בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 3490/97
בפני: כבוד השופט י. קדמי
כבוד
השופטת ט. שטרסברג-כהן
כבוד
השופט י. טירקל
המערער: אליהו
יצחק
נגד
המשיבה: הוועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא
ערעור
על פסק דין של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
בתיק ע"פ 863/95 מיום 18.12.96 שניתן על ידי כבוד השופטים: א. אבן ארי,
ד. בר-אופיר, ה. אחיטוב
תאריך
הישיבה: ב' בכסלו תשנ"ח (1.12.97)
בשם
המערער: עו"ד קנטי אביגדור
בשם המשיבה: עו"ד פנינה הר-ניב
פסק-דין
השופט י. קדמי
נגד המערער הוגש לבית משפט השלום בכפר סבא כתב
אישום, לפיו יוחסו לו עבירות של הקמת מבנה - הקרוי בפי בעלי הדין "מחסן"
(להלן: "המחסן") - ללא היתר, לפי הסעיפים 145, 203 ו- 204 לחוק התכנון
והבנייה, תשכ"ה1965- (להלן: "חוק התכנון"),
ותקנות התכנון והבנייה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז1967- (להלן:
"התקנות"); ובית המשפט התבקש - בגוף כתב האישום - "ליתן צו להרוס
את אשר בנה ללא היתר ו/או בסטייה ממנו ולצוות שצו
זה ירשם בפנקסי העירייה".
במהלך הדיון, ציין הסניגור, בין היתר, כי:
"מדובר פה, אם בכלל, בעבירה ישנה, כפי שגם אדוני היה ער לכך בישיבה הקודמת,
שיש פה לשקול גם אפשרות של הפעלת סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה"; והוסיף -
"ישנה אפשרות סבירה וסבירות זו די גבוהה שאותו נאשם אכן יקבל רשיון בסופו של
דבר".
בתשובה לדברי הסניגור, הצהירה ב"כ
התביעה, בין היתר, כדלקמן: "המבנה כנראה אכן ישן. הבקשה באמת צריכה להיות לפי
סעיף 212 לגבי צו הריסה".
בעקבות חילופי דברים אלה ולאחר שבית המשפט לא
היה מוכן לדחות את הדיון: הסניגור הודיע, כי המערער כופר באשמה, אף שהוא מודה שהוא
מחזיק ומשתמש במחסן נושא האישום; ואילו ב"כ התביעה הצהירה "כי הדיון
יהיה לצו הריסה לפי סעיף 212, כי ממילא אין לנו ראיות לגבי מועד הקמת המבנה (המחסן
- י.ק.)". על כך השיב הסניגור כי "אנחנו לא כופרים בעובדה שלמבנה אין
היתר". בשלב זה נדחה הדיון "להוכחות לגבי הצדקת מתן צו הריסה או
מועדו".
לאחר שמיעת עדותו של המפקח על הבנייה בכפר סבא
- בדבר אופיו החריג של המחסן בסביבתו הקרובה - וסיכומי ב"כ הצדדים, נתן בית
המשפט, ב"החלטה", צו הריסה על "הבנין נשוא האישום"; ודחה את
ביצוע הצו למשך שנתיים וחצי, בהתחשב בכך שהצדדים לא טענו בפניו שהמחסן מהווה מטרד.
המערער ערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
(ע.פ. 863/95) נגד מתן צו ההריסה. בית המשפט המחוזי הורה על זיכויו של המערער מן
העבירות שיוחסו לו בכתב האישום; אך יחד עם זאת, מצא כי בית משפט השלום היה רשאי
להורות על הריסה ללא הרשעה, כאמור בסעיף 212(5) לחוק התכנון, ודחה את הערעור.
המערער ביקש וקיבל רשות ערעור כנגד צו ההריסה.
הרשות ניתנה לו, ומכאן הערעור שבפנינו.
שתי טענות מרכזיות בפיו של ב"כ המערער:
האחת - כי עניינו של מרשו אינו בא בגדר חלופה כלשהי מחלופות הסעיף 212 לחוק התכנון
ועל כן לא ניתן היה להחיל את הוראותיו של סעיף זה לגבי המחסן נשוא האישום; והשנייה
- כי בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי בעקבותיו, לא הפעילו "שיקול דעת"
נאות לענין צו ההריסה, והסתפקו בהקשר זה בעובדה ה"ערומה" - שלא היתה
שנויה במחלוקת - כי המחסן האמור הוקם ללא היתר. להלן תידון כל טענה בנפרד.
