבה 2 לעמוד מבחינה כלכלית בהצעה ובפרט במקרה של הגדלת היקף העבודות או כמויות החומרים הנדרשות. רצונה של ועדת המכרזים לחסוך בכספי ציבור ולקבל את ההצעה הזולה ביותר הוא מובן, אך במקרים שבהם נדרשים בירור ובחינה של הצעה החשודה כבלתי סבירה או כתכסיסנית ובלתי הוגנת, אין הוועדה יוצאת ידי חובתה בזימון המציע ובהצגת מספר שאלות כלליות שהתשובות הניתנות להן מטבע הדברים אף הן כלליות, כפי שאירע במקרה דנן. על הוועדה לחקור ולדרוש בפרטי ההצעה לעומקם של דברים ולהציג למציע שאלות אשר התשובה עליהן תאפשר לוועדה לגבש עמדה עניינית וממצה באשר להוגנות ההצעה וסבירותה וכן באשר להיות ההצעה נגועה אם לאו בתכסיסנות פסולה. ודוק - בהחלט ייתכן כי התשובות שניתנו על-ידי המשיבה 2 בדיעבד לשאלות נוקבות שהוצגו לה בהקשר זה בעתירת המערערת הן תשובות מספקות, אך אותן שאלות ראוי היה כי תעלנה ותוצגנה למשיבה 2 על-ידי ועדת המכרזים טרם קבלת ההחלטה על המשתתף שזכה. כך או כך, במקרה דנן אין צורך כי נכריע בשאלה האם ראוי היה לפסול את הצעתה של המשיבה 2 בהיותה בלתי סבירה או תכסיסנית, ודי לנו בקביעה כי דין זכייתה של המשיבה 2 במכרז להתבטל בשל משא ומתן פסול שהתקיים בינה ובין ועדת המכרזים לאחר הגשת ההצעות וטרם הכרזת הזוכה במכרז, משא ומתן שבעקבותיו הוגדל על-ידי המשיבה 2 ב-50,000 ש"ח סכום ערבות הביצוע שצורפה לחוזה. סוף דבר 22. בשל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחברותיי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהורות כי זכייתה של המשיבה 2 במכרז דנן דינה להתבטל. כן אציע להורות כי במקומה יש להכריז על המערערת כעל מי שזכתה במכרז ובהתאם כי על העירייה להתקשר עם המערערת בחוזה לביצוע העבודות נשוא המכרז לפרק הזמן עליו הוסכם ביניהן בהליך הביניים (ראו פרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 2.1.2008 - מע/28 ופיסקה 4 לעיל). עוד אציע לחברותיי לחייב את המשיבה 1 לשלם למערערת שכר טרחת עורך דין בגין ההליכים בשתי הערכאות בסך כולל של 30,000 ש"ח בצירוף מע"מ. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ"ב בטבת תשס"ט (18.1.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08034990_V07.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il