פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3483/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3483/09 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 31.3.09 בתפ"ח 925/04 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז וא' ואגו בשם המערער: עו"ד דניאל גרפונקל-גוסטבו בשם המשיבה: עו"ד אורי כרמל פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. כנגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום (פ"ח 925/04), הכולל שלושה סעיפים. סעיף האישום הראשון מייחס לו מספר עבירות של תקיפת בן זוג, לפי סעיפים 379 ו-382(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ועבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. סעיף האישום השני מייחס לו עבירה של תקיפת בן זוג, לפי סעיפים 379 ו-382(ב)(1) לחוק העונשין; מספר רב של עבירות איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין; עבירה של היזק לרכוש במזיק, לפי סעיף 452 לחוק העונשין; ועבירה של פגיעה בפרטיות, לפי סעיף 5 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. בסעיף האישום השלישי הואשם המערער בעבירה של הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין. 2. כפי שעולה מכתב האישום, במספר הזדמנויות תקף המערער את המתלוננת, אשר היתה בת זוגו. על פי הנטען, בחודש אפריל 2003, בשעה שבני הזוג נפרדו, הגיע המערער לביתה של המתלוננת, קילל אותה, סטר לה והרים את חולצתה בניגוד לרצונה. לאחר מכן פשט את בגדיה בכוח, חרף התנגדותה, ובעל אותה ללא הסכמתה. לאחר מספר דקות הפסיק המערער את מעשיו, ועזב את הדירה. בתגובתו לכתב האישום כפר המערער במיוחס לו, אך במהלך הדיון הגיעו הצדדים להסדר טיעון, לפיו הומרה עבירת האינוס בעבירה של מעשה מגונה, והמערער הודה במיוחס לו. במסגרת הטיעונים לעונש הוגש לבית המשפט תסקיר מטעם שירות המבחן, ממנו עלה כי המערער אינו מודה בביצוע המעשה המגונה, ולפיכך התיר לו בית המשפט לחזור בו מהודאתו, והמשיך בשמיעת הראיות. בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז ו-א' ואגו) זיכה ביום 7.12.2008 את המערער מהעבירה של הדחה בחקירה והרשיעו ביתר העבירות שיוחסו לו, כאשר הרשעתו בעבירת האינוס נעשית ברוב דעות, כנגד דעתה החולקת של השופטת מרוז. דעת המיעוט קבעה כי המערער אכן בעל את המתלוננת בניגוד לרצונה, אולם לא הוכח מעבר לספק סביר כי היה מודע להתנגדותה. לטעמה של שופטת המיעוט, התעורר ספק באיזה שלב המתלוננת העמידה את המערער על סירובה, כמו גם אודות מידת הבנתו את הסיטואציה, באם אכן הבין כי בכתה בשל סירובה למעשה המיני שביצע בה. מנגד, קבעה דעת הרוב כי אמירותיה של המתלוננת, כמו גם אמרותיו של המערער, מצביעות בבירור על כך שהמתלוננת התנגדה מפורשות לקיום יחסי המין, ואין בסערת רוחו של המערער כדי לפטרו מאחריות למעשה משלא שעה להתנגדותה. 