שלום חסן נ. ציון חסן

פסק-דין בתיק רע"א 3492/08 בבית המשפט העליון רע"א 3492/08 בפני: כבוד השופט א' גרוניס המבקש: שלום חסן נ ג ד המשיב: ציון חסן בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבש"א 40006/08 (ה.פ. 240/08) מיום 31.3.08 שניתנה ע"י כב' סגן הנשיא יהודה זפט בשם המבקש: עו"ד אלון הוכמן תמיר בשם המשיב: עו"ד נורית בוכניק חדיף פסק-דין 1. זו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד סגן הנשיא יהודה זפט) ליתן צו מניעה זמני המורה על עיכוב הליכי הוצאה לפועל נגד המשיב. 2. המבקש והמשיב הינם אחים. המבקש, המשיב ואחיהם ירשו את רכוש הוריהם. מאז שנת 1999 מתנהלים בין המבקש למשיב הליכים משפטיים הנסבים סביב שאלת הבעלות בזכויות במשק 47 במושב פורת (להלן – המשק), זכויות שהיו בבעלות הוריהם. בחודש יוני 2005 הגיעו הצדדים להסדר פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 6.6.05. על פי ההסדר, התחייב המשיב לשלם למבקש סכום בשקלים השווה לסך של 240,000 דולר ארה"ב וזאת בתשלומים. בתמורה, התחייב המבקש לוותר על כל זכויותיו במשק ולפנותו. התשלום הראשון, על סך 20,000 דולר, היה אמור להתבצע ביום 6.7.05. התשלום השני, על סך 40,000 דולר, היה אמור להתבצע ביום 8.8.05. את יתרת הסכום התחייב המשיב להעביר לא יאוחר מיום 1.11.05. עוד נקבע בהסדר כי סך של 40,000 דולר מתוך היתרה יופקד בידי באת כוחו של המבקש עד לפינוי בפועל. הואיל והמשיב לא עמד בתנאי התשלום כמפורט לעיל, ועל אף הדרישות והאזהרות לא שילם הוא ולוּ תשלום אחד על חשבון התמורה, פנה המבקש להליכי הוצאה לפועל נגד המשיב למימוש פסק הדין מיום 6.6.05. ביום 13.2.08 הגיש המשיב תובענה לסעד הצהרתי נגד המבקש, לפיו הסדר הפשרה, שניתן לו תוקף של פסק דין, בטל ומבוטל. לטענת המשיב, נפל פגם בכריתת הסדר הפשרה, הואיל והוא הוטעה (או טעה) בנוגע לסיכוייו לקבל הלוואה בנקאית תוך מישכון זכויותיו במשק. לדבריו, עורך דינו העריך כי ניתן יהא לקבל הלוואה מובטחת במישכון המשק. לטענת המשיב, לאחר כריתת הסדר הפשרה, פנה הוא למספר בנקים, אך אלה סירבו להעמיד לטובתו הלוואה כאמור. מכאן טענתו של המשיב כי נפל פגם ברצונו בעת שחתם על הסדר הפשרה ועל כן יש להכריז על בטלותו. כן הגיש המשיב בקשה למתן צו מניעה זמני שיעכב את הליכי ההוצאה לפועל שיזם המבקש עד להכרעה בתובענה. 3. ביום 31.3.08 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת המשיב והוציא צו מניעה זמני. במסגרת נימוקיו, קבע בית משפט קמא כי "...התובענה מגלה סיכויי הצלחה במידה הצריכה לבקשת סעד זמני". כמו כן, בחן בית המשפט המחוזי את מאזן הנוחות וקבע כי הוא נוטה לכיוון מתן הצו. בין היתר, התחשב בית המשפט בכך שהמבקש ידע כי למשיב אין משאבים המספיקים לתשלום החוב ללא קבלתה של הלוואה המובטחת בשעבוד על המשק; באופי התובענה, שהוגשה על דרך המרצת פתיחה ועל כן אינה דורשת בירור עובדתי מורכב; ובכך שמדובר בבעלי דין שהינם אחים המתגוררים בשכנות קרובה. כאמור, על החלטה זו של בית המשפט המחוזי עותר המבקש לערער. 4. המבקש טוען כי טעה בית משפט קמא שעה שהעריך כי סיכויי התביעה גבוהים במידה המספקת להענקת סעד זמני. בנוסף, טוען המבקש כי טעה בית המשפט משלא נתן משקל לשיהוי של המשיב בהגשת תובענתו, שהוגשה למעלה משנתיים וחצי לאחר עריכת הסדר הפשרה ואישורו על ידי בית המשפט. כמו כן, טוען המבקש כי המשיב נהג בחוסר ניקיון כפיים בכך שלא יידע את בית המשפט בכל העובדות הרלוונטיות. זאת ועוד, טוען המבקש כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, הואיל ומדובר בהליכי הוצאה לפועל לגביית כספים, הרי גם אם תתקבל התובענה לסעד הצהרתי ניתן יהיה להשיב הכספים ולפצות את המשיב. המבקש מדגיש כי על מנת לבטל הסדר שקיבל תוקף של פסק דין דרושים שיקולים כבדי משקל, שאינם מתקיימים בעניין דנא. 5. בתשובתו מצביע המשיב על כך שהמבקש לא תמך את בקשת רשות הערעור שלפנינו בתצהיר. מי שהגישה תצהיר לתמיכה בבקשתו היא אשתו של המבקש. לטענת המשיב, די בכך כדי לדחות את הבקשה על הסף. לגופו של עניין, סומך המשיב את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי ליתן צו מניעה, על נימוקיה, לפיהם סיכויי תביעתו טובים וכן כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. עוד טוען המשיב כי גם המבקש הפר את הסדר הפשרה, בכך שלא העביר על שמו של המשיב את הזכויות שלו במשק. 6. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל. יוער, כי אין חובה לצרף תצהיר לבקשת רשות ערעור. על כן, אין זה משנה כלל שהבקשה דנא נתמכה בתצהיר של אשת המבקש. אכן, התשובה שהגיש המבקש דכאן בערכאה דלמטה נתמכה בתצהיר של אשתו ובתצהיר של מי שהייתה פרקליטתו בעת עשיית הסדר הפשרה. הגם שככלל ראוי כי התצהיר התומך בבקשה יהא תצהירו של המבקש, אין מניעה למתן תצהיר שאינו של המבקש ובלבד שנותן התצהיר מודע לעובדות וניתן הסבר מדוע המבקש עצמו לא הגיש תצהיר (השוו, המ' 643/65 מועלם נ' צאלח, פ"ד כ(1) 293 (1966)). כך הוא הדבר במקרה זה. מתצהירה של אשת המבקש עולה כי היא מודעת לעובדות וכי המבקש חולה מאוד. 7. כאמור, הסדר הפשרה אושר על ידי בית המשפט המחוזי ביום 6.6.05. על המשיב היה לשלם את הסכום של 240,000 דולר בתשלומים, כאשר התשלום האחרון אמור היה להיות משולם לא יאוחר מיום 1.11.05. תביעת המשיב לסעד הצהרתי הוגשה ביום 13.2.08, היינו למעלה משנתיים וחצי לאחר כריתתו של הסדר הפשרה ולמעלה משנתיים לאחר המועד לתשלום יתרת התמורה. לכאורה, אין מדובר בתקופת זמן סבירה לתקיפת הסכם בגין פגם שנפל בכריתתו. יש לציין כי במהלך תקופה זו חזרו באי כוחו של המבקש ושלחו למשיב אזהרות ודרישות לשלם את הסכומים המגיעים למבקש על פי ההסדר. ברור מכאן כי המשיב היה מודע לחיוביו על פי ההסדר, אך בחר להגיש את תביעתו כעבור זמן רב ורק לאחר שנפתחו נגדו הליכי הוצאה לפועל. המשיב לא נתן הסבר ממשי מדוע התעכב בהגשת תביעתו. ברי, כי גם אם הוטעה על ידי הפרקליט (ואיני מביע דעה אם יש בכך משום טעות המצדיקה ביטול), הרי הוא אמור היה לדעת עוד בשנת 2005 על כך שאין באפשרותו לקבל הלוואה בנקאית שתובטח במישכון על המשק. לפיכך, יש לקבוע כי תביעתו של המשיב ובקשתו לסעד זמני לוקות לכאורה בשיהוי ניכר. 8. נוסיף, כי המשיב טען כי המבקש לא פינה את המשק חרף התחייבותו לעשות כן. נשתכח מן המשיב כי החובה לפנות קמה רק עם תשלום יתרת התמורה. אומנם הועלו טענות מסוימות בעניין קיזוז, אך אין בהן כדי לקבוע כי סיכויי התובענה הינם ברמה המצדיקה סעד זמני, וזאת אף אם נתעלם מן השיהוי. 9. הערעור מתקבל אפוא. החלטתו של בית המשפט המחוזי מבוטלת, והבקשה לסעד זמני נדחית. המשיב ישא בשכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח וכן בהוצאות הבקשה דנא. ניתן היום, כ' בסיון התשס"ח (23.6.08). ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08034920_S03.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il