מדינת ישראל נ. אלעווד חדר

פסק-דין בתיק ע"פ 3477/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3477/09 ע"פ 5832/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערערת בע"פ 3477/09 והמשיבה בע"פ 5832/09: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 3477/09 והמערער בע"פ 5832/09: אלעווד חדר ערעור על הכרעת הדין מיום 31.7.2008 ועל גזר הדין מיום 1.4.2008 של בית המשפט המחוזי בירושלים בת.פ. 1040/05 שניתנו על ידי כבוד השופט מ' דרורי. תאריך הישיבה: כ"ה בטבת תש"ע (11.1.10) בשם המערערת: עו"ד ג'ויה שפירא בשם המשיב: עו"ד רחל דניאלי; עו"ד ישי שרון בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו שני ערעורים: ערעורו של אלוועד חדר (להלן: המערער) המופנה כנגד הכרעת הדין מיום 31.7.2008 של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' דרורי), וערעורה של המדינה (להלן: המשיבה) המופנה כנגד גזר הדין של בית המשפט המחוזי מיום 1.4.2009. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של ניסיון לשוד בחבורה [לפי סעיף 402(ב) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)] ושוד בחבורה (לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין) וגזר עליו שישה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות וכן שנה מאסר על תנאי, לבל יעבור במשך שלוש שנים מיום מתן גזר הדין עבירת רכוש, לרבות עבירות שוד. העובדות על פי כתב האישום המתוקן 1. המערער, שהינו נהג מונית, קַשַר במועד שאינו ידוע קֶשֶר יחד עם מוסא קראעין (להלן: מוסא), סאמר קראעין (להלן: סאמר) וזיר וואיל (להלן: זיר) לשדוד מוניות בירושלים מבעליהן במטרה להעבירן לתחומי הרשות הפלסטינאית, תמורת בצע כסף. מוסא, סאמר, זיר (להלן: האחרים) והמערער נהגו לאתר מוניות, להתחזות לנוסעים ולהוביל את נהגי המוניות למקומות אשר נבדקו וסומנו מראש כמקומות אפשריים לביצוע השוד. שם, תוך הפעלת אלימות, שדדו או ניסו לשדוד את המוניות מבעליהן. 2. על פי האישום הראשון, ביום 4.9.2005 פנו המערער וסאמר לזיר והציעו לו להצטרף אליהם לשם ביצוע שוד מוניות. זיר נענה להצעה זו בחיוב והשלושה נסעו במוניתו של המערער לכפר סילוואן, שם אספו את מוסא והמשיכו בנסיעה ברחבי העיר ירושלים על מנת לאתר מוניות לצורך גניבתן. בסמוך לשעה 14:30 פנו מוסא וזיר לדרור זילברמן (להלן: המתלונן), נהג מונית אשר נסע ברחוב שמגר בעיר וביקשו ממנו להסיעם לשכונת נווה יעקב. המתלונן הסכים והשניים עלו למונית, כאשר מוסא ישב במושב הקדמי וזיר במושב האחורי. המונית החלה לנסוע לעבר חניון תת קרקעי הממוקם בשכונת נווה יעקב כאשר המערער וסאמר נוסעים לפניה במוניתו של המערער בכדי לוודא שאין במסלול הנסיעה מחסומים או כוחות משטרה. בהגיעם לחניון, ניסה מוסא להוציא את מפתחות המונית ממצת ההתנעה, בעוד זיר מנסה להוציא את המתלונן מרכבו. המתלונן נאבק בשניים כל העת ומשראו אלו כי אין בידם לגבור על המתלונן, גנבו מתוך המונית שני מכשירי טלפון ניידים, עלו למוניתו של המערער ונמלטו מן המקום, כאשר המערער נוהג במונית. בגין מעשים אלה הואשם המערער בעבירות של ניסיון שוד בחבורה וגניבה (לפי סעיף 383 בצירוף סעיף 384 לחוק העונשין). 