4. ביום 31.3.2009 גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של שלושים חודשי מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו ושנים עשר חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. בית המשפט התייחס בגזר דינו מחד גיסא להתנהגותו האובססיבית והאלימה של המערער כלפי המתלוננת, ומאידך גיסא לנסיבות ביצוע העבירה ולעובדה שהמתלוננת מחלה לו על מעשיו. 5. מכאן הערעור שבפנינו, המופנה כנגד הרשעתו של המערער בעבירת האינוס ולחילופין כנגד חומרת העונש. טענות הצדדים 6. לטענת בא כוח המערער, שגתה דעת הרוב בבית המשפט המחוזי משקבעה כי המערער היה מודע לכך שהמתלוננת אינה מעוניינת בקיום יחסי המין. לטענתו, התנגדותה זו בוטאה אך במהלך האקט המיני, ובעקבות זאת חדל המערער ממעשיו. לטענתו, המתלוננת עצמה לא ראתה במעשים אלו משום אינוס, ואף לדעתה המערער לא היה מודע להתנגדותה. לפיכך נטען כי לא זו בלבד שיש בכך כדי לשלול את היסוד הנפשי בעבירה בשל אי מודעות המערער לאי ההסכמה, אלא שיש בכך אף כדי ליצור ספק סביר שמא כלל התקיים המעשה. עוד טוען הוא כי הודאתו של המערער בחקירתו במשטרה כי בעל את המתלוננת בניגוד לרצונה מקורה במצבו הנפשי הקשה בעת החקירה ומאי הבנתו את השפה העברית. בכל אלו מבקש בא כוח המערער כי נעדיף את עמדתה של דעת המיעוט ואת טעמיה, על פני עמדתה של דעת הרוב. לחילופין מבקש המערער כי נקל בעונש שנגזר עליו. 7. מנגד סומכת המשיבה ידה על דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, בטענה כי דעת המיעוט שגתה בהתמקדה על הקשר שגוי של המקרה, לפיו המערער והמתלוננת הינם בני זוג, בשעה שבעת האירוע היו השניים פרודים זה מזו. לטענת המשיבה, סירובה של המתלוננת לקיום יחסי המין היה סירוב ברור וחד משמעי, בעוד שהמערער מלכתחילה הגיע לדירתה מתוך כוונה להכניעה בכוח ולבעול אותה מכיוון שהיא מתמסרת לאחרים. דיון 8. במרכז הרשעתו של המערער מצויה עדותה של המתלוננת, אשר התקבלה כמהימנה על ידי בית המשפט המחוזי, ולא בכדי. הן מתלונתה במשטרה והן מעדותה בפני בית המשפט עולה כי מדובר במי שאין בליבה על המערער, ואין היא מבקשת לסבכו בפלילים. יתרה מכך, אף המערער תולה רבות מטענותיו במתלוננת עצמה, משטענה היא שלא ביצע בה מעשה אינוס, שכן כלל לא היה מודע למעשיו. 9. לנוכח זאת, ולאור ממצאי המהימנות הברורים אותם קבע בית המשפט המחוזי ביחס לעדותה, אין כל מקום להתערב בקביעתו לפיה אין ספק כי המערער בעל את המתלוננת בניגוד לרצונה. השאלה הנותרת, אם כן, הינה סוגיית המחשבה הפלילית, דהיינו – האם המערער היה מודע לאי הסכמתה לבעילה. בעניין זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, חרף התרשמותה של המתלוננת כי לא כך הוא, הרי שאין בדעתה זו, לנוכח עובדות האירוע, כדי לבסס מסקנה משפטית אודות אחריותו של המערער. כך גם לתחושותיה הסובייקטיביות בעקבות האירוע ולהתייחסותה אליו כאל אירוע שאינו מהווה אינוס יש ליתן משקל בעת גזירת העונש – כפי שאכן עשה בית המשפט המחוזי, אולם אין בהן כדי לשנות מהשאלה המשפטית בדבר הרשעתו של המערער. 