מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון נ. צחר חברה לבניה ולפיתוח בע

פסק-דין בתיק ע"א 3495/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3495/05 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' אלון המערערת: מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ ג ד המשיבה: צחר חברה לבניה ולפיתוח בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 1524/00 שניתן ביום 21.2.05 על ידי כבוד השופט (כתארו אז) י' דר תאריך הישיבה: ל' בשבט התשס"ח (06.02.08) בשם המערערת: עו"ד ישראל בלום בשם המשיבה: עו"ד חיים פרוכטר ועו"ד שרון חביב פסק-דין השופט י' אלון: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' דר), בו נתחייבה המערערת לשלם למשיבה 4,128,253 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה למדד תשומות הבניין מאוקטובר 1991 ועד ליוני 1995, כאשר הסכום כולו יישא "ריבית פיגורים של החשב הכללי" החל מיום 21.7.95. בנוסף חייב ביהמ"ש קמא את המערערת בשכר טרחת עו"ד בשיעור 15% מהסכום הפסוק. המערערת משיגה על עצם חיובה בדין בתובענה שלטענתה התיישנה, על סכום קרן החוב שנפסק, על חיובה בתשלום ריבית פיגורים של החשב הכללי ועל שיעור שכר טרחת עוה"ד. המשיבה, לעומתה, טוענת כי הסכום הפסוק – על כל מרכיביו – נפסק כדין. 2. המשיבה הינה יזמית וקבלנית בתחום המקרקעין. בסוף שנות השמונים של המאה שעברה פנתה המשיבה אל משרד הבינוי והשיכון (משב"ש) ביוזמה לבניית שכונת מגורים בקרית שמונה במיתחם שעל מורדותיו התלולים של רכס נפתלי. על פי התוכנית שיזמה המשיבה, הוצע כי במקום ייבנו 164 יחידות מגורים, כאשר בטיוטת תוכנית המיתאר שיזמה ייבנו בשלב הראשון 64 יחידות דיור. בתחילה התנגד משב"ש ליוזמה, לאור המבנה הטופוגרפי של האזור ועלויות הפיתוח הגבוהות הכרוכות בפרוייקט זה. לאחר פניות חוזרות, הוסכם כי תינתן המלצת משב"ש לבניה בכפוף לשורת תנאים, וביניהם כי המשיבה תבצע את עבודות הפיתוח ותבנה את יחידות הדיור, ומשב"ש יכיר בהוצאות הפיתוח שיוצאו ע"י המשיבה רק לאחר השלמת העבודות ובניית האתר כולו, ובכך תיקטן עלות הוצאות אלה שיתחלקו בין יחידות הדיור כולן. ב-1989 ניתנה המלצת משב"ש לבניית 6 יחידות דיור, ובמקביל נחתם חוזה פיתוח בין המשיבה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י). המשיבה בנתה את 6 יחידות הדיור וביצעה עבודות הפיתוח. לצד כובעה כקבלן המבצע (את עבודות הפיתוח והבניה), חבשה המשיבה כובע נוסף – כיזמית הפרוייקט – ובתור שכזו נשאה היא בחובה להחזיר למשב"ש את עלויות הפיתוח בהם עליו לשאת כלפי הקבלן המבצע, הלא היא המשיבה בכובעה השני. בהתאם לכך, ועל פי מדיניות משב"ש (שתפורט להלן) לעניין שיעורי ההשתתפות של יזמים בהוצאות הפיתוח של פרוייקטים, שילמה המשיבה (בכובעה כיזם) למשב"ש את מחצית הוצאות הפיתוח לאותו שלב ראשון של הפרוייקט. ב-1990 ניתנה המלצת משב"ש לבניית 28 יחידות דיור נוספות בשטח הפרוייקט. נחתם חוזה פיתוח לעניין זה בין המשיבה (כקבלן המבצע) לבין ממ"י, אולם לא נחתם הסכם כלשהו בין המשיבה (כיזמית וכקבלנית) לבין משב"ש. המשיבה יזמה הגדלת שלב זה של הפרוייקט מ-28 יחידות דיור ל-57, וטענה כי היא פטורה כליל מהחזר הוצאות הפיתוח (כיזמית). משב"ש, לעומתה, ראה בשינוי המסגרת ל-57 יחידות דיור משום חריגה מהותית מהסכם הפיתוח (שהתייחס כאמור ל-28 יחידות), ועמדתו היתה כי החזר הוצאות הפיתוח שעל המשיבה (היזמית) לשאת בו הינו בשיעור 50%. בעקבות כך ביטל ממ"י, באוגוסט 1992, את הקצאת הקרקע (לבניית 28 יח"ד). כתוצאה מכך נפתחו הליכים בבית משפט השלום בקרית שמונה, בתביעת פינוי שהגיש ממ"י נגד המשיבה. בפסק דין מיום 17.10.95 קבע בית משפט השלום, כי המשיבה אמנם לא עמדה בתנאי הסכם הפיתוח עם ממ"י (בתנאים הקבועים בו), אולם על אף זאת יש לראות בהתנהלות ממ"י בפועל כמתן אורכה מצידו לביצוע העבודות להן התחייבה המשיבה, זאת נוכח העובדה שבמחצית השניה של 1992 חתם ממ"י על תוכניות הבניה שנערכו ע"י המשיבה, וזאת לאחר חלוף המועדים שבהסכם הפיתוח עמו. בחודש אוגוסט 1992 הודיעה המשיבה למערערת כי "הואיל ומשרדכם מעכב החתימה על חוזי הפיתוח ... הננו מודיעים לכם בזאת כי מחוסר ברירה התחלנו בביצוע העבודות במימון החברה (המשיבה – י"א) עד לחתימת חוזה עמכם". בחודש מאי 1993, כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט השלום, "ניגשה התובעת (המשיבה) לביצוע עבודות תשתית עפר, חציבה ופריצת דרכים בקרקע" – כל זאת בהחלטה חד צדדית של המשיבה ומבלי שנחתמו הסכמים כלשהם בינה לבין המערערת. במקביל התנהלו כאמור ההליכים בבית משפט השלום, בתביעת ממ"י לפינוי המשיבה מהקרקע. לאחר מתן פסק הדין (17.10.95) והקביעה בו כי ממ"י הסכים בפועל להארכת מועדי חוזה הפיתוח, הציע משב"ש למשיבה להתקשר בהסכמי פיתוח ופרוגרמה להסדרה חוזית של תנאי ההתקשרות לבניית השלב הנוסף של 28 יח"ד (שהמשיבה הרחיבה אותו בתוכניות הבינוי ל-57 יח"ד). משב"ש עמד על דרישתו כי על המשיבה, כיזם הפרוייקט, יהיה לשאת בהחזר של מחצית (50%) מהוצאת הפיתוח. המשיבה עמדה בסירובה לדרישה זו, שכן על פי טענתה מדיניות משב"ש השתנתה והיא זכאית