לא מצאתי אחיזה לטענה כנגד החלתו של סעיף 212
לחוק התכנון. בית משפט השלום החיל את הוראותיו של סעיף 212 לחוק התכנון מכוח
החלופה שבס"ק (5) שבו; ועל פי ההלכה הפסוקה, יש למושג "שאינו בר
עונשין" שבס"ק זה משמעות מרחיבה, הכוללת כל מקרה שבו לא ניתן להעמיד את
הנוגע בדבר לדין פלילי מכל סיבה שהיא (ראה, בין היתר, ע"פ 874/78, לה(1) 678,
סואעד ואח'). במקרה דנן - כמו בזה שבע"פ 874/78 הנ"ל - נמצא כי לא ניתן
להעמיד את המערער לדין בקשר לבניית המחסן ללא היתר, בשל אי ידיעת המועד שבו הוקם
המחסן - שנים ארוכות לפני הגשת כתב האישום - ובהתחשב בכך שבפרק הזמן הממושך שחלף
מאז הקמתו לא נקטה הרשות נקטה בצעדים להריסתו והשלימה עם קיומו על ידי גביית מסים
בגינו. ב"כ המערער הסכים בבית משפט השלום, כי אכן כאלה הם פני הדברים; ולמעשה
היתה זו יוזמתו להעברת פסי הדיון מהאישום הפלילי לבקשה למתן צו הריסה. במצב דברים
זה - דינה של טענת ב"כ המערער בהקשר זה להידחות.
לצד הטענה האמורה, הוסיף ב"כ המערער טענה
נוספת בענין החלתו של סעיף 212 לחוק התכנון והיא: כי זיכויו של מרשו מן העבירה
שיוחסה לו בכתב האישום על ידי בית המשפט המחוזי, חוסמת את הדרך בפני החלתו של סעיף
212(5) לחוק התכנון. עמדה זו סומך ב"כ המערער על כך, שהוראות סעיף 212
הנ"ל מדברות במצב שבו "נעברה עבירה" - כאמור במפורש בפתיח
לסעיף 212 - וב"מי שביצע את העבירה", כאמור ברישת הסעיף 212(5);
ואילו המערער "זוכה" מן העבירה (ההדגשות שלי - י.ק.).
גם בטענה זו אין ממש: "זיכויו" של
המערער - אינו אומר שהמחסן לא נבנה בעבירה; ומקובלת עלי, בהקשר זה, עמדתו של בית
המשפט המחוזי בנצרת בע.פ. 224/91 (פ"מ , תשנ"ב, (3) 332, בענין מוחמד
סאלח פלאח) לפיה אין מניעה להחיל את סעיף 212(5) הנ"ל גם לגבי מי שזוכה
בדינו, כאשר הזיכוי אינו שולל את העובדה הבסיסית שהמדובר במבנה שהוקם בעבירה.
במקרה דנא, לא היתה מחלוקת כי המערער הוא זה
שהקים את המחסן ללא היתר - לאמור: כי הוא "מי שביצע את העבירה". זיכויו
ה"טכני" של המערער בשל ביטול האישום - על רקע אי היכולת לקבוע את מועד
הקמת המחסן - ו"המרתו" בבקשה לפי סעיף 212 לחוק התכנון בהסכמתו של בא
כוחו, אינה שוללת את המימצא כי "מי שביצע את העבירה ... איננו בר
עונשין", כאמור בסעיף 212(5) לחוק התכנון. ולא למיותר יהיה להזכיר בהקשר זה
את ההלכה הפסוקה, לפיה רשאית המדינה לפתוח הליך המכוון למתן צו הריסה לפי סעיף
212 הנ"ל על ידי הגשת כתב אישום, כמוסבר בע"פ 874/78 הנ"ל.
סיכומם של דברים: לא היתה מניעה להחיל במקרה
דנן את הוראותיו של סעיף 212(5) לחוק התכנון; ולמעשה נעשה הדבר על דעת ב"כ של
המערער.
ומכאן לטענה האחרת, המתייחסת למשמעותו של
"שיקול הדעת" שמעניק סעיף 212 לחוק התכנון לבית המשפט, ולדרך הנאותה
ליישומו הלכה למעשה.
את החלטתו פותח בית משפט השלום - והחלטתו זו
אושרה, כאמור, על ידי בית המשפט המחוזי - בקביעה כי "בדרך כלל בנין שנבנה ללא
היתר דינו להיהרס"; ומשלא מצא כי הובאו בפניו נסיבות המצדיקות הימנעות ממתן
צו הריסה, נעתר לתביעה.
טענתו של ב"כ המערער היא, כי בכך שגו
שתי הערכאות הקודמות. לשיטתו, המסקנה הנגזרת מנקודת המוצא האמורה היא, כי על
המתנגד למתן צו ההריסה רובץ הנטל לשכנע את בית המשפט שאין מקום ליתן צו כזה; ואין
בלשון הסעיף ובתכלית חקיקתו אחיזה למסקנה כזו.
עמדתו העקרונית של ב"כ המערער נראית לי;
וגם אנכי סבור, שאין בלשון הסעיף אחיזה למסקנה הנגזרת, לכאורה, מן הלשון שבה נקט
בית משפט השלום בהקשר זה.
לשיטתי, יש להבחין בין סמכותו של בית המשפט
להורות על הריסה לפי סעיף 205 לחוק התכנון - בעקבות הרשעה באחריות להקמת מבנה ללא
היתר - לבין הסמכות הנתונה לבית המשפט בסעיף 212 לחוק התכנון להורות על הריסת מבנה
שהוקם ללא היתר, ללא קשר להרשעה. תכליתו של צו הריסה לפי סעיף 205 הנ"ל היא,
להחזיר את המצב לקדמותו ולסלק מבנה שהוקם תוך הפרת החוק לבל ימצא חוטא נשכר; בעוד
שתכליתו של צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל היא, שמירת הסדר הציבורי ומניעת מטרד
מן הציבור בשל עצם קיומו של מבנה בלתי חוקי. לא בכדי מדבר סעיף 205 הנ"ל
ב"אמצעים נוספים" לענישתו של עבריין בנייה; ואילו סעיף 212 האמור
מדבר ב"הריסה ללא הרשעה", לאמור - שאין בה משום נקיטה באמצעים כנגד
עבריין בנייה, אלא בהסרת "מכשול" לרבים במובן הרחב של המושג. צו הריסה
לפי סעיף 205 לחוק התכנון מכוון כנגד העבריין; בעוד שצו הריסה לפי סעיף 212 לחוק
האמור מכוון כנגד ה"מבנה" שהוקם שלא כחוק.
כאשר מדובר בהריסה מכוח הסמכות שבסעיף 205
לחוק התכנון, די לה לתביעה בקיומה של הרשעה בהקמת מבנה ללא היתר; והכלל שקבע בית
משפט השלום כנקודת מוצא למתן צו ההריסה במקרה דנן - "אכן, בדרך כלל בנין
שנבנה ללא היתר דינו להיהרס" - כוחו יפה בהקשר זה.
ברם, כאשר מדובר בבקשה למתן צו הריסה ללא
הרשעה - לפי סעיף 212 לחוק התכנון - שונים פני הדברים. בהקשר זה, אין די לה למדינה
בהוכחה כי נתקיימו התנאים המקימים את הסמכות לצוות על ההריסה ועליה להוכיח כי
בנסיבות הענין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של "ענין ציבורי"
חשוב; כאשר בפני המתנגד למתן הצו פתוחה האפשרות להציג שיקולים התומכים בהתנגדותו.
צו הריסה ינתן רק במקום ששיקולי ה"ענין הציבורי" גוברים על השיקולים
האחרים שמציג המתנגד. העובדה שהמבנה נושא הבקשה הוקם ללא היתר, מהווה תנאי
יסודי לסמכותו של בית המשפט לפי סעיף 212 לחוק התכנון; ומקובל עלי שעצם הקמתו של
המבנה שלא כחוק מהווה שיקול נכבד להריסתו. ברם, ככלל, לא יהיה די בשיקול זה לבדו
כדי להכריע את הכף בזכות מתן צו הריסה; ועל בית המשפט לבחון אם בנסיבות הענין
מחייב הענין הציבורי את הריסת המבנה.
אמנם, לשון הפתיח של סעיף 212 הנ"ל מדברת
בסמכות "לצוות כאמור בסעיף 205"; ולכאורה - מתבקשת מכך המסקנה כי המדובר
ב"סמכויות" זהות בכל הקשור ליישומן. ברם, ההבחנה בקשר ליישום הסמכות
הקבועה בשני הסעיפים האמורים, נעוצה באופיה של הסמכות ובתכלית יישומה ולא בלשון
המבטאת אותה. על מנת להצדיק מתן צו הריסה, על בית המשפט לבדוק כל מקרה "לאור
נסיבותיו ומול הנסיבות הייחודיות של המקרה, גם יתן בית המשפט את דעתו לאינטרס
הציבורי שחוטא לא יצא נשכר, וכי אין להתיר התרחבות האנדרלמוסיה בכל הנוגע לחוקיות
הבניה" (מתוך רע"פ 3460/94, מאדי עלי סואעד, דינים עליון לו, 359).
יהיו, איפוא, מקרים שבהם יגיע בית המשפט לכלל
מסקנה כי יש הצדקה ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל בשל כך, שבנסיבות
המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק "לאינטרס
הציבורי שחוטא לא יצא נשכר"; יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה למתן הצו במניעת
ה"אנדרלמוסיה" שיוצרת בניה ללא היתר; ויהיו מקרים שבהם תימצא ההצדקה למתן
הצו ב"מטרד" שיוצר המבנה שנבנה שלא כחוק. ברם, על מנת להגיע לכלל המסקנה
האמורה, על בית המשפט לעמת כנגד השיקולים "הציבוריים" האמורים - שאינם
מהווים, כמובן, רשימה ממצה - את השיקולים ה"אישיים" של המתנגד להריסה;
ומטבע הדברים, שתהיינה, בודאי, נסיבות, שבהן יגברו השיקולים ה"אישיים"
על השיקולים ה"ציבוריים", והמבנה שהוקם שלא כחוק לא יהרס. (ראה:
ע"פ 318/81, לה(3)679 ג'רסי; ועיין - ע.פ. 489/94, בית המשפט המחוזי,
תל-אביב-יפו).
במקרה שבפנינו, לשון ההחלטה שניתנה בבית משפט
השלום - ואושרה על ידי בית המשפט המחוזי - אומרת, על פניה, כי בית המשפט שקל
היענות לבקשת המדינה ליתן צו הריסה, כאילו היה המדובר בצו לפי סעיף 205 לחוק
התכנון ולא מכוח ההוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 212 לחוק זה, כמבואר לעיל.
ברם, עיון בפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום
ובחינת ההחלטה כולה מלמדים כי בפועל לא כך הם פני הדברים.
בשתי ההחלטות שבהן דחה בית המשפט את הדיון עד
שניתנה ההחלטה נאמר: באחת - כי הדחייה ניתנת "להוכחות לגבי הצדקת מתן צו
הריסה"; ובשנייה - כי הדחייה ניתנת "לשם בחינת השאלה אם יש הצדקה
למתן צו הריסה" (ההדגשות שלי - י.ק.). התבטאות זו של בית המשפט מלמדת, כי
בית המשפט היה ער לחובתו למצוא "הצדקה" למתן צו ההריסה וכי הצדדים רשאים
להביא הוכחות מטעמם לענין זה.
ואילו ב"החלטה", בית המשפט לא הסתפק
בציון נקודת המוצא האמורה, כבסיס למתן צו ההריסה; אלא - הוסיף וציין את העובדה,
שהצריף "היה קיים שנים רבות ורשויות שונות שנתחלפו לא נקטו נגדו
באמצעים" ועימת כנגד שיקול זה את הצורך "להכניס סדר בענין זה". עוד
הוסיף בית המשפט בהחלטתו כבסיס לעיכוב ביצוע הצו - כי במחסן "מתנהל עסק גם
הוא לא מהיום. לא שמעתי, לא מצד זה ולא מצד זה כי קיומו של המבנה מפריע בשלב זה
לענין תכנוני כלשהו".
הינה כי כן, עמדו בפני בית המשפט השיקולים בעד
ונגד מתן צו ההריסה, ככל שהצדדים הציגו בפניו; ועל אף "נקודת המוצא"
הנחרצת לכאורה - שיקולים אלה נשקלו ועל פיהם ניתן הצו כפי שניתן.
ולא למיותר יהיה להדגיש, כי המערער לא ניצל את
שתי דחיות הדיון שעליהן הורה בית המשפט לשם הצגת שיקולים נוספים, מעבר לאלו שהוצגו
על ידי בא כוחו; וכי הוא עצמו לא טרח להתייצב בבית המשפט ביום שבו נדונה והוכרעה
בקשת המדינה.
במצב דברים זה, על אף התבטאותו של בית משפט
השלום בראשית החלטתו, אין לומר כי בית המשפט לא שקל את ענין מתן ההריסה, כדרוש
לעשיית שימוש בסמכות המיוחדת הקבועה בסעיף 212 לחוק התכנון.
עם זאת, בהתחשב בתחושתו הלא נוחה של המערער
לנוכח "נקודת המוצא" שקבע בית משפט השלום בהחלטתו, היינו מוכנים לשקול,
במהלך הדיון, את החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שתינתן לבעלי הדין הזדמנות
לחזור ולטעון בהקשר זה. ב"כ המדינה הסכימה לכך. ברם, ב"כ המערער סירב
וטען כי אם יש מקום להחזרת הדיון לבית משפט השלום - מן הדין שהתיק יוחזר לדיון
מחדש; ולכך אין הצדקה בהתחשב בכך שהמערער לא ניצל את ההזדמנויות החוזרות שניתנו לו
על ידי בית המשפט להתייצב בפניו ולהציג את טענותיו.
סיכומם של דברים, לא שוכנעתי כי בית משפט
השלום לא שקל נכונה את בקשת התביעה למתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון, על אף
הדרך שבה באו הדברים לכלל ביטוי בהחלטתו; והנני מציע לחברי לדחות את הערעור.
ש ו פ ט
השופטת
ט. שטרסברג-כהן
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט
י. טירקל
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י. קדמי.
ניתן היום, ז' בשבט תשנ"ח (3.2.98).
ש
ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
97034900.H02