3. על פי האישום השני, באותו היום המשיכו הארבעה בנסיעה ברחבי העיר ירושלים והחליטו לשדוד מונית מאזור בית החולים "שערי צדק" בירושלים. בסמוך לשעה 16:30 בכניסה לבית החולים, פנה מוסא לעמנואל נורמן (להלן: המתלונן השני), נהג מונית אשר המתין באותה השעה במוניתו, וביקש ממנו שיסיעו לשכונת בקעה בירושלים. המתלונן השני הסכים ומוסא וזיר עלו למונית. גם במהלך נסיעה זו נסעו המערער וסאמר במוניתו של המערער לפני המונית של המתלונן השני בכדי לוודא כי אין במסלול הנסיעה מחסומים משטרתיים או כוחות משטרה. במהלך הנסיעה שוחחו מוסא וזיר עם המערער ועם סאמר, אשר תדרכו אותם לגבי מסלול הנסיעה. בכניסה לכפר אבו טור ביקשו מוסא וזיר מהמתלונן השני לעצור את המונית. בשלב זה ירד זיר מהמונית, אחז במתלונן השני בחוזקה והוציאו מן המונית, ואילו מוסא עבר למושב הנהג ונסע לעבר מחסום א-ראם. בהגיעו לשם אותרה המונית על ידי כוחות הבטחון. מוסא שהבחין בכוחות הבטחון יצא מן המונית וברח לכיוון שכונת נוסייבה, שם נעצר. במקביל, המערער וסאמר אספו את זיר ונסעו עמו מהמקום במוניתו של המערער. בגין מעשים אלה הואשם המערער בעבירה של שוד בחבורה. 4. על פי האישום השלישי, ביום 11.9.2005 במהלך החקירה בתחנת המשטרה במגרש הרוסים, ביקש המערער ממוסא שישתוק בחקירתו בכל הנוגע לחלקו של המערער בפרשה ואמר לו "בבקשה אל תסבך אותי". בהמשך ביקש המערער ממוסא שלא יספר דבר בבית המשפט אודות חלקו של המערער באישומים וכן שאל אותו האם סאמר הזכיר את שמו במהלך החקירה. בתגובה לדברים הבטיח מוסא למערער כי יאמר בחקירתו במשטרה כי הוא לא היה שותף למעשי השוד בגינם הוא נחקר. במעשיו אלו עשה המערער דבר בכוונה על מנת למנוע או להכשיל חקירה פלילית ולפיכך הוא הואשם בעבירה של שיבוש מהלכי משפט (לפי סעיף 244 לחוק העונשין). גרסת המערער 5. במסגרת תגובתו לכתב האישום הכחיש המערער את כל טענותיה של המאשימה לפיהן הוא נטל חלק בפעולות השוד וניסיון השוד הנזכרות במסגרת כתב האישום. כמו כן שלל המערער את היותו מבצע בצוותא. על פי גרסתו הוא התבקש להסיע את סאמר, מכרו, ממקום מגוריו וזאת כנוסע במונית. לטענתו טיבה של הנסיעה לא היה ידוע לו. ראיות המאשימה 6. כתב האישום שהוגש על ידי המאשימה התבסס על הודעותיהם של שלושת האחרים במשטרה, במסגרתן הם חשפו את מעורבתו הלכאורית של המערער במעשים המיוחסים לו בכתב האישום. אולם, כאשר הגיעו אלו להעיד בבית המשפט המחוזי, כעדים מטעם המאשימה, הם שינו את גרסתם ומזערו את מידת מעורבותו של המערער בביצוע העבירות המיוחסות לו. אשר על כן המאשימה ביקשה מבית המשפט לאמץ את הגרסה שנמסרה על ידי האחרים במסגרת הודעותיהם במשטרה, גרסה המפלילה כאמור את המערער כשותף לעבירה ובמקביל להתעלם מגרסתם שניתנה על דוכן העדים בבית המשפט. 7. בית המשפט המחוזי ציין כי בהודעותיהם הראשונות במשטרה ניסו סאמר ומוסא להסתיר את זהותם של המעורבים בעבירה. אולם, בהודעתו החמישית מיום 8.9.2005 סיפר מוסא כי תפקידם של המערער ושל סאמר היה לנסוע לפני המונית אותה התכוונו הוא וזיר לגנוב, וזאת בכדי להזהיר על הימצאות כוחות ביטחון בדרך. במסגרת הודעה זו הדגיש מוסא את חלקו של המערער וטען כי "לא סגרנו איתו כמה הוא צריך לקבל". כמו כן, סאמר בהודעתו השלישית במשטרה מיום 8.9.2005 סיפר כי המערער היה שותף למעשים. במסגרת הודעה זו טען סאמר כי הוא מכיר את המערער מילדותו וכי "הוא נהג מונית ויש לו מונית מסוג פולו". סאמר אמר עוד כי המערער התקשר אליו וסיפר לו על מצבו הקשה, והוא בתגובה הציע לו להשתתף עמו בגניבת המוניות. 8. המאשימה ביקשה להסתמך גם על העימות שנערך בין מוסא לבין המערער. במסגרת העימות דיברו השניים על המסלול בו הם נסעו במשך יום השוד והמערער הקדים את השיחה בבקשה "תגיד כמוני". בנוסף, נערך עימות בין המערער לבין זיר במסגרתו חזר זיר מספר פעמים על כך שהמשטרה יודעת על מעורבותו של המערער. המערער ביקש מזיר שיגיד למשטרה שהוא לא ידע על כוונת האחרים לגנוב מונית, אולם זיר ענה לו כי אין כל טעם שיגיד אחרת, שכן "הבעיה שהם כבר יודעים את הכל... אם אשקר אני אסתבך". טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי 9. כאמור, המאשימה טענה כי יש לבכר את הודעותיהם של האחרים במשטרה על פני עדויותיהם על דוכן העדים בבית המשפט וזאת מכוח סעיף 10א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). לטענתה, הודעותיהם של האחרים במשטרה הינן הודעות קוהרנטיות, בעלות סדר והיגיון פנימי וכן הן אינן סותרות האחת את השנייה. לדבריה, דווקא עדויותיהם של האחרים בבית המשפט אינן הגיוניות ולוקות בסתירות. 