לפטור מלא (0%) מהוצאות אלה. 3. לסיכום, לא נחתמו הסכמים כלשהם בין המשיבה למשב"ש. בשנת 1992-3 ביצעה המשיבה במימונה עבודות פיתוח, סלילה ותשתית מקיפות בשטחי הפרוייקט, דרישותיה של המשיבה (כקבלנית המבצעת) מהמערערת לתשלום הוצאות הפיתוח שהוציאה לא נענו, המשיבה טענה כי הוצאות אלה הוצאו מבלי הסכם או הסדרה חוזית, ומכל מקום על המשיבה (בכובעה כיזמית) לשאת בהחזר של 50% מההוצאות שהוציאה (כקבלנית מבצעת). המשיבה, לעומת זאת, טענה כי אמנם לא נחתמו ההסכמים, אך אלה נכרתו בפועל בהתאם לתנאי "הסכמי המדף" המקובלים אצל המשיבה. זאת, מתוך התנהגות המערערת שביטאה הסכמתה לביצוע העבודות. אשר להחזר הנתבע ממנה (כיזמית), התמידה המשיבה בעמדתה כי מדיניות המערערת בתקופה הרלבנטית באזורי עדיפות לאומית (שהפרוייקט דנן נכלל בהם) היתה בסבסוד מלא של הוצאות הפיתוח, תוך מתן פטור מלא ליזמים (החזר 0%) מאותן ההוצאות. 4. ביום 21.11.00 הגישה המשיבה את תביעתה נגד המערערת, נשוא ערעור זה, לבית המשפט המחוזי בחיפה. בתביעה נטען, כי עבודות הפיתוח והתשתית שבוצעו על ידה נעשו בהסכמת המערערת, הגם שלא נחתמו הסכמי הפיתוח והפרוגרמה ביניהם. ההסכם נכרת בפועל בהתנהגות המערערת ובחילופי מכתבים שונים בין הצדדים. לטענתה, המערערת (משב"ש) חייבת בתשלום מלוא הוצאות הפיתוח שהוציאה (כקבלן המבצע), וזאת אם מתוך "התחייבות חוזית ו/או שלטונית" ואם מתוך דיני "עשיית עושר ולא במשפט". לטענתה בכתב התביעה, היא "פעלה על פי ההתחיבות והמצג שהוצגו לה ע"י פקידיה של הנתבעת (המערערת) וביצעה את עבודות הפיתוח. ההתחייבות התגבשה לכדי חוזה מחייב, ומכל מקום התובעת רשאית היתה להסתמך עליה". לחילופין, טענה המשיבה בכתב התביעה "...המדינה התעשרה שלא במשפט, בכך שהתובעת ביצעה עבורה עבודות פיתוח בהיקף ניכר, אשר ממילא היה עליה (על המדינה – י"א) לבצע במסגרת מחויבותה להקמת שכונת צמרת הגליל הבנויה על מקרקעין שבבעלותה ו/או מקרקעין המנוהלים על ידה על פי החוק. ללא עבודות הפיתוח שביצעה התובעת, לא היה ניתן להגיע לדירה כלשהי בשכונה, לא כל שכן לאכלסה". בשל עילות נטענות אלה, תבעה המשיבה כי המערערת תשלם לה את מלוא חשבון הוצאות הפיתוח, שהוגש על ידה ב-20.6.95, בסכום של 3,014,406 ש"ח, וזאת בהתאם למסמך ה"חשבון הסופי" שהגישה אותו היום. המשיבה הוסיפה וטענה בכתב התביעה, כי הימנעות המערערת מתשלום "החשבון הסופי" הנ"ל גרמה לה ל"הוצאות מימון אדירות" ו"הכבידה באופן קיצוני על תזרים המזומנים שלה". אשר על כן, כך תבעה וטענה המשיבה בכתב התביעה: "לצורכי תביעה זו מבקשת התובעת את נזקיה בפריט זה עפ"י ריבית החשב הכללי המקובלת על הנתבעת בהתקשרויות שלה עם ספקים וקבלנים ... עפ"י ריבית החשב הכללי, נזקה של התובעת בפריט זה מסתכם ליום הגשת התביעה ב-3,350,302 ש"ח". הסעדים שנעתרו בתביעה היו איפוא לתשלום קרן החוב בסך 3,014,406 ש"ח בתוספת "ריבית החשב הכללי" בסכום הנ"ל של 3,350,302 ש"ח, ובסה"כ 6,365,000 ש"ח. 5. לאחר הגשת כתב ההגנה (2.4.01), כתב התשובה (2.7.02) ובגדרה של הסכמת הצדדים בהליכים המקדמיים – הגישה המשיבה (התובעת) כתב תביעה מתוקן ביום 10.1.03. בכתב התביעה המתוקן חזרה התובעת על העובדות ועילות התביעה הנטענות בכתב התביעה המקורי, אולם הרחיבה הרחבה ניכרת את הסעדים הנתבעים. הפעם נטען על ידה, כי חשבון העבודות שהגישה למשיבה ב-20.6.95 לא היה למעשה החשבון הסופי כי אם חשבון חלקי ש"כלל כמויות משוערות של עבודות החפירה והחציבה, מאחר ובמועד הגשתו טרם נערכה מדידה מסודרת של עבודות החפירה והחציבה". בינתיים, כך נטען, נערכו המדידות, ועל כן: "... עתה, משנדרשת בכל זאת הכרעה שיפוטית, מציגה התובעת את החשבון הסופי, שעל פרטיו, היקפו וסכומו אין מחלוקת. החשבון הסופי בסך 5,373,044 ש"ח, לפי מחירון הנתבעת (משב"ש) לשנת 1992 מצ"ב ומסומן יא'". התובעת שבה וטענה, כפי שנטען בכתב התביעה המקורי, כי המנעות המשיבה מתשלום החשבון הסבה לה נזקי מימון אדירים והכבידה על תזרים המזומנים, ועל כן "התובעת זכאי לפחות להחזר הוצאות המימון העצומות בהן נשאה". גם בכתב התביעה המתוקן נטען ונתבע, כי: "לצורכי תביעה זו, מחשבת התובעת את נזקיה בפריט זה על פי ריבית החשב הכללי, המקובלת על הנתבעת בהתקשרויות שלה עם ספקים וקבלנים...". סכום התביעה הכולל שנתבע ע"י התובעת הסתכם בכתב התביעה המתוקן ב-18,446,751 ש"ח, מתוכם קרן החוב בסכום של 5,373,044 ש"ח ויתרת הסכום כאמור "ריבית החשב הכללי". בכתב התביעה המתוקן עתרה המשיבה לסעד נוסף בדמות צו עשה שיחייב את המדינה "למסור את המלצתה להקצאת הקרקע לשלב ב' (של הפרוייקט) בתנאים שהיו מקובלים באותה עת, וזאת בהתאם להתחיבותה לעשות כן". 