10. אמנם, בשנים האחרונות תופסת תאוצה המגמה ליתן מקום לקורבן העבירה במסגרת ההליך הפלילי. בעקבות חקיקתו של חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001 נתפס כיום קורבן העבירה כחלק אינטגרלי מההליך הפלילי, אף אם אינו צד בפועל להליך. אלא שככל שמתקדמת מגמה זו, יש להבחין שאין היא מכוונת לשינוי מושכלות ראשונים בהליך הפלילי, לפיהם מדובר בהליך המתקיים בין המדינה ובין הנאשם, כאשר על האחרון לתת את הדין על מעשיו בפני החברה כולה, ולא בפני הקורבן הפרטני בו פגע. אין בכך כדי לבטל את ההתייחסות לקורבן, אולם התייחסות זו מוגבלת מטבעה לתהליכים הפריפריאליים לליבת ההליך הפלילי – קביעת אחריותו של הנאשם (והשוו ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' ביטון (טרם פורסם, 23.7.2009), פסקאות 8-9 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל). כך, הגם שהמתלוננת עצמה מבקשת למעט ממעשיו של המערער, הרי שדבריה הברורים מצביעים על כך שביצע בה מעשה אינוס, ואף אם מחלה לו על כך, הרי שאין החברה רשאית לעשות כן. 11. מעדותה של המתלוננת בפני בית המשפט המחוזי עולה בבירור כי התנגדה לקיום יחסי המין באופן מילולי עוד בטרם התחילו, ולכל אורך האירוע, החל משעה שהמערער הרים את חולצתה בניגוד לרצונה, מיררה בבכי היסטרי. חרף כל זאת בעל אותה המערער, והפסיק רק לאחר המשך התנגדותה. כפי שעולה מפרוטוקול עדותה מיום 10.10.2004: "באותו יום הוא הגיע לדירה והתחיל עם הקללות, אחרי זה הוא הפשיט אותי, כשאמרתי לא הוא אמר שאני עושה את זה עם כל אחד אז למה שאני לא אעשה זאת איתו. הוא התחיל בקיום היחסים וכשראה שאני באמת בהיסטריה הוא הפסיק ואמר שהוא מצטער וביקש ממני להירגע." דברים נחרצים אלו עולים במיוחד מחקירתה הנגדית בידי בא כוח המערער: "ש. למה את חושבת שהוא אמר שהוא לא צריך את זה והוא הפסיק [?] ת. הוא נפסיק כי אולי באותו רגע הוא הבין שהוא עושה משהו לא נכון. הוא לא עשה את זה למטרת הנאה, הוא פשוט לא ידע מה הוא עושה ועשה את המעשה הזה והוא הפסיק. אני בכיתי, הייתי בהלם, הייתי היסטרית ואז הוא ראה שזה רציני והוא הפסיק. ש. לפני כן בכית [?] ת. לפני כן גם בכיתי. אבל כשהתחלנו לקיים יחסי מין הוא ראה שזה לא כרגיל ושאני לא משתפת איתו פעולה. ש. את זה הוא הבין תוך כדי קיום יחסי המין [?] ת. כן. ש. עשית זאת בלי חשק ורצון [?] ת. אני לא רציתי לעשות את זה בכלל. ש. הוא לא מצא שיתוף פעולה [?] ת. עם כל הכבוד הוא 1.90 מ' והוא שוקל 80 קילו והוא גבר, מה יכולתי לעשות? ש. יכול להיות שלקח לו זמן להבין שאת לא רוצה [?] ת. יכול להיות. למרות שאמרתי מההתחלה שאני לא רוצה, יכול להיות שהוא פשוט לא הקשיב או לא הבין. יש מקרים שאנשים לא רוצים לשמוע. אמרתי "לא, תעזוב אותי", לא צעקתי, אמרתי ובכיתי. ש. יכולת לצאת [?] ת. לא ש. למחרת המשכתם לקיים יחסי מין רגילים [?] ת. לא, בכלל לא." ... ש. יכול להיות שכן קיימתם יחסי מין אלא שהוא ראה שאת לא משתפת פעולה ולכן הפסיק [?] ת. כשאומרים "לא"... ש. יכול להיות שהוא הבין שיחסי המין בהסכמה וכאשר תפס שאת מתכוונת כשאת אומרת "לא" הוא הפסיק [?] ת. אמרתי את הלא לפני שהוא התחיל. אמרתי לא כשהוא הוריד לי את