10. המערער מנגד ביקש לפסול את הודעות האחרים במשטרה. לטענתו "מחדליה של המשטרה" במסגרת חקירת התיק הפריעו לגילוי האמת שכן שלושת האחרים נחקרו בשפה העברית, וגם כאשר נחקרו בשפת האם שלהם, ערבית, ההודעות תורגמו ונכתבו בעברית. לטענת המערער מחדל זה חזר ונשנה לכל אורך החקירות. בנוסף טען המערער כי המשטרה לא תיעדה את החקירות באמצעי וידאו. המערער טען עוד כי לא ברור אם האחרים אמרו בהודעותיהם כי הוא "נכח" בעת ביצוע העבירות או שמא "השתתף" בביצוען. לדבריו, העדר תיעוד חזותי יצר ערפול זה והסרטת החקירות, אם אכן היתה מבוצעת, היתה מונעת זאת. 11. המערער טען כי אם יחליט בית המשפט המחוזי שלא לפסול את הודעות האחרים במשטרה, עליו להפחית ממשקלן ולתת אמון רב יותר לעדויותיהם בבית המשפט, אשר מהן עולה, כך לטענת המערער, כי הוא היה רק נהג מונית ולא אחד ממבצעי השוד. הכרעת הדין 12. בית המשפט המחוזי קבע אומנם כי הודעותיהם של שלושת האחרים במשטרה עומדות בתנאיו של סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, השתכנע כי מדובר באמרות אמיתיות אשר מגובות על ידי מכלול הראיות שהובאו במהלך המשפט ועל ידי התנהגותם של האחרים ואף קבע כי קיים "דבר לחיזוק", אולם בחר להעדיף, לצורך בדיקת טענותיו של המערער, את עדויותיהם של שלושת האחרים בבית המשפט על פני הודעותיהם במשטרה. בנוסף, יצא בית המשפט המחוזי מנקודת הנחה, לטובתו של המערער, כי האחרים השתמשו במילה "נוכח" בערבית ולא במילה "השתתף" וזקף לחובתה של המאשימה את המחדל של אי רישום החקירה בערבית ואי צילומה בוידאו. 13. על רקע הנחות מוצא אלה בחן בית המשפט את האישומים שיוחסו למערער במסגרת כתב האישום. בית המשפט קבע כי המערער היה מבצע בצוותא של השוד ושל ניסיון השוד. בית המשפט הסתמך על העובדה, שהיתה מוסכמת על שני הצדדים, לפיה המערער הסיע את האחרים למקומות בהם בוצעו עבירות השוד וקבע כי המערער "ידע היטב על ביצוע השוד" (סעיף 114 להכרעת הדין) וכי גרסתו לפיה האחרים שתקו במהלך הנסיעה אינה יכולה להתקבל: "הנאשם (המערער – י.ד.) מתאר מצב בלתי מציאותי: מבצעי שוד – וכזכור, השותפים הודו בביצוע מעשי השוד נשוא כתב האישום – נוסעים בדרך לביצוע עבירה ובחזרה ממנו, ושתקו במשך כל אורך זמן הנסיעה. אדם שמבצע עבירה – וכל שכן קבוצה של אנשים – אינו יכול להסתיר את סערת הרוחות המשתוללות בתוכו" (סעיף 113 להכרעת הדין). קביעתו זו של בית המשפט באה גם על רקע העובדה שנערכו עשרות שיחות טלפון בין סאמר, שנשאר כזכור במונית עם המערער, לבין מוסא, מי שביצע את מעשי השוד בפועל. בית המשפט המחוזי קבע כי לא ייתכן שבשיחות אלה לא הוזכר דבר כלשהו הנוגע לעבירות (סעיף 113 להכרעת הדין). לפי בית המשפט, טענתו של המערער "אינה מתיישבת עם מכלול העובדות והראיות, אף אם לא נקבל את הודעות השותפים במשטרה" (סעיף 114 להכרעת הדין). בהמשך קבע בית המשפט המחוזי כי שלושת המבחנים המבחינים בין מסייע לבין מבצע בצוותא, "מבחן השליטה", "המבחן הפונקציונאלי" ו"מבחן התרומה" מלמדים כי יש לראות את המערער כמבצע בצוותא: "בשני מקרי השוד, הנאשם (המערער – י.