6. בכתב ההגנה –המקורי והמתוקן – טענה המדינה כטענת סף כי התביעה התיישנה. זאת, הואיל ועבודות הפיתוח בוצעו ב-1992 וכתב התביעה המקורי הוגש רק בנובמבר 2000. לגופן של הטענות טענה המדינה, כי עבודות הפיתוח נעשו ע"י התובעת באופן חד צדדי מבלי הסכם כלשהו בינה לבין משב"ש (למעט ההסכמות לעניין הקצאת ובניית שש יחידות הדיור הראשונות). גם אם תתקבל טענת התובעת כי על אף שלא נחתם הסכם הרי שנכרת בין הצדדים הסכם מכוח הסכמה או קבלה שבהתנהגות או השלמה, הרי שהוסכם בין הצדדים, כבר בשלב הראשוני של 6 יחידות הדיור, כי תשלום הוצאות הפיתוח יידחה לגמר בניית הפרוייקט ויותנה בהחזר הוצאות בשיעור 50% (מאת התובעת בכובעה כיזם). על כן, משלא נגמר הפרוייקט במלואו, טרם נוצרה התחיבות המדינה לתשלום הוצאות הפיתוח למשיבה (בכובעה כקבלן המבצע), ומכל מקום מסכום התשלום יש לנכות 50% כשיעור ההחזר בו חבה המשיבה (בכובעה כיזם). כמו כן, חלקה המדינה בכתב ההגנה על סכומי החשבון הסופי, אשר על פי הנטען בכתב התביעה המתוקן הוגש לראשונה במצורף לאותו כתב התביעה. עוד נטען ע"י המדינה, כי מכל מקום המחירון הקובע לחישוב עלויות הוצאות הפיתוח הינו מועד הגשת החשבון הראשון, דהיינו 1995. 7. בישיבת קדם המשפט מיום 24.11.03 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כדלהלן: "הגענו לכתב כמויות מוסכם לגבי עבודות פיתוח התשתית שבוצעו ע"י התובעת, לפי מפתח של שלושה מחירונים, כפי שנקבע בהסכמה: לפי מחירון 1992 - 4,128,253 ש"ח לפי מחירון 1993 - 4,311,506 ש"ח לפי מחירון 1995 - 3,870,225 ש"ח פרט להסכמה דיונית זו, נותרו כל יתר השאלות במחלוקת. התובעת (המשיבה) הגישה ראיותיה בדרך של תצהיר עדות ראשית של מנהלה, והנתבעת (המערערת) בשני תצהירי עדות ראשית מטעמה, האחד של מנהלת אגף פרוגרמות במשב"ש והשני של מנהלת המחלקה הטכנית במחוז צפון במשב"ש. פסק הדין קמא 8. בפסק דינו הקצר והתמציתי של בית המשפט קמא נקבע כי: "אף שבין הצדדים לא נחתם חוזה ביחס לביצוע עבודות התשתית, צריך לראות את ת/7 (מכתבו מיום 1.1.90 של מנהל מחוז הגליל של משב"ש – י"א) כמשקף הסכמה. פרטיה של ההסכמה צריכים להיות מושתתים על החוזה המקובל (ת/29, ת/32), אף שלא נחתם, והם התנאים המחייבים במערך יחסים זה". ההסכמה שבת/7, כמפורט בפסה"ד, הינה בנאמר בו ע"י מנהל מחוז הגליל של משב"ש (בתאריך 1.1.90): "בינתיים הגענו להסדר עם חברת צחר לגבי התחשבנות בנושא (של הפרוייקט) והפיתוח, שעיקרו שהחברה לוקחת על עצמה חלק גדול מביצוע הפיתוח בפועל, ומשב"ש יכיר בהוצאות רק לאחר שייבנה האתר כולו, וע"י כך ההוצאות ליח"ד יקטנו בהיקף האתר הזה". נוכח זאת, נקבעו בפסה"ד קמא הקביעות דלהלן: "א. הצדדים אכן הגיעו להסכם לפיו יבוצעו עבודות הפיתוח ע"י המשיבה והמערערת תישא בהוצאותיה. ב. נוכח האמור בסיפא ל-ת/7, כי תשלום ההוצאות ייעשה רק 'לאחר שייגמר הפרוייקט כולו' – המועד לחישוב תחילת ההתישנות איננו מועד ביצוע העבודות (1992) אלא מועד גמר הפרוייקט. עם זאת, ברור גם כי מרגע שמתחוור לחברה (המשיבה) שהמשרד (משב"ש) אינו מתכוון למסור לה את יתרת השטח ... זכותה להגיש את החשבון בגין העבודות שעשתה, וממועד זה מתחיל מרוץ ההתיישנות. התביעה הוגשה (נובמבר 2000) חמש שנים מתאריך החשבון (יוני 1995), ולכן לא התיישנה". בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי עבודות הפיתוח בוצעו במהלך השנים 1993-1991, ולכן המחירון הקובע לחישובן יהיה מחירון 1992, זאת מאחר ו"אין בפני ראיות על שלבי ביצוע העבודה. לפיכך החלוקה תצטרך להיות שרירותית". מאחר ועל פי ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים – כתב הכמויות המוסכם לגבי העבודות שביצעה התובעת, על פי מחירון 1992, הינו 4,128,253 ש"ח, נקבע בפסה"ד כי זהו סכום קרן החוב שחבה הנתבעת (המערערת) למשיבה (נציין כבר בשלב זה, כי ביהמ"ש קמא איננו מתייחס כלל, גם לא בדרך של איזכור, לטענת המדינה כי מכל סכום קרן ההוצאות שייפסק יש לנכות את החזר אותן ההוצאות – בשיעור 50%). אשר לתביעת המשיבה לתשלום "ריבית חשב כללי" על סכום קרן החוב – נפסק ע"י ביהמ"ש קמא כדלהלן: "הריבית (של החשב הכללי) נחלקת לשלושה סוגים: 'ריבית החשב הכללי', 'ריבית בגין איחור בהעברת כספים מהמערכת הבנקאית' ו'ריבית פיגורים'. החוזה ת/29 ('חוזה המדף' הממשלתי – י"א) מדבר ב'ריבית חשב כללי למקרה של פיגורים' כ'...פיצוי בגין הפיגור' (ס"ק 63(8)). התובעת טוענת, כי זכותה היא לריבית הגבוהה שהיא ריבית הפיגורים. כאמור, החוזה ת/29 אינו מציין מהותה של הריבית, וישנן שלוש רמות של ריבית שכולן מוגדרות 'ריבית חשב כללי'. נראה שעל פי ההגדרה, הכוונה יכולה להיות אך ורק לריבית פיגורים". אי לכך, נפסק כי התובעת (המשיבה) זכאית לתשלום קרן בסך 4,128,253 ש"ח. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה מאמצע תקופת העבודות (יוני 1992) ועד למועד הגשת החשבון (יוני 1995). החל מיום 21.7.95 יישא הסכום ריבית פיגורים של החשב הכללי. כמו כן, חויבה הנתבעת (המערערת) בתשלום שכ"ט התובעת המשיבה בשיעור 15% ממלוא הסכום שנפסק. אשר לתביעתה של התובעת לסעד הנוסף של הקצאת הקרקע ליתרת הפרוייקט המתוכנן, נפסק ע"י ביהמ"ש קמא כי לא נמצאה ראיה להתחיבות שכזו – גם לא במסמך ת/7 – ועל כן פרק זה שבתביעה נדחה. המשיבה אינה מערערת על חלק זה שבפסק הדין. טענות המערערת 9. ארבע הן ראשי טענותיה של המדינה בסיכומיה שבכתב ובטיעוניה על פה: א. קביעת בית המשפט קמא כי התביעה (שהוגשה בנובמבר 2000) לתשלום הוצאות פיתוח שהוצאו ב-1992 לא התיישנה. ב. הימנעות ביהמ"ש קמא מאיזכור, התייחסות או קביעה כלשהי לטענת המדינה כי מכל סכום תשלום הוצאות פיתוח שייפסק למשיבה יש לנכות את החזר