החולצה. אמרתי לו לא והוא אמר שאם אני שוכבת עם כל אחד אז למה הוא לא. אני חושבת שהוא לא הבין בכלל מה הוא עושה. ש. ידעת שהוא לא הבין [?] ת. אני חושבת, אני לא בטוחה." מעדותה של המתלוננת עולה בבירור כי לא זו בלבד שלא שיתפה פעולה עם קיום יחסי המין והגיבה למעשי המערער בבכי היסטרי, אלא אף התנגדה באופן מילולי לבעילתה בידי המערער. משכך, אמירתה המהוססת, לפיה ייתכן והמערער לא היה מודע להתנגדותה, מאבדת מתוקפה, בהיעדר טענה לפיה קם סייג לאחריותו של המערער מחמת אי שפיותו. ודוק, לא ניתן אף להתעלם מאמרתה של המתלוננת כי ככל שהמערער לא היה מודע להתנגדותה המפורשת היה זה משום שבחר שלא להקשיב לה או לא להבינה (ראו בהקשר זה ע"פ 4930/07 טולדו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.12.2009), פסקאות 21-23 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר; וכן ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 893-897 (2001) (להלן: עניין אזולאי)). 12. לאור זאת, איני מקבל את קביעתה של דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, לפיה מתעורר ספק האם המתלוננת הבהירה את סירובה לקיום יחסי המין בטרם החלו. המתלוננת חוזרת שוב ושוב בעדותה – אשר כאמור נתקבלה כמהימנה ביותר – על כך שהתנגדה מפורשות ובאופן מילולי ליחסי המין אף בטרם החלו. קביעה לפיה בהתנגדות זו אין די, יוצאת כנגד לשונו הברורה של החוק, המתמקד באי הסכמתה של האישה לקיום יחסי המין, ויש בה כדי להקים לתחייה את הדרישה להתנגדות אקטיבית כנגד מעשה האונס, דרישה החותרת תחת עקרון השמירה על האוטונומיה של האדם ביחס לנעשה בגופו. כפי שציין בית משפט זה בעבר: "גופם של איש או של אישה הוא לעולם שלהם, ואין אישה הופכת חופשית לכול בשל כך שהיא מקיימת יחסים עם זה או אחר. הרצון לחזר אחרי אישה כדי לזכות בחסדיה, בין אם כבר זיכתה בהם מאן דהוא אחר ובין אם לאו, הוא לגיטימי, אך כך גם הזכות שלה לברור לעצמה בן-זוג ולהחליט בעצמה מהו שהיא מסכימה לו ומה לא." ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 321 (1993)). בהתאם, משהשמיעה המתלוננת את התנגדותה באזני המערער, אין בידי המערער להינקות באמצעות טענה כי לא היה מודע להתנגדות זו. הימנעותו ממתן התייחסות מספקת להתנגדותה, או אי הפנמתו את המסר הגלום באמירה הפשוטה – "לא", יורדת לשורש הפסול במעשיו, ואין היא יכולה לשמש כסייג לאחריותו הפלילית. על דברים ברורים אלו חזר בית המשפט באותו עניין, במילותיו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין: "ועל כך נאמר אנו, בלשון צלולה ובלא פקפוק וגמגום: כשאישה אומרת "לא" היא מתכוונת ל"לא" כמשמעותו בחיי יום-יום וכהוראתו במילון. כך אישה, כך גבר, כך ילד, כך ילדה, כך זקן, כך זקנה, כך כל אדם. "לא" הוא לעולם "לא", ואין "לא " שהוא "כן". אין עיוור פיקח ואין שיכור פיכח, אין חכם טיפש ואין ותרן עיקש, אין שחור שהוא לבן ואין לילה שהוא יום – והכול אם מדברים אנו בלשון בני-אדם. "לא" הוא "לא". אישה האומרת "לא" והגבר מתייחד עמה על-אף אותו "לא", הייחוד הוא שלא בהסכמתה והמעשה הוא מעשה אינוס." (שם, בעמ' 378, וראו שם, בעמ' 344 ובעמ' 360). הד נוסף לאמיתה בסיסית זו ניתן למצוא במילותיה של חברתי הנשיאה בעניין אזולאי: "אכן, קיום יחסי-מין בהסכמה עשוי להיות תוצאה של דינמיקה המתפתחת ליחסי קירבה, לגילוי מאוויים ורגשות, גם אם קדם לכך סירוב מילולי מצד האישה. זהו אותו הליך של "שינוי לבבות" אשר פסיקתנו התייחסה אליו. אולם קיומה של אפשרות כזו אינו ממעיט מתוקפה וממשמעותה של הבעת אי-הסכמה מילולית. בהוכחת ביטוי מילולי של אי-הסכמה מצד האישה מוכיחה התביעה לכאורה הן את הנסיבה של אי-ההסכמה והן את עובדת הבאתה למודעותו של הנאשם. בדרך-כלל, בהיעדר ראיות חיצוניות או נסיבות שיש בהן כדי לסתור את אי-ההסכמה שהוכחה כאמור, יעבור הנטל המשני לנאשם להראות כי חל שינוי אשר בא לידי ביטוי במילים או במעשים מצד האישה, שיש בהם כדי לשלול את המשמעות שיש לייחס לאי-ההסכמה שהובעה על-ידיה מלכתחילה בסמוך למעשה האישות" (עניין אזולאי, בעמ' 898). למותר לציין, כי ראיות מסוג זה, המצביעות על כך שלאחר סירובה הראשוני שינתה המתלוננת את דעתה, לא הובאו בענייננו, ואף עולה בבירור מעדותה שלא כך הוא הדבר. 13. לא זו אף זו, חיזוק משמעותי לעדותה המפורשת של המתלוננת ניתן למצוא בחקירתו של המערער במשטרה מיום 21.2.2004, בה הודה בכך שהמתלוננת אמרה כי אינה מעוניינת בקיום יחסי מין וחרף כך "לקח אותה", הגם שטען שלא השתמש בכוח. מאוחר יותר כפר בכך שקיים עם המתלוננת יחסי מין במועד האמור, וטען כי הודאתו זו נעשתה בשל המצב הנפשי הקשה בו מצוי היה בעת החקירה, אולם אין לקבל טענות אלו, בעמדן בסתירה לתשתית העובדתית אשר נקבעה בהתבסס על עדותה המהימנה של המתלוננת. עיקר המשקל שיש לייחס לדברים אלו נעוץ בכך שעולה מהם בבירור כי חרף הכחשותיו, המערער מודע היה להתנגדותה המילולית של המתלוננת. לכך יש להוסיף, כי מדובר היה בתקופה בה לא היו השניים בני זוג, והמערער הגיע לדירתה של המתלוננת בכדי להתעמת עימה בנוגע לקשרים אותם קיימה עם אחרים. 14. לנוכח כל האמור, שותף אני למסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אשמתו של המערער בביצוע עבירת האינוס הוכחה מעבר לכל ספק סביר. 15. איני מוצא אף מקום להתערב בעונש שנגזר על המערער. אכן, אין לכחד כי נסיבות עבירת האינוס בה הורשע מצביעות על חומרה פחותה, אולם אין בכך כדי לבטל את העובדה שכפה עצמו על המתלוננת בניגוד לרצונה ובהתעלמו מהתנגדותה. מעשיו אלו מצטרפים למסכת ארוכה של פגיעות אלימות במתלוננת, תוך יצירת דפוס של התנהגות אלימה ותוקפנית. תמונה עגומה עולה אף מתסקיר שירות המבחן אשר נערך אודות המערער במסגרת הערעור. בנסיבות אלו, העונש שנגזר על ידי בית המשפט המחוזי הינו שקול ומאוזן, ומבטא היטב את מכלול נסיבות המקרה. 16. אשר על כן, אני מציע לחברותיי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ט באייר התש"ע (13.5.2010). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09034830_H03.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il