ד.) הסיע את השותפים לזירת ביצוע העבירה. בשני המקרים, הנאשם הביא את סאמר, למקום שבו הוצאו המתלוננים (הנשדדים) מן המוניות שלהם. אלמלא מעשי הנאשם, השותפים לא היו יכולים לבצע את עבירת השוד. לנאשם היתה "שליטה" מלאה בביצוע העבירה.... ....אילו הסיע הנאשם את השותפים לתנובה או לבית החולים שערי צדק, ובזה נגמר חלקו, ניתן היה לחשוב, כי מדובר בנהג תמים, שהוא עצמו נפל קרבן לביצוע עבירה. אך, מסוכם על כל הצדדים, כי הנאשם, בשני מקרי השוד, הביא את השותפים למקום בו עלו מוסא וזיר למוניות המתלוננים, ואחר כך, הסיע את סאמר למקום בו הוצאו המתלוננים מן המוניות שלהם. הנאשם, במעשים אלו, "תרם", לקידום מעשי השוד.." (סעיפים 121-120 להכרעת הדין). 14. בית המשפט הדגיש כי המונח "מבצע בצוותא" אינו מוגדר על פי נקודת מבטו הסובייקטיבית של מבצע העבירה כי אם על פי החוק, וקבע כי המערער "עשה יותר מלאפשר את העבירה או להבטיח את ביצועה" (סעיף 122 להכרעת הדין), אלא מילא תפקיד חשוב והיה במעגל הפנימי של מבצעי העבירה. בית המשפט ציין כי גם לפי הגרסה "המיטיבה" עם המערער - לפיה למערער לא הוצע להצטרף לביצוע השוד, לא הובטחו לו אחוזים ממכירת הרכב הגנוב ותפקידו לא היה לאתר מחסומים או כוחות ביטחון בדרך - עדיין יש לראותו כמבצע בצוותא שכן תפקידו היה להביא את מוסא וזיר לזירת השוד ולאסוף אותם לאחר מכן, וזהו תפקיד מרכזי וחיוני להצלחת השוד. 15. נוכח דברים אלה הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות של ניסיון לשוד ושוד בחבורה. בית המשפט המחוזי התייחס לטענת המערער לפיה העמימות הראייתית בדבר חלקו בפירות השוד מהווה הוכחה נוספת לכך שהינו נהג תמים שלא ידע על מעשי השוד ודחה אותה. בית המשפט ציין כי קבלת חלק מפירות השוד איננה כלולה בהגדרת העבירה הרלוונטית וכי אין כל צורך מבחינת המשפט הפלילי להוכיח כי שותף לעבירה קיבל סכום כלשהו בגין השתתפותו. יחד עם זאת בית המשפט זיכה את המערער מעבירת הגניבה בה הואשם במסגרת כתב האישום: "ביחס לעבירה זו, אינני חושב, כי מוצדק להטיל אחריות על הנאשם (המערער – י.ד.). "הסכם" השותפים כלל גניבת מוניות, ולא דבר אחר. העובדה שהשותפים גנבו את הטלפון במשך ביצוע השוד, כאשר הנאשם לא יצא ממונית הפולו שלו, ולא העלה על הדעת כי ייגנב מכשיר הטלפון של המתלונן, מחזקת את עמדתי לפיה אין סיבה לחייב את הנאשם בעבירה זו" (סעיף 130 להכרעת הדין). בנוסף זוכה המערער, מחמת הספק, מעבירת שיבוש מהלכי משפט בה הואשם. בית המשפט קבע כי המאשימה לא הוכיחה את כוונתו הפלילית של הנאשם ומכאן יש להניח, לטובתו, כי במועד בו אמר למוסא: "בבקשה אל תסבכו אותי" הוא היה עדיין זכאי בעיני עצמו, באופן סובייקטיבי. טיעונים לעונש 16. ביום 14.9.2008 הוגש תסקיר בעניינו של המערער מטעם שירות המבחן. בנוסף עיין בית המשפט המחוזי בתסקיר נוסף שנערך ביום 22.9.2008 ואשר נשלח לבית משפט השלום בירושלים בעניינו של המערער בגין עבירות אלימות כלפי אשתו. מהתסקירים עלה כי המערער הינו בן 37, נשוי ואב לארבעה ילדים. שירות המבחן התרשם מאדם בעל ביטחון עצמי נמוך, הנוטה להתנהג באופן אימפולסיבי, אבל ציין יחד עם זאת כי המערער "עבר תהליך של שינוי שבו גילה הבנה לתוצאות ההרסניות של מעשיו על חייו ועל חיי הסובבים אותו" וכן כי הוא נגמל מסמים קלים והינו בעל מוטיבציה חיובית. שירות המבחן ציין כי מאחר והמערער עבר הליך טיפולי, עשה שינוי משמעותי בחייו, עובד בעסק משפחתי ומערכת היחסים עם משפחתו תקינה, שליחתו למאסר תפגע באופן קשה בהליך שיקומו ועלולה לגרום לרגרסיה במצבו. במסגרת התסקיר הנוסף המליץ שירות המבחן על עבודות שירות לצד עונש מאסר מותנה. 17. המאשימה סברה כי יש להטיל על המערער עונש של מאסר בפועל ולא להסתפק בכל חלופה אחרת. לטענתה יש להשוות בין עונשו של המערער לבין עונשו של זיר, שנדון לשלוש שנות מאסר. לדבריה עובדה זו צריכה להיות "פחות או יותר, המודד לענישה". מנגד עתר המערער לעונש של שישה חודשי מאסר בתנאים של עבודות שירות, וזאת נוכח המלצתו של שירות המבחן וכן נוכח פסיקה המצביעה על כך שגם בעבירות שוד מצא בית המשפט בנסיבות מסוימות כי עונש של עבודות שירות הינו עונש מתאים. בנוסף טען המערער כי אכן יש מקום להשוואה בינו לבין זיר, אולם טען כי על זה נגזר בפועל עונש מאסר בן שנה אחת בלבד שכן את השנתיים הנוספות הוא מרצה בחופף לעונש מאסר שהוטל עליו בבית משפט השלום במסגרת כתב אישום אחר שהוגש כנגדו. גזר הדין 18. בבואו לגזור את עונשו של המערער ציין כבוד השופט דרורי מחד את חומרתה של עבירת השוד בחבורה ואת העונש המירבי של עשרים שנות מאסר אותו קבע המחוקק בגינה. יחד עם זאת הכיר בית המשפט המחוזי בכך שישנם מקרים בהם מסתפק בית המשפט בהטלת עונש של עבודות שירות על אדם שהורשע בעבירה זו. 19. בית המשפט התייחס לעקרון אחידות הענישה ולהשוואה שיש לערוך בין זיר לבין המערער, אך עמד על המבדיל בין השניים. תחילה ציין בית המשפט כי זיר הורשע בנוסף גם בעבירת גניבה, וכן כי בניגוד למערער הוא לקח חלק פעיל באלימות שהופנתה כלפי המתלוננים. כמו כן ציין בית המשפט את עברו הפלילי העשיר של זיר, העומד בניגוד לעברו הפלילי של המערער שהינו "יחסית מינורי". בית המשפט קבע כי נסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן - היינו העובדה שהמערער שהה במעצר בפועל במשך תקופה העולה על שלושה חודשים, שהה במעצר בית במשך שנה, סבל מנזק כלכלי עקב אי עבודה במשך תקופה ארוכה ועקב נטילת מוניתו על ידי המשטרה ובייחוד העובדה שהמערער עבר הליך טיפולי ואכן שינה את אורחות חייו - מטות את הכף לכיוון הטלת עונש של עבודות שירות וגזר על המערער שישה חודשי מאסר בעבודות שירות אשר ירוצו במנהל הקהילתי רמת אלון, שנה מאסר על תנאי, לבל יעבור במשך שלוש שנים מיום מתן גזר הדין עבירת רכוש כלשהי, לרבות עבירות שוד. בנוסף הורה בית המשפט למשטרת ישראל להחזיר למערער את המונית אשר נלקחה ממנו בחודש ספטמבר 2005. מכאן הערעור שלפנינו. נימוקי הערעור 20. לטענת המערער בית המשפט המחוזי טעה בכך שהרשיע אותו במעשי השוד. לדבריו, אימוץ עדויותיהם של האחרים בבית המשפט היה צריך להוביל למסקנה החד-משמעית לפיה הוא לא היה מודע כלל לביצוע העבירות. לחילופין טוען המערער כי גם אם ייקבע כי הוא היה מודע לביצוע מעשי השוד, עדיין ניתן לראות בו, לכל היותר כמסייע לביצועם. המערער מתייחס בערעורו גם לסוגיית קבילותן של הודעותיהם של שלושת האחרים במשטרה, למרות שבית המשפט המחוזי קבע כי גם ללא הסתמכות עליהן ניתן להרשיעו בעבירות של שוד בחבורה וניסיון שוד, וחוזר על טענתו לפיה יש לפסול את ההודעות הנ"ל נוכח המחדלים שאירעו במהלך חקירת המשטרה. 21. המערער מתייחס גם לערעורה של המשיבה על גזר הדין וטוען כי העונש שהושת עליו על ידי בית המשפט המחוזי הינו הולם בנסיבות העניין. לדבריו גזר הדין דן בכל הנסיבות, לקולא ולחומרה, ואיזן ביניהן תוך הגעה לתוצאה צודקת. המערער טוען עוד כי מהתסקיר הנוכחי ניתן ללמוד שהוא חווה עליות ומורדות, אבל מסביר זאת בהליך השיקום אותו הוא עובר וטוען כי לא ניתן להתעלם מהשינוי אותו עבר. תשובת המשיבה 22. לטענת המשיבה אין כל מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר מושתת על העובדות והראיות שהונחו לפניו. המשיבה מדגישה כי בית המשפט הלך לטובת המערער ובחר שלא להסתמך על הודעותיהם של האחרים במשטרה, למרות שקבע כי מדובר בהודעות אמינות העומדות בתנאיו של סעיף 10א(א) לפקודת הראיות. בנוסף יצא בית המשפט המחוזי מנקודת הנחה כי השלושה כינו את המערער "נוכח" ולא "שותף", ולמרות זאת קבע את שקבע. המשיבה מציינת עוד כי כל טענותיו של המערער עמדו לפני בית המשפט המחוזי בעת שנתן את הכרעת דינו ומטעם זה אין להתערב כעת בהכרעתו. 23. כמו כן, המשיבה מערערת על גזר דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה בית המשפט המחוזי טעה עת גזר על המערער עונש "שאין בו כדי להלום את חומרת המעשים". לטענת המשיבה מדובר בעבירות שוד בחבורה אשר בוצעו במחשבה תחילה ולאחר תכנון מוקדם כאשר המערער קושר קשר עם האחרים לשדוד נהגי מוניות תמימים, חבריו למקצוע, תמורת בצע כסף. לדבריה לא ניתן להתייחס למעשיו של המערער כמעשים ספונטאניים ואין להתעלם מהעובדה שהעבירה בוצעה כלפי קורבנות שהם נהגי מונית. עוד טוענת המשיבה כי אין להפריז במשקל שניתן לכך שהמערער לא נטל חלק פעיל במעשי האלימות עצמם, שכן הוא היה בעל תפקיד מרכזי ביותר בעבירות שבהן הורשע, כפי שעלה מהכרעת הדין. לטענת המשיבה בית המשפט המחוזי שגה עת נתן משקל יתר לאמור בתסקיר המבחן שהוגש בעניינו של המערער. לטענתה ניתן לראות מן התסקיר המשלים שהוגש על ידי שירות המבחן כי המערער ביצע עבירת תעבורה נוספת, וכן כי שירות המבחן לא עומד עוד על המלצתו להשית עליו עונש של עבודות שירות בלבד. נוכח דברים אלו מבקשת המשיבה מבית המשפט להחמיר בעונשו של המערער באופן משמעותי. דיון והכרעה 24. לאחר שעיינתי בהודעות הערעור ובנספחיהן ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו הגעתי לכלל מסקנה כי דינם של שני הערעורים להידחות. ערעורו של המערער על הכרעת הדין 25. במסגרת ערעורו על הכרעת הדין חוזר המערער על טענותיו בדבר קבילותן של הודעותיהם של שלושת האחרים במשטרה. איני נזקק כלל לדון ולהכריע בטענות אלה, זאת משום שבית המשפט המחוזי בחר כזכור להעדיף את עדויותיהם של האחרים בבית המשפט על פני הודעותיהם במשטרה ואף קבע כי: "הנאשם (המערער –י.ד.) ידע היטב על ביצוע השוד, אשר התרחש סביבו. אינני מקבל את טענתו, כי הוא היה נהג תמים, והסיע את השותפים, כחלק מעבודת נהג מונית פשוט. טענה זו אינה מתיישבת עם מכלול העובדות והראיות, אף אם לא נקבל את הודעות השותפים במשטרה" (סעיף 114 להכרעת הדין; הדגשה לא במקור – י.ד.). מכאן, שהכרעתו של בית המשפט המחוזי התבססה על ממצאים שבעובדה ועל קביעות מהימנות ביחס לעדים שנשמעו לפניו. בעניינים אלו כידוע ממעטת ערכאת הערעור להתערב בשל ההבנה כי לערכאה הדיונית, אשר בידה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, יתרון ברור על ערכאת הערעור, אשר הכלים העומדים לרשותה הינם מוגבלים [ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632; ע"פ 2887/09 יריב ברק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.9.2008)]. איני סבור כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים חריגים ונדירים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, זאת גם נוכח העובדה שבית המשפט קבע את עובדותיו בהתבסס על התרשמותו הישירה מן העדים אשר העידו לפניו [ע"פ 6147/07 אביסידריס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.7.2009)]. 26. כפי שציין בית המשפט המחוזי, הצדדים לא היו חלוקים ביניהם על העובדה שהמערער הסיע את שלושת האחרים למקומות בהם בוצעו עבירות השוד. בית המשפט המחוזי לא קיבל את טענתו של המערער לפיה הוא לא ידע מהו טיבה של הנסיעה וקביעה זו מקובלת עליי. יש לציין כי קביעתו זו של בית המשפט המחוזי לא התבססה אך על התרשמותו מן העדים, אלא גובתה על ידי ראיות חיצוניות. אחת מהראיות הללו, כפי שציין בית המשפט המחוזי, היא פירוט שיחות הטלפון שביצע מוסא ביום השוד. לפי פירוט זה מוסא התקשר במהלך השעות המיוחסות לביצוע מעשי השוד ביום הרלוונטי עשרות פעמים אל סאמר, אשר היה במונית עם המערער. בנסיבות אלה, כאשר לא ניתן כל הסבר אחר לקיומן של שיחות אלו, לא ניתן לקבל את הטענה כי המערער היה "רק" נהג מונית ולא ידע דבר על ביצוע השוד. בנוסף, מקובלת עליי טענת המשיבה לפיה ההיכרות המוקדמת של המערער עם סאמר ומוסא מגבירה עוד יותר את החשד כי הוא ידע על מעשי השוד. חיזוק לכך ניתן לקבל מעדותו של סאמר בבית המשפט במסגרתה הוא מאשר כי במעשי השוד שקדמו ליום 4.9.2005 הוא נסע עם נהגי מונית שהוא לא מכיר כלל. נוכח דברים אלו והעובדה כי סאמר והמערער מכירים מילדות טענתו של המערער לפיה הוא לא ידע דבר על מעשה השוד וניסיון השוד נראית כמעט בלתי סבירה. 27. מעורבותו של המערער בעבירות בהן הורשע עולה גם מהודעתו של המתלונן השני, אשר נגבתה ממנו ביום האירוע ובה הוא מספר על מעשיהם של זיר ושל מוסא במהלך השוד: "הוא משך אותי מחוץ לרכב והתחיל להגיד לי למה אתה רוצה את הכסף ולמה חמישים שקל כל זה כשאני עם הגב אל המונית והוא מושך אותי ומרחיק אותי מהמונית, התרחקנו בערך חמש או שש מטר ואז לפתע דחף אותי אני לא נפלתי ורץ למונית, הסתכלתי וראיתי שהבחור שישב קודם לידי, ראיתי אותו מתיישב במושב הנהג, והבחור אשר הוציא אותי מהרכב נכנס למונית וישב ליד הנהג". עדות זו מאשרת את האמור בכתב האישום, היינו כי זיר, שישב במושב האחורי במוניתו של המתלונן השני, נמלט אל מוניתו של המערער שהייתה במקום. מכאן עולה כי המערער נכח במוניתו עת ביצעו השניים את מעשה השוד, ולא ניתן לקבל את טענתו כי לא היה מודע אליהם כלל. תחילה, מהעדות עולה כי המערער היה נוכח במקום כשאירעו מעשי האלימות המתוארים לעיל, וכן כי זיר עלה למונית לאחר שנמלט מהמקום. קשה להאמין שאדם שכעת ביצע שוד ונמלט מהמקום בריצה יעלה למונית, בה נמצא כזכור סאמר, שותפו למעשה, ולא יאמר לו דבר וחצי דבר אודות מה שאירע במהלך הנסיעה. 28. כמו כן איני מוצא כל מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש לראות במערער כמבצע בצוותא ולא כמסייע. סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע, כי: "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". בית המשפט המחוזי דן באריכות בשאלה האם ניתן לראות, נוכח סעיף זה, את המערער כמבצע בצוותא וכן בחן האם מעשיו של המערער עונים על הדרישות שהתגבשו בפסיקה להכרה בנאשם כמבצע בצוותא [לעניין זה ראו: ע"פ 3353/03 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.9.2009), פסקה 6 לפסק דינו של הנשיא ברק]. כפי שקבע בית המשפט, בשני המקרים הסיע המערער את האחרים אל המקום ממנו עלו על המוניות והמשיך משם, יחד עם סאמר, למקום בו בוצעו ניסיון השוד והשוד. ברי כי במעשים אלו נטל המערער חלק בביצוע העבירות, תרם להוצאתן לפועל וכי ללא תרומתו זו לא היו יכולות העבירות לצאת מן הכוח אל הפועל. בנוסף, המערער היה במעגל הפנימי של ביצוע העבירות, עת נסע במהלך כל היום עם שלושת האחרים ונותר במונית עם סאמר בעוד מוסא וזיר מחפשים מונית אותה ניתן יהיה לשדוד. במעשיו אלו מילא המערער תפקיד חשוב ביותר שאיפשר את ביצוען של העבירות. 29. על יסוד דברים אלו, סבורני כי לא נפל פגם בהרשעתו של המערער. יחד עם זאת ברצוני לציין בשולי הדברים, ומבלי שתהייה לכך כל השפעה על הכרעתי, כי מקובלת עליי טענת באי-כוח המערער, שנשמעה בדיון שלפנינו, בעניין חקירתם של שלושת האחרים במשטרה והמחדלים שנפלו לכאורה בחקירה זו. באי-כוחו של המערער טענו לפנינו כי חקירותיהם של שלושת האחרים, אשר שפת אמם היא ערבית, לא נערכו כולן בשפה הערבית, וגם במסגרת החקירות אשר נערכו בשפה זו נכתבו תשובותיהם של הנחקרים בשפה העברית ולא בערבית. הבעייתיות שבאי רישומה של הודעת חשוד בשפה בה היא ניתנה לא נעלמה מעיניו של בית משפט זה, אשר קבע, כבר לפני למעלה מ-40 שנה כי: "כשהודאה נמסרת למשטרה בערבית או בשפה אחרת ולא בעברית, מן הרצוי ולפעמים אף מן ההכרח שהיא תירשם ממש בשפתו של מוסר ההודאה וכפי שהיא יוצאת מפיו" [ע"פ 224/69 שלבי נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(2) 763, 764 (1969)]. בשנת 2002 אף נחקק חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים) אשר במסגרתו נקבע כי: "2. חקירת חשוד תתנהל בשפתו או בשפה שהחשוד מבין ודובר אותה, לרבות שפת סימנים. .... 8. לענין שפת התיעוד של חקירת חשוד בתחנה יחולו הוראות אלה: ... (2) לא ניתן לתעד בכתב חקירתו של חשוד בשפה שבה היא מתנהלת, תתועד החקירה בתיעוד חזותי או בתיעוד קולי... ..." ואכן, נוכח הוראות החוק חקירתם של חשודים ששפת האם שלהם היא ערבית צריך שתיערך בערבית ולאחר מכן גם תיכתב בערבית. נכון הוא כי במקרה דנן שלושת האחרים לא יודעים קרוא וכתוב, גם לא בערבית, אבל היה מקום, ואף חובה, שהודעתו של כל אחד מהם תיקרא בפניו בשפת אמו, כדי שיוכל לשנות בזמן אמת מהודעתו, באם סבר כי זו אינה משקפת את הדברים שאמר [לענין יישומו של חוק חקירת חשודים ראו: פסק דינו של השופט א' א' לוי בע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.7.2007)]. יחד עם זאת בנסיבות המקרה דנן נאמרים הדברים לעיל למעלה מן הצורך נוכח העובדה שבית המשפט המחוזי מצא לנכון להרשיע את המערער על סמך עדויותיהם של שלושת האחרים בבית המשפט, ולא על סמך ההודעות שנגבו מהם במשטרה. ערעור המשיבה על גזר הדין 30. כזכור, המשיבה ערערה על קולת העונש אשר הושת על המערער בבית המשפט המחוזי, אולם איני סבור כי יש מקום להתערבותנו בעניין זה. לטעמי אין המדובר באחד מאותם מקרים חריגים בהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית או שהעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998)]. בית המשפט המחוזי ציין במסגרת גזר דינו כי העבירות בהן הורשע המערער הינן עבירות חמורות אשר העונש המירבי המוטל בגינן מכוח חוק העונשין הוא עונש מאסר בפועל בן עשרים שנים. יחד עם זאת פירט בית המשפט המחוזי את הנסיבות לקולא, אשר היטו את הכף לכיוון עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות. עונשו של המערער הינו פרי שיקול דעתו של בית המשפט המחוזי אשר ערך את האיזון הראוי בנסיבות המקרה דנן. 31. ייתכן כי לו היו מונחים לפני בית המשפט המחוזי הנתונים המונחים לפנינו ובפרט העובדה כי שירות המבחן חזר בו מהמלצתו שלא להטיל על המערער עונש מאסר בפועל, הוא היה משית על המערער עונש מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. יחד עם זאת הכרעתנו בערעור מושתתת על הנתונים שעמדו באותה העת לפני בית המשפט המחוזי וכאמור, כל עוד לא נפלה טעות מהותית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וכל עוד לא הושת על המערער עונש החורג מרמת הענישה המקובלת, אל לו לבית משפט זה להתערב בהכרעת הדין ובגזר הדין של בית המשפט המחוזי. סוף דבר 32. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות הן את ערעורו של המערער והן את ערעורה של המשיבה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ' בשבט תש"ע (4.2.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09034770_W07.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il