אותן ההוצאות בשיעור 50%, בהן היא חבה כיזמית הפרוייקט. ג. קביעת ביהמ"ש קמא כי סכום הוצאות הפיתוח יחושב לפי מחירון 1992. ד. פסיקת "ריבית פיגורים של החשב הכללי" על הסכום הפסוק, החל מיולי 1995, על אף שריבית שכזו לא נתבעה כלל בכתב התביעה ועל אף שלא הוכחה כלל זכאותה של המשיבה לתשלום ריבית פיגורים זו. המשיבה, בסיכומיה שבכתב ובטיעוניה על פה, סומכת ידיה על נימוקי בית המשפט קמא בכל אותם הנושאים. נתייחס להלן לכל אחד מארבעת נושאי הערעור האמורים, ואגב התייחסותנו נוסיף ונפרט טענות הצדדים לכל אחד מאותם הנושאים. טענת ההתישנות 10. בית המשפט קמא קבע כממצא שבעובדה, כי על אף שהצדדים לא חתמו על הסכם לעניין ביצוע עבודות הפיתוח, הרי שמתוך חילופי הדברים שהיו בין הצדדים, מתוך התנהלות המערערת ומתוך המפורט ע"י מנהל מחוז הגליל של משב"ש במכתבו ת/7 – ניתן להסיק קיומה של הסכמה, לפיה יבוצעו עבודות הפיתוח ע"י המשיבה אולם אלה ישולמו לידיה "רק לאחר שיבנה האתר כולו". לאור זאת, כך נקבע, נדחה מועד היווצר העילה, לעניין קביעת הוצאות הפיתוח, עד לסיום בניית האתר. מאחר ונתברר למשיבה כי המערערת אינה מתכוונת למסור לביצועה את יתרת השטח והעבודות, היא הגישה את חשבונה ביוני 1995, ועל כן מירוץ תקופת ההתישנות יחול ממועד זה ולא ממועד ביצוע העבודות בפועל. לא מצאנו מקום להתערב בממצאיו אלה של בית המשפט קמא (לעניין המועד המוסכם לתשלום הוצאות הפיתוח), ובמסקנתו כי בנסיבות אלה התביעה (שהוגשה בנובמבר 2000) טרם התיישנה. קביעת סכום הקרן 11. מתוך כתבי הטענות ומתוך הראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא, עולה כי עיקר המחלוקת שניטשה בין המערערת למשיבה בשנים הרלבנטיות לסכסוך, היתה בטענת המערערת כי תנאי לחתימת הסכמי הפיתוח והפרוגרמה (עם משב"ש) הינו בהתחיבות המשיבה (בכובעה כיזמית) להחזר הוצאות הפיתוח שישולמו ע"י המערערת בשיעור של 50%. לטענת המערערת – כפי שפורטה וגובתה בכתב ההגנה ובתצהירי עדותה – זו היתה מדיניותה ביחס לכל הסכמי הפיתוח והפרוגרמה הרלבנטיים במהלך אותה התקופה, וכך גם נהגו הצדדים ביחס לחלקו הראשון של הפרוייקט (ששת יחידות הדיור הראשונות). המשיבה, לעומתה, טענה במהלך תקופת המחלוקת לגופה, בכתב התביעה ובתצהיר עדותה הראשית, כי בתקופה הרלבנטית לעבודות הפיתוח דנן נהגה המדינה במדיניות עידוד וסבסוד אשר פטרה לחלוטין יזמים באזורי עדיפות לאומית מהחזר הוצאות הפיתוח (ראו סעיף 6 לכתב התביעה המתוקן אל מול סעיפים 7 ו-15 לכתב ההגנה המתוקן, וסעיפים 6, 8 ו-11 לתצהיר עדותה הראשית של גב' אפרתי מטעם המערערת לעומת סעיפים 19 ו-20 לתצהיר מנהל המשיבה, מר בן אור). דא עקא, בפסק הדין קמא לא רק שאין הכרעה במחלוקת עובדתית מקיפה ומרכזית זו, אלא שמשום מה אין בפסק הדין התייחסות או אזכור כלשהם לעצם קיומה של המחלוקת, לטענות ולראיות שהובאו לעניין זה מכאן ומכאן ולהשלכה הנודעת להכרעה במחלוקת זו לעניין קביעת גובה סכום הקרן. בנסיבות אלה, נמצא העיקר חסר מן הספר, וקביעת סכום הקרן כפי שהיא אינה יכולה לעמוד. יתירה מזו, המחלוקת איננה רק לשאלת היקף החזר ההוצאות (דהיינו, שיעור הניכוי מסכום קרן ההוצאות) – האם 50% כטענת הנתבעת (המערערת) או 0% כטענת המשיבה (התובעת). המחלוקת העובדתית – והראיות מכאן ומכאן – מעלות את האפשרות לפיצול סוגי הוצאות הפיתוח והתשתית השונות מחד גיסא, ולשיעורי החזר שונים בסוגי בניה שונים (כגון בניה רוויה או בניה שאינה רוויה), מאידך גיסא. 12. ההכרעה בשאלת גובה ההחזר, אם בכלל, וקביעת ההתאמות הנדרשות לעניין זה בין שיעורי ההחזר (אם החזר אחיד ואם החזר תלוי סוג הבניה והוצאות הפיתוח או תלוי מועד ההוצאות) – הינה הכרעה מובהקת שבעובדה ומן הדין כי תעשה ותיקבע ע"י הערכאה הדיונית שבפניה הובאו הראיות ובפניה נחקרו העדים. אין מנוס, בנסיבות העניין, מהחזרת בירור סוגיה זו לערכאה הדיונית קמא. 13. אשר לקביעת בית המשפט קמא כי חישוב קרן הוצאות הפיתוח והתשתית ייעשה על פי מחירון 1992 ולא על פי מחירון 1995, כטענת המערערת, לא מצאנו מקום להתערב בכך. עבודות הפיתוח והתשתית נשוא התביעה בוצעו ברובן בשנת 1992 והסתיימו במחצית 1993. משך כל אותה התקופה ועד להגשת חשבון המשיבה ביוני 1995 שררו מחלוקות עזות בין הצדדים, חלקן גם בהליכי בית משפט השלום בתביעת הפינוי שהוגשה ע"י ממ"י נגד המשיבה. בפסק הדין באותם ההליכים ניתנה ארכה למשיבה לביצוע התחיבויותיה עפ"י הסכם הפיתוח עם ממ"י ונדחתה תביעת הפינוי. נסיונות חוזרים של משב"ש להביא הצדדים לכלל חתימת הסכמי פיתוח ופרוגרמה נכשלו, וכתוצאה מכך הגישה המשיבה את חשבון הוצאות הפיתוח למערערת ביוני 1995. בהעדר הסכם חתום בין הצדדים, מחד גיסא, ונוכח ממצאי ביהמ"ש קמא בדבר ההסכם הפרטיקולרי שהוסכם ביניהם לעניין הוצאות הפיתוח, מאידך גיסא – איננו מוצאים פגם בקביעת בית המשפט קמא כי המחירון הישים לחישוב אותן ההוצאות הינו המחירון שנהג בעת ביצוע העבודות, בשנת 1992, ולא המחירון שנהג בעת הגשת החשבון בשנת 1995. לאור זאת, ולאור ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים בפתח ההליכים בביהמ"ש קמא, כי עפ"י מחירון 1992 עלות הוצאות הפיתוח מסתכמת ב-4,128,253 ש"ח – אנו מותירים קביעה זו בתוקפה. אולם, וכמפורט לעיל, בממצא זה אין די לקביעת סכום קרן הוצאות הפיתוח, שכן ביהמ"ש קמא לא התייחס כלל בפסק דינו לטענת המערערת בדבר הניכוי בשיעור 50% שיש לנכות מסכום זה בגין החזר הוצאות הפיתוח בו חבה המשיבה על פי הטענה בכובעה כיזמית הפרוייקט. לעניין זה – דין הערעור להתקבל באופן בו הדיון הבירור וההכרעה בסוגיה זו יוחזרו, כמפורט לעיל, לבית המשפט המחוזי. ריבית פיגורים של החשב הכללי 14. ביהמ"ש קמא קבע, כאמור לעיל, כי הגם שלא נחתמו בין הצדדים הסכמי הפיתוח והפרוגמה לעניין עבודות הפיתוח והתשתית, הרי שמכוח ההסכמה הפרטיקולרית שנמצאה ביניהם לעניין עצם ביצוע העבודות ע"י המערערת: "פרטיה של ההסכמה צריכים להיות מושתתים על החוזה המקובל (ת/29, ת/32) על אף שלא נחתם, והם התנאים המחייבים במערך יחסים זה". ת/29 הינו טופס ההסכם הסטנדרטי בו מתקשרת הממשלה עם קבלנים לביצוע עבודות בניה מסוגים שונים, והוא ידוע בכינויו "חוזה מדף 3210" או סתם "חוזה המדף". ת/32 הינו מסמך שכותרתו "תנאים מיוחדים לתנאי חוזה מדף 3210". פרק יא' ל"חוזה המדף" כותרתו "תשלומים" ועניינו קביעת מועדי התשלומים שישולמו לקבלן המתקשר בחוזה זה, דרך ביצוע התשלומים, מועדיהם וסוגי הריבית השונים בהם תחוייב הממשלה בגין איחורים בביצוע התשלומים. בסעיף 62 נקבע מנגנון תשלום חודשי ("תשלומי ביניים") במהלך ביצוע העבודה, דרכי הגשת חשבונות הביניים ע"י הקבלן, בדיקת החשבונות ע"י המפקח ושיעורי ומועדי התשלום, מתוך כל חשבון כאמור, מהממשלה לקבלן. לתשלומי חשבונות הביניים שאושרו לתשלום ואשר לא ישולמו במועד, תתווסף עפ"י ס"ק 62(5) "ריבית החשב הכללי על התשלום ששולם בפיגור". הוראה זו אינה מענייננו, שכן המשיבה לא הגישה כלל "חשבונות ביניים חודשיים" כמובנם בסעיף 62 לחוזה המדף, ותביעתה נסמכת על "החשבון הסופי" שהוגש לראשונה למערערת כצרופה לכתב התביעה המתוקן. סעיף 63 להסכם המדף כותרתו: "סילוק שכר החוזה". עפ"י ס"ק 63(1) להסכם המדף "לא יאוחר מ-60 יום מיום השלמת המבנה כולו, יגיש הקבלן למנהל חשבון סופי בצירוף כל המסמכים הקשורים בו, כולל רשימת תביעותיו הסופיות". בס"ק 63(2) נקבעת דרך בדיקת ואישור החשבון הסופי ע"י ה"מנהל" (המייצג לעניין זה את הממשלה). הסכום המאושר כאמור הוא "שכר החוזה". בס"ק 63(3)(א) נקבע כי מ"שכר החוזה" יופחתו כל תשלומי הביניים ששולמו בהתאם לסעיף 62, וינוכו ממנו כל הסכומים האחרים המגיעים מהקבלן לממשלה. אחרי כל אלה, ולאחר קביעת יתרת החשבון הסופי לתשלום: "... על היתרה תיווסף ריבית החשב הכללי לתקופת 120 הימים הראשונים מיום הגשת החשבון הסופי ע"י הקבלן...". בס"ק 63(6) נקבע, כי: "לא הסכים הקבלן לגובה השכר הסופי של החוזה כפי שנקבע ע"י המנהל כאמור לעיל, יהיה הקבלן רשאי, בכפוף להוראות סעיף זה, לקבל את הסכום שאינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, בתנאי שהמציא למנהל רשימה סופית של כל תביעותיו". סעיף 63(8) עניינו בריבית חריגה, מעבר לריבית החשב הכללי, אשר תשולם לקבלן בהתמלא האמור בס"ק זה כדלהלן: "63(8) במקרה שיתרת שכר החוזה לא תשולם לקבלן במועד הנקוב בחוזה, תישא יתרת שכר החוזה, כפיצוי בגין הפיגור בתשלום, ריבית החשב הכללי לתקופה החל מתום המועד הנקוב בחוזה לתשלום יתרת שכר החוזה ועד למועד תשלום יתרת שכר החוזה בפועל". המונח "יתרת שכר החוזה" מוגדר בס"ק 63(4): "היתרה (של החשבון הסופי – י"א) בתוספת ריבית החשב הכללי, כאמור בס"ק (3) ...". תוספת פיצוי זו בדמות הריבית הנוספת הקבועה בס"ק 63(8) לחוזה המדף, היא זו המכונה והנקראת "ריבית חשב כללי פיגורים". שיעורה של ריבית זו (להלן: ריבית הפיגורים) גבוה לאין שיעור, למעלה מפי שניים, מ"ריבית החשב הכללי שבס"ק 63(3). זכותו של קבלן, שהתקשר בהסכם מדף, לקבלת "ריבית חשכ"ל פיגורים" מותנית כמובן בהתמלאות כל תנאיו של ס"ק 63(8) (הכרוכים בטבורם לסעיפים הקטנים הקודמים לו). "ריבית הפיגורים" הינה מטיבה וממהותה סנקציה חוזית הקבועה בהסכם המדף למקרים בהם יפר "המנהל" את מועדי התשלום המקוריים ואף את מועדי התשלום ל"יתרת שכר החוזה" הכוללים כבר את "ריבית החשב הכללי". זכותו של קבלן לקבלת "ריבית הפיגורים" הינה נפרדת ושונה מזכותו לקבלת "שכר החוזה" (החשבון הסופי) ומזכותו לקבלת "יתרת שכר החוזה" (דהיינו, שכר החוזה הסופי בצירוף ריבית החשב הכללי). זכות זו מותנית בהתקיימות העילה החדשה והנוספת שבס"ק 63(8) ובהתגבשות הנסיבות העובדתיות המפורטות באותו הסעיף והמקיימות את אותה העילה. ודוק. "ריבית החשב הכללי" איננה מנגנון שיערוך אוטומטי העומד לזכותו של תובע שזכה בתביעתו לתשלום כספי מהחייב הנתבע. זוהי סנקציה חוזית פרטיקולארית אשר על התובע אותה נטל ההוכחה כי התקיימו התנאים והנסיבות המפורטים בחוזה לעניין זה. כך גם לעניין "ריבית הפיגורים של החשב הכללי" המהווה מעצם מהותה "תרופת פיצוי מוגברת" שהקבלן יהיה זכאי לה בהתרחש הנסיבות המיוחדות המפורטות בס"ק 63(8). פועל יוצא מכך הינו, כי קבלן התובע בבית המשפט את תשלום שכר החוזה בלבד, אינו זכאי אלא ל"שכר החוזה" ולמנגנון השיערוך הכללי בדמות פסיקת ריבית והפרשי הצמדה. גם משיתבע הקבלן את רכיב העילה הנוספת והנפרדת