פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3472/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3472/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע בתיק פלילי 529/09 שניתן ביום 23.03.2011 על-ידי השופטת יעל רז-לוי תאריך הישיבה: י"ד בתמוז התשע"ב (04.07.12) בשם המערער: עו"ד ד"ר חגית לרנאו בשם המשיבה: עו"ד דפנה פינקלשטיין בשם שירות מבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט צ' זילברטל: 1. האם לנאשם או לסנגורו נתונה הזכות לעיין בחוות דעת המומחים המקצועיים ששימשו את שירות המבחן לצורך הכנת התסקיר בעניינו (הערכה פסיכיאטרית ואבחון פסיכולוגי)? זו השאלה העיקרית העומדת במרכזו של הערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע בת"פ 529-09 (כבוד השופטת י' רז-לוי) מיום 23.3.2011. רקע עובדתי 2. נגד המערער, קטין יליד 1992, הוגש כתב אישום המייחס לו, לאחר תיקונו, עבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ועבירה של החזקת סכין לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 4.7.2009 בשעות הלילה המאוחרות, ישב המערער עם חבריו על גדר גן ילדים, כשהוא משחק בסכין שהייתה ברשותו. בהמשך, התגלע ויכוח בין הנוכחים שהתפתח לדחיפות הדדיות במהלכן דקר המערער, באמצעות הסכין, את המנוח, חברו מילדות ושכנו, דקירה עמוקה בבטנו. הדקירה גרמה למות המנוח, והוא בן 16 שנה. במסגרת הסדר טיעון אליו הגיעו הצדדים, תוקן כתב האישום והמערער הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן. על בסיס הודאה זו הורשע המערער בעבירות המפורטות לעיל. כמו כן, המערער ביקש לצרף תיק נוסף (ת.פ. 1063/09 של בית המשפט לנוער באשדוד) והורשע על פי הודאתו בעבירה של ניסיון בצוותא לשימוש ברכב ללא רשות לפי סעיף 384 יחד עם סעיפים 25 ו-29 לחוק העונשין. 3. ביום 23.3.2011 גזר בית המשפט על המערער עשר שנות מאסר בפועל; עשרים וארבעה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור כל עבירת אלימות מסוג פשע; שישה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור כל עבירת רכוש הקשורה ברכב ופיצוי למשפחת המנוח בסך 50,000 ש"ח. 4. עובר למתן גזר הדין הונח בפני בית המשפט תסקיר שנערך על-ידי שירות המבחן לנוער. התסקיר התבסס על פגישות שנערכו עם המערער והוריו, על תסקירי המעצר, על אבחון פסיכולוגי והערכה פסיכיאטרית שנערכו למערער, ועל עדכון שוטף שתועד בתיקו האישי. בתסקיר עמד שירות המבחן על הרקע המשפחתי, הכלכלי והחברתי הקשה של המערער, ועל המצוקה הכלכלית והסביבה העבריינית להן נחשף. המערער עצמו תואר כ"נער כריזמטי, בעל קסם אישי, ויכולת הנהגה", תיאור דומה תיארה אותו אף משפחתו. דיווח שהתקבל מבית הספר בו למד המערער הצביע על תפקוד משביע רצון במישור החברתי, הלימודי והמשמעתי של המערער. נוסף על כך, במקביל ללימודיו המערער עבד על מנת לסייע בפרנסת המשפחה, והשתלב בפעילות תנועת נוער ובפעילותה של עמותת "עלם". נוכח הפער הממשי בין חומרת העבירה שביצע המערער לבין הדיווח על תפקוד סביר בבית הספר ועיסוקו של המערער בפעילות פנאי מטיבה, הפנה שירות המבחן את המערער לביצוע אבחון פסיכולוגי והערכה פסיכיאטרית על-ידי שני מומחים, פסיכולוג ופסיכיאטר. האבחון הפסיכולוגי שנערך למערער הצביע, בין היתר, על כך שלמערער דחף תוקפני חזק במיוחד, אך נשלט, הוא מניפולטיבי, מסוגל לזהות מצבים רגשיים אצל הזולת אך אינו אמפאתי. אובחנו קווים עבריינים של תוקפנות, סף תסכול נמוך ונקמנות על רקע פגיעוּת רבה ורגישות מוגזמת לכבודו. ההערכה הפסיכיאטרית שנערכה למערער הצביעה על התפתחותה של הפרעת אישיות אנטי סוציאלית המתאפיינת בהעדר הפנמת מוסר וחוקים, חוסר אמפתיה וחרטה. כן אובחן, כי במצבים מסוימים נשקפת מהמערער רמת מסוכנות גבוהה. במסגרת ההערכה הומלץ למערער טיפול תרופתי להפרעת הקשב והריכוז ממנה הוא סובל, אשר עשוי לסייע בהפחתת סימפטומים מסוימים, אך המערער סירב לטיפול זה. שירות המבחן ציין כי המערער הביע חרטה על מעשיו, אך עם זאת הוא התקשה להביע אמפתיה אמיתית לקורבן ולמשפחתו. שירות המבחן עמד על הרגלי צריכת האלכוהול של המערער ועל דפוסי האלימות אותם אימץ ותפקידם בסביבתו החברתית. שירות המבחן לא בא בהמלצה טיפולית בעניינו של המערער נוכח הערכתו כי המערער יתקשה להיתרם מטיפול, משום שהוא מתקשה להשתמש במשאב זה, ובשל סירובו ליטול תרופות. 5. המערער הגיש חוות דעת פסיכו-דיאגנוסטית מטעמו, אשר בגדרה הוערך כי הרקע לביצוע העבירות הוא אישיות בלתי בשלה ובלתי מגובשת של המערער, אשר נהג בנמהרות, אימפולסיביות ובלי שלקח בחשבון את תוצאות התנהלותו. עם זאת צוין, כי המערער מעורב חברתית, אמפאטי לסביבתו ואינו בעל אישיות פסיכופטית, עבריינית ושוחרת רע. מדובר בנער שנחשף למצבי חיים קשים נטולי מענה רגשי הולם, שהתקשה להתרומם מהתרבות העבריינית בה היה מוקף מילדות. המערער אף הגיש הערכת מסוכנות בה הוערך כי העבירה אותה ביצע היא יוצאת דופן עבורו. כן הומלץ, כי המערער יעבור גמילה מאלכוהול וילמד מקצוע, מהלכים אשר יהיה בהם, ביחד עם התבגרותו, כדי למתן משמעותית את המסוכנות הנובעת ממנו. נוכח החומר המקצועי שעמד בפני מעריך המסוכנות יחד עם המלצותיו, הוא העריך כי רמת המסוכנות הנשקפת מהמערער היא נמוכה. 6. לאחר שבית המשפט המחוזי בחן את האמור בתסקיר שירות המבחן ואת חוות הדעת המקצועיות שהוגשו מטעם המערער, הוא פסק, כי אף אם קיים פער בין תסקיר שירות המבחן ובין חוות הדעת שהוגשו על ידי המערער, הרי ש"עדיין נראה כי ניתן למצוא את המכנה המשותף, שהינו בקווי אישיות מסוימים של הנאשם שיש בהם בעייתיות ...". לפיכך קבע בית המשפט, