אברהם(אסיר) נ' צבא הגנה לישראל - הפרקליטות הצבאית ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 34865-12-24 לפני: כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופט יחיאל כשר העותר: בר אברהם נגד המשיבים: 1. הפרקליטה הצבאית הראשית 2. מפקד פיקוד הצפון 3. הוועדה לעיון בעונש עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים; הודעת המשיבים מיום 23.12.2024; תגובת העותר מיום 25.12.2024 להודעה מטעם המשיבים בשם העותר: עו"ד אופיר ברמלי; עו"ד לימור ברמלי בשם המשיבים: עו"ד יונתן ברמן; עו"ד מטר בן ישי פסק-דין השופט חאלד כבוב: עניינה של העתירה בבקשה העותר כי נוציא מלפנינו צו על-תנאי המורה למשיבה 1, או למי מטעמה, לבוא וליתן טעם מדוע הורו על ביטול החלטת משיב 2 להקל בעונש המאסר בפועל שנגזר על העותר. בתמצית, ביום 12.09.2024 העותר הורשע ודינו נגזר במסגרת הסדר טיעון, בגין עבירות נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, והתנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). לפי עובדות כתב האישום המתוקן, העותר נתפס – בעת שירותו כנגד במילואים במלחמת 'חרבות ברזל', בה הוא נטל חלק פעיל כלוחם מראשית המלחמה ועד ליום מעצרו בתאריך 02.04.2024 – כשהוא נושא שלושה רימוני רסס צבאיים מוחבאים ברכבו. כעולה מגזר הדין, החקירה נפתחה נוכח מידע מודיעיני ו"מן הפרטים הנוספים עלה כי [העותר] החזיק בכלי הרכב האמור [גם] סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של 0.34 גרם נטו". בהסכמת הצדדים, לה נעתר בית המשפט, נגזרו על העותר 24 חודשי מאסר בפועל לצד מאסר מותנה בן תריסר חודשים, קנס בסך של 26,000 ש"ח והורדה לדרגת טוראי. בעתירה הוסבר כי לאחר שפסק הדין הפך לחלוט פנה העותר, כפי זכותו, למשיב 2 כדי שהלה ימתיק את עונשו. ביום 15.10.2024 החליט משיב 2 להקל בעונשו בדרך של הפחתת שישה חודשים, ובנתון לכך העותר עתיד היה לסיים את ריצוי עונשו ביום 01.10.2025. בהתאם, הוגשה בקשה מטעם העותר למשיבה 3, היא הוועדה לעיון בעונש מכוח חוק השיפוט הצבאי (להלן: הוועדה). זאת, מכיוון שביום 01.01.2025 – העותר עתיד היה לסיים ריצוי של מחצית מעונשו, בהתאם להחלטה מיום 15.10.2024, ועל כן עניינו יכול היה לבוא לפני הוועדה. ברם, משהתבקשה התייחסות הפרקליטות, התברר כי בהחלטת משיב 2 נפלו פגמים המצדיקים את ביטולה וקבלת החלטה חדשה תחתיה, תוך מתן הנמקה ולאחר היוועצות עם משיבה 1. בהתאם נטען, כי העותר לא זכאי כי ענייננו יידון בפני הוועדה בעת הרלוונטית. משכך, ולאור העובדה שהוועדה עתידה להתכנס במהלך חודש ינואר 2025, תוארה דחיפות ממשית במסגרת כתב העתירה לסעד מן הצדק מכוח סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה. כל זאת, תוך שנטען כי התערבותה של משיבה 1 נעשתה בחוסר סמכות; תוך פגיעה בלתי מידתית בזכויות העותר; ותוך קיום הליך בלתי תקין. כן הודגשה הפגיעה בשיקול הדעת ובסמכות המוקנית למשיב 2 בנדון. מעיון בנספח ה לעתירה עלה, כי מענה מנומק ניתן לעותר במסגרת מיצוי ההליכים. זאת, עת הוסבר לבאת-כוחו, במכתב מיום 08.12.2024, כי נכון לאותה עת טרם התקבלה החלטה חדשה בעניינו של מרשה; וכי ההחלטה מיום 15.10.2024 התקבלה ללא התייעצות עם משיבה 1 וללא נימוקים כדבעי, חרף הוראות סעיף 443 לחוק השיפוט הצבאי ופקודת מטכ"ל 33.0314 בדבר "נוהל הטיפול בבקשות חנינה, מחילה או הקלה בעונש המתייחסות לפסקי דין של בתי דין או בתי משפט צבאיים". כן הוער, כי למשיב 2 נמסר במסגרת ההיוועצות שהעותר "הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון שהיה מקובל עליו, שהביא בחשבון את השיקולים שציין [העותר] בבקשתו ואשר הקל משמעותית בעונש שנגזר עליו, ביחס לרמת הענישה הנוהגת. בהקשר זה הוטעם, כפי שגם נכתב בחוות דעת הפרקליט, כי כאשר מדובר בעונש שהוא פרי הסדר טיעון, ראוי, ככלל, להקל בעונש רק אם מוצג מידע חדש, שלא היה בפני בית הדין הצבאי, או שהתקיימו באותו מקרה טעמים חריגים ויוצאי דופן". לאחר עיון בעתירה הוריתי, בהחלטתי מיום 13.12.2024, כי "בנסיבות העניין, ומבלי שנעלם מעיני האמור בנספח ה לעתירה, משיבים 2-1 יגישו תגובה מקדמית תמציתית עד ליום 25.12.2024". ביום 23.12.2024 הוגשה הודעה מטעם המשיבים. במסגרתה, ביקשו הם לעדכן כי עניינו של העותר נבחן מחדש על-ידי משיב 2 וביום 16.12.2024 התקבלה החלטה חדשה בנדון. כעולה מן ההחלטה, משיב 2 החליט, לאחר הליך היוועצות ועיון בגזר דינו של העותר, ולאחר שהובן כי החלטתו הקודמת התקבלה תוך ביצוע הליך מינהלי לא תקין, כי יש אכן יש לבטל את ההחלטה מיום 15.10.2024 ולדחות את בקשת העותר להקלה בעונש. בנסיבות אלו טענו המשיבים, כי אין עוד מקום לברר את העתירה במתכונתה הנוכחית, שיסודה בתשתית עובדתית שונה; ומשכך היא ממוקדת במשיבה 1, ולא בהחלטתו העדכנית של משיב 2. אשר על כן הציעו המשיבים כי העתירה דנן תימחק, תוך שמירת טענות העותר ביחס להחלטה החדשה, ככל שהוא יסבור שיש עילה להעמידה בפני ביקורת שיפוטית. בהחלטתי מיום 24.12.2024 קבעתי כי "בשים לב לאמור בהודעת המשיבים (ובפרט האמור בסעיף 5 בה) יודיע העותר עד ליום 30.12.2024 האם הוא עומד על עתירתו כפי מתכונתה הנוכחית". בהתייחסות מטעם העותר מתאריך 25.12.2024 צוין, כי לשיטתו השינוי בתשתית העובדתית, שחל לאחר הגשת העתירה, אינו יכול לשמש עילה למחיקתה. הודגש, כי השינוי הוא זה שהתבצע בהליך שגוי, באופן לא תקין ובניגוד לדין. כן נטען, כי בהתנהגות מעין זו יש משום חוסר תום לב משווע, אשר בית המשפט לא יכול להתעלם ממנו. עוד הוער, כי המשיבים הסתפקו בציון הפגמים שנפלו בהליך קבלת ההחלטה באופן לאקוני, מבלי להסביר האם מדובר בפגם היורד לשורש ההליך או האם נשקלה על-ידי משיב 2 חלופה שמידת פגיעתה בעותר פחותה. זאת ועוד נטען, כי לכאורה, ההחלטה השנייה התקבלה על יסוד אותה תשתית, אך תוך שניתנה למשיבה 1 האפשרות לשטוח טיעוניה בפניו בכתב ובעל-פה, באופן המעלה חשש כבד כי ההחלטה החדשה לא עומדת בכללי המשפט המינהלי. בנתון לאמור, התבקשנו לדחות את הבקשה למחיקת העתירה, ולהורות על קיום דיון דחוף בעתירה דנן במתכונתה כדי להכריע בסעד שהתבקש על-ידי העותר. לאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, ומבלי שנעלמו מעיני טענות העותר המפורטות לעיל, לרבות אלו ביחס להחלטה החדשה שהתקבלה בעניינו, סבורני כי אין מנוס ממחיקת העתירה, במתכונתה, נוכח השינוי שחל מעת הגשתה (ראו, למשל: בג"ץ 1158/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 6 (29.03.2023)). חרף טענות העותר ההחלטה החדשה שהתקבלה היא בבחינת שינוי מהותי בתשתית העובדתית, והיא דורשת תיקונים משמעותיים בכתב העתירה, אשר בעטיים מצאתי כי יש להורות על מחיקתה (והשוו לבג"ץ 3934/17 פלוני נ' השר לביטחון פנים, פסקה (24.07.2017) 6). ברי כי טענות העותר, הן אלו שפורטו בעתירתו הן אלו שפורטו בהתייחסות שהוגשה מטעמו – שמורות לו, ככל שיבחר לנקוט בהליך נוסף בהתאם לכל דין. סוף דבר: העתירה נדחית בזאת ללא צו להוצאות. ניתן היום, כ"ט כסלו תשפ"ה (30 דצמבר 2024). נעם סולברג שופט חאלד כבוב שופט יחיאל כשר שופט