של "ריבית החשב הכללי", נותר עליו, כעל כל תובע, נטל הראיה להוכחת זכותו לסנקציה פרטיקולרית זו ולהתקיימות הנסיבות והעובדות המקימות לו זכות זו מכוח הסכם המדף. הוא הדין לתביעת "ריבית פיגורים חשכ"ל", הטעונה תביעה מפורשת בכתב התביעה, הן לעניין העובדות המקימות את עילת התביעה הנפרדת הזו והן לעניין נטל ההוכחה (ברמתו האזרחית) המוטל על התובע להוכחת זכאותו לתרופה ייחודית זו. 15. ומן הכלל אל הפרט. בכתב התביעה המקורי ובכתב התביעה המתוקן (שהוגש ביום 16.1.03) המשיבה לא תבעה כלל סכום כלשהו בגין "ריבית החשב הכללי – פיגורים". היא גם לא טענה כלל, בעובדות הנטענות בכתב התביעה, כי התקיימו בעניינה העובדות והנסיבות המזכות אותה ב"ריבית הפיגורים". אדרבא, תביעתה היתה ל"ריבית החשב הכללי" והסכום שנתבע על ידה לעניין זה בתביעתה היה הסכום המחושב על פי ריבית החשב הכללי (כקבוע בס"ק 63(3)) ולא על פי ריבית הפיגורים. מהנתונים שהובאו בפנינו עולה, כי ההפרש בין שתי הריביות עולה על 100%. למותר לציין, כי גם אגרת בית המשפט ששולמה ע"י המערערת היתה בהתאם לסכום שנתבע על פי "ריבית החשב הכללי" ולא בהתאם ל"ריבית הפיגורים". נוכח זאת, טוענת המערערת כי לא היה מקום מעיקרא לפסוק לזכות המשיבה בפסק הדין קמא את "ריבית הפיגורים", שכן סעד זה לא נתבע כלל על ידיה. המשיבה בסיכומיה מאשרת כי אכן לא כללה בכתב התביעה (המקורי והמתוקן) עילת תביעה או סעד של "ריבית פיגורים", כי אם ריבית חשב כללי בלבד. ברם, על פי טענתה, בתצהיר העדות הראשית שהגיש מטעמה מנהלה – מר בן-אור – נטען בסעיף 18 הימנו כדלהלן: "18. את התמורה (הוצאות הפיתוח – י"א) על הנתבעת (המערערת) לשלם לפי מחירון 1992, שהוא המחירון המוסכם ולפיו ערכה הנתבעת את תחשיביה כשהסכימה לשלם (אף שלא שילמה בפועל) חלק מהחוב בשנת 1997. לסכום המוסכם, עפ"י מחירון זה, יש להוסיף ריבית עפ"י תעריפי ריבית הפיגורים של החשב הכללי במשרד האוצר. ריבית זו, היא הריבית המשמשת להתחשבנות שבין המדינה לספקיה. זו היא הריבית הראויה גם במקרה זה". מנהל המשיבה ממשיך ומפרט את הוצאות המימון הקשות שנגרמו לטענתו למשיבה – עקב אי התשלום – ומסיים עניין זה: "מכל מקום, צחר (המשיבה) זכאית לכל הפחות להחזר חלק מהוצאות המימון העצומות בהן נשאה בדמות ריבית פיגורים של החשב הכללי". לטענת ב"כ המשיבה, הגם שלא הוגשה על ידה בקשה לתיקון (נוסף) של כתב התביעה להוספת העובדות, העילה והסעד הנוספים של "ריבית הפיגורים", הרי שמשעה שמנהל המשיבה הצהיר הדברים האמורים לעיל בתצהירו, ללא התנגדות המערערת, הותרה בכך הוספת העילה והסעד לעניין זה. לטענתו, לא זו בלבד שהמערערת לא התנגדה להרחבת החזית (על דרך סעיף 18 שבתצהיר הנ"ל), אלא שבאת כוחה הוסיפה וחקרה את המצהיר בחקירה נגדית לעניין זה. מפאת חשיבות העניין, אצטט להלן את הקטע הרלבנטי מחקירתו הנגדית של מצהיר המשיבה (עמ' 22-21 לפר' 29.6.04): "ש. אני מנסה להבין את מה שאמרת בסעיף 18 לתצהירך ... כמה הסכמים של ספקים עם המדינה אתה ראית ואתה מכיר שהביאו אותך למסקנה הזו? ת. אני עבדתי עם כמה משרדים ממשלתיים ... פרט למשרד השיכון, שהחוזה אני חושב שהוא קצת שונה, כל החוזים הם חוזים פחות או יותר אחידים. גם של מע"צ וגם של משרד השיכון. ש. ועל סמך זה אתה קובע שהריבית המשמשת להתחשבנות זו ריבית החשב הכללי? ת. אמרתי שהריבית היא ריבית פיגורים, לא של החשב הכללי. ריבית פיגורים של החשב הכללי. ... ש. האם שולמה לך אי פעם ריבית פיגורים של החשב הכללי? ת. לא שילמו לי ואני גם לא דרשתי. לא היה מצב כזה שהמדינה פיגרה באופן כל כך קיצוני בתשלומים שלה לחברה. ... ש. כך או אחרת, אתה לא מכיר ואתה לא יכול להצביע על מקרה קונקרטי שבו שולמה ריבית פיגורים של החשב הכללי? ת. לא. אני לא מכיר מקרה". 16. מתשובותיו הנ"ל של מנהל המשיבה בחקירתו הנגדית, עולה כי ידועה לו היטב ההבחנה בין "ריבית החשב הכללי" לבין "ריבית פיגורים של החשב הכללי". על אף זאת, המשיבה לא תבעה בכתב התביעה המקורי (נובמבר 2000) אלא ריבית החשב הכללי, וכך גם בכתב התביעה המתוקן (ינואר 2003). נושא "ריבית החשב הכללי פיגורים" הועלה על ידה בראשונה בתצהיר מנהלה שהוגש לביהמ"ש קמא ביום 22.12.03. אפילו אם נכונים היינו לראות, לצורך הטענה, באותו התצהיר במועד בו הוגש, מעין "תיקון מכללא" לכתבי הטענות, הרי שגם אז הנטען לעניין זה בתצהיר אינו מהווה תוספת עילה או תוספת עובדות נטענות לכתבי הטענות המקוריים. המצהיר אינו טוען כלל כי התקיימו העובדות המקימות את זכותה הנטענת של המשיבה לסעד הפיצוי הקבוע בסעיף 63(8) להסכם המדף. כזכור, תנאי להתגבשות העילה והזכות לקבלת סעד זה הינו בהתמלאות מכלול התנאים העובדתיים המפורטים מפורשות בס"ק 63(8) ועל דרך ההפניה שבו לס"ק 63(3) ולסעיפים קטנים נוספים שבסעיף 63 רבתי. לאמור, סעיף 18 לתצהירו של מנהל המשיבה אינו מכיל עובדות נטענות כלשהן, שיש בהן להקים את העילה הפרטיקולרית עפ"י ס"ק 63(8) לחוזה המדף. אדרבא, העובדה היחידה הנטענת על ידו לזכות המשיבה לקבלת סעד ייחודי זה הינה כי: "... ריבית זו ('ריבית הפיגורים' – י"א) היא הריבית המשמשת להתחשבנות שבין המדינה לספקיה". "טענה עובדתית" זו, לא זו בלבד שלא הוכחה ע"י המשיבה, אלא שהיא מופרכת מיסודה. סעיף 63 לחוזה המדף, על תת סעיפיו, קובע כאמור מנגנוני ריבית שונים ונפרדים זה מזה "המשמשים להתחשבנות שבין המדינה לספקיה". לא זו אף זו. כל אחד מאותם מנגנוני הריבית הנפרדים עניינו בתרופה חוזית פרטיקולרית הקבועה בהסכם המדף והמותנית בהתקימותה של מערכת עובדתית ונסיבתית שונה ונפרדת. המשיבה לא טענה כלל בכתב התביעה כי התקיימה מערכת העובדות המזכה אותה ב"ריבית הפיגורים" לא טענה עובדה כלשהי מאותן העובדות ואף לא טענה כלל לזכותה לסעד שכזה מהמערערת. כפי שפירטנו לעיל, כך גם נותרו הדברים לאחר הגשת תצהיר מנהל המשיבה על סעיף 18 אשר בו. 17. כלל יסוד ומושכל ראשון בדין ובדיון האזרחי הינם כי: "לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע בפירוש או מכללו של דבר את הסכמתו לכך" (ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) סעיף 120). ועוד לעניין זה: "הכלל: כאשר שוכנע בית המשפט שהצדדים הסכימו, במפורש או מכללא, לנהל את המשפט שלא בהתאם לכתבי הטענות, בין שהתעלמו מטענה שנטענה ובין שהתדיינו על טענה שלא נטענה בהם, במקרה כזה לא ישמש הנימוק הפורמלי של סטיה מכתבי הטענות עילה לפסילת הדיון. אך ראיה שהוגשה והיא חורגת מגדר הטענות, אינה מעידה, כשהיא לעצמה, על הסכם כזה, אפילו נתגלתה בה טענה שאחד מבעלי הדין עשוי היה להשמיע" (ד"ר י' זוסמן, שם, סעיף 267 והאזכורים שבה"ש 121). בענייננו, תביעת "ריבית הפיגורים" הינה עילת תביעה נפרדת יחודית ונבדלת שלא נתבעה כלל בכתב התביעה. אדרבא, הריבית שנתבעה בכתב התביעה היתה "ריבית החשב הכללי". הכנסת סעיף 18 לתצהיר מנהל המשיבה לא שינה מצד דברים זה, שכן אין באמור בו כדי העלאת עילת התביעה החדשה (השונה מהעילה הנתבעת של ריבית פיגורים) על יריעת העובדות הנדרשת להיטען לעניין זה. "העובדה" החדשה שנכללה בסעיף 18 לתצהיר הנ"ל אינה אלא כי "ריבית הפיגורים" היא זו "המשמשת להתחשבנות שבין המדינה לספקיה". אמירה זו שבתצהיר אינה שקולה כנגד הרחבת או שינוי החזית, שכן אין היא כוללת מסד עובדות נטען כלשהו לעניין עילה זו. לאור זאת, אין המקרה דנן בא בגידרם של אותם החריגים בהם הוספה עילת תביעה נוספת במפורש או מכללא, ובודאי שלא זהו המקרה בו "גילה הנתבע בפירוש או מכללו של דבר את הסכמתו לכך". מכלול הנתונים והפרטים שהובאו לעיל מלמד כי העניין דנן הינו מקרה מובהק אשר בו בית המשפט פסק לזכות התובע סעד בגין עילה שלא נטענה כלל על ידו בכתבי הטענות, ועל כן דין הוא שסעד זה יבוטל. 18. למעלה מן הצורך נוסיף, כי המשיבה גם לא הוכיחה בנסיבות עניין זה את זכאותה לתשלום ריבית הפיגורים. ביסוד מבנה התשלומים והריביות על פי הסכם המדף, עומדים תהליכי הביצוע והבדיקה ההדרגתיים של העבודות מכאן ושל התשלומים מכאן. תהליך זה מתאפיין בכל שלביו בהגשת חשבונות ביניים חודשיים לבדיקת המנהל ובהיקף אישור הפרטים והכמויות שבכל חשבון וחשבון. כך באופן מודרג מתגבש "שכר ההסכם", שהינו, כמוגדר לעיל, צירוף חשבונות הביניים והחשבון הסופי לאחר בדיקתם ואישורם ע"י המנהל. חשבונות שלא הוגשו, שלא נבדקו ושלא אושרו, אינם נכללים ב"שכר החוזה". מתוך הראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא, עולה כי התנהלות המשיבה לאורך כל תקופת ביצוע העבודות לא היתה בהתאם למבנה החוזי של הסכם המדף בכל הקשור לנוהלי הדיווח, הגשת חשבונות לבדיקה, אישור החשבונות והתגבשות הדרגתית מבוקרת ומפוקחת של "שכר החוזה". המדובר כאמור בעבודות שבוצעו במהלך השנים 1993-1991 אשר לא הוגשו בגינן חשבונות ביניים, כפי שאמור היה הדבר להעשות על פי הסכם המדף, מידי חודש בחודשו. "החשבון הסופי" לא הוגש על ידי המשיבה אלא בד בבד עם הגשת כתב התביעה המתוקן בינואר 2003. זאת, לאחר שהמשיבה טענה כי החשבון שהגישה ביוני 1995 (שעליו ביססה את כתב התביעה המקורי), לא היה כלל "חשבון סופי" כיוון שלא קדמו לו מדידות של תשומות וכמויות ונתוניו התייחסו כדבריה (בכתב התביעה המתוקן) ל"כמויות משוערות של עבודות החפירה והחציבה, מאחר ובמועד הגשתו (יוני 1995) טרם נערכה מדידה מסודרת של עבודות החפירה והחציבה". הנה איפוא, העבודות בוצעו ע"י המשיבה בשנים 1993-1991, לא הוגשו על ידה חשבונות ביניים חודשיים במהלך ביצוען, רק ביוני 1995 הוגש על ידה חשבון המתבסס על "כמויות משוערות" והחשבון הסופי הוגש רק בינואר 2003. התנהלות זו שוללת על פני הדברים את התשתית האלמנטרית הנדרשת על פי הוראות סעיפים 62 ו-63 לחוזה המדף לצורך התגבשות "שכר החוזה", ואשר רק בהתייחס אליו יכול ותקום חובת תשלום "ריבית הפיגורים" בהתאם לסעיף 63(8). "החשבון הסופי" עליו מתבססת התביעה איננו וגם לא היה "שכר החוזה", כמובנו בסעיף 63(8) להסכם המדף. בנסיבות כפי שהוכחו, המדובר איננו רק באי התאמה פורמלית אלא בהתנהלות שלא עלתה מלכתחילה בקנה אחד עם הוראות סעיפי הסכם המדף לצורך התגבשות "שכר החוזה" אשר עליו, ורק עליו, חל תשלום ריבית הפיגורים. בפסק הדין קבע בית המשפט קמא, כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן הסכימו הצדדים כי המשיבה תהיה זכאית להחזר הוצאות הפיתוח רק "לאחר שייגמר הפרוייקט כולו" (ר' סעיף 8 לעיל). דהיינו, בנושא זה של לוחות התשלומים ומועדיהם, לא יחולו על העבודות הוראות הסכם המדף (המושתתות כאמור על חשבונות ביניים חודשיים ובדיקה ופיקוח הדרגתיים עליהם), כי אם הסדר ייחודי לפיו חובת התשלום ומועד התשלום יהיו רק בגמר הפרוייקט. כפי שפרטנו לעיל, "ריבית הפיגורים" שבסעיף 63(8) להסכם המדף – הן על פי ניסוחה והן על פי הגיונה – מהווה חלק בלתי נפרד ממכלול התנאים שבפרק יא' להסכם המדף. ריבית זו תחול על "יתרת שכר החוזה", מושג שכל חיותו ומובנו מעוגנים בהסדרי התשלומים הפרטניים שבאותו פרק להסכם. אין מובן ל"יתרת שכר החוזה" מבלי שנדע תחילה מהו "שכר החוזה". אין קיום לשניהם, אלא כמובנם הלשוני והחוזי ואלא בהינתן הסדר התשלומים החוזי המפורט בעשרות ההוראות שבפרק יא' הנ"ל להסכם המדף. קביעת בית המשפט קמא היתה כאמור כי בכל הקשור ל"תשלומים", נכרת הסכם פרטיקולרי וייחודי בין הצדדים השונה מההסדר שבהסכם המדף. לא מנגנון של תשלומי ביניים חודשיים, ביקורות שוטפות על החשבונות והיקף האישורים שיינתן ע"י המנהל ביחס לכל אחד מהם, אלא שיטת תשלומים שונה לחלוטין. החשבון (הראשון) שהגישה המשיבה למערערת הוגש על ידה ביוני 1995 והוכתר כ"חשבון סופי". כך הוא גם הוצג על ידה בכתב התביעה המקורי. אולם, בכתב התביעה המתוקן חזרה בה המשיבה מהגדרה זו, וציינה כי אותו החשבון התבסס על "כמויות משוערות", ועל כן יש לראות כ"חשבון הסופי" את החשבון החדש שצורף לכתב התביעה המתוקן. דהיינו, החשבון מיוני 1995 לא היה "חשבון ביניים" כמובנו בסעיף 62 להסכם המדף ואף לא "חשבון סופי" כמובנו בסעיף 63 להסכם המדף. יתירה מזו. על פי ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים (כמפורט בסעיף 7 לעיל), מתברר כי גם "החשבון הסופי החדש" רחוק מהכמויות והסכומים עליהם הסכימו ביניהם הצדדים בסופו של יום. אין גם חולק, כמפורט לעיל, כי קביעותיהם המרובות של סעיפים 62 ו-63 להסכם המדף לעניין התשלומים על פי אותו הסכם, לא היוו חלק מההסכם הפרטיקולרי והשונה שנכרת בין הצדדים ביחס לעבודות הפיתוח נשוא הליכים אלה. בנסיבות אלה, התוצאה הבלתי נמנעת הינה כי נשמט קיומו החוזי של סעיף 63(8) ממסגרת התנאים שהוסכמה בין הצדדים. על כן, אפילו אם מוכנים היינו להניח כי סעד "ריבית הפיגורים" נתבע על ידי המשיבה, הרי שמתוך חומר הראיות עולה כי היא לא עמדה בנטל הראיה להוכחת זכותה לריבית זו. אדרבא, הממצא הראייתי שולל כאמור בנסיבות דנן זכאות נטענת שכזו. 19. בית המשפט קמא לא התייחס בפסק הדין לשינוי החזית האמור (שנעשה למעשה לראשונה בסיכומי המשיבה), ואף לא לבחינת השאלה אם הוכחו על ידי המשיבה העובדות המקימות את זכותה ל"ריבית הפיגורים". עם זאת, נומקה על ידו פסיקת ריבית הפיגורים למשיבה בדברים הבאים: "התובעת טוענת כי זכותה לריבית הגבוהה, שהיא ריבית הפיגורים. כאמור, החוזה ת/29 (חוזה המדף) אינו מציין מהותה של הריבית, וישנן שלוש רמות של ריבית שחלקן מוגדרות 'ריבית חשב כללי'. נראה, שעל פי ההגדרה הכוונה יכולה להיות אך ורק לריבית הפיגורים". לצערנו, נפלה שגגה בפסיקה זו – הן בהתעלמה משינוי החזית האמור ומאי הוכחת עילת התביעה שלא נתבעה כלל, והן לגופה של ההנמקה דלעיל. כפי שפירטנו, פרק יא' לחוזה המדף מבחין הבחנות ברורות בין "ריבית החשב הכללי" לבין “ריבית החשב הכללי פיגורים", לרבות המסגרות העובדתיות השונות בתכלית הנדרשות להתקיימות האחת לעומת אלו הנדרשות להתקיימות האחרת. 20. תוצאת הדברים הינה, כי דין הערעור לעניין פסיקת ריבית החשב הכללי פיגורים להתקבל, ומרכיב זה שבפסק הדין דינו להתבטל. לאור העובדה שהחלטנו – בפרק קודם – לקבל הערעור לעניין חישוב סכום הקרן של הוצאות הפיתוח ולהחזיר העניין לבחינתו והכרעתו של בית המשפט קמא – אנו מוסיפים ומורים כי בית המשפט קמא יבחן בנוסף אם זכאית המשיבה לפסיקת "ריבית החשב הכללי" (שאיננה ריבית החשב הכללי פיגורים) על סכומי הקרן המשוערכים (עד ליום תחילת חישוב אותה הריבית). סיכום 21. סוף דבר, מהנימוקים שפורטו לעיל, אנו מחליטים לקבל את הערעור, וזאת כדלהלן: א. אנו מבטלים את פסק הדין קמא, למעט הקביעה שבו לעניין סכום הקרן של הוצאות הפיתוח (דהיינו 4,128,253 ש"ח). ב. אנו מחזירים את הדיון לביהמ"ש קמא, על מנת שידון ויכריע בטענות המערערת לקיזוז החזר הוצאות הפיתוח שעל המשיבה היה לשאת בהן מסכום הקרן כפי שנפסק. ביהמ"ש קמא יפעל לעניין זה בהתאם למפורט בפיסקה 12 לפסק דיננו זה לעיל. ג. לאחר קביעת סכום קרן החוב של המשיבה למערערת, ידון ויכריע בית המשפט קמא אם יש מקום להוסיף לסכום שייפסק "ריבית החשב הכללי" (שאיננה ריבית החשב הכללי פיגורים) ומאיזה מועד תחושב ריבית זו, או שמא יש להסתפק במנגנון השיערוך הכללי על דרך פסיקת ריבית והצמדה. ד. סכום שכר הטרחה שנפסק למשיבה בפסק הדין קמא – מבוטל. בתום הדיון החוזר יקבע ביהמ"ש קמא, מלכתחילה ומעיקרא, את סכום שכה"ט שתשלם המערערת למשיבה. לאור תוצאת הדברים, המשיבה תישא בהוצאות המערערת בערעור זה בסכום של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון. ניתן היום, י"ט בתמוז התשס"ח (22.7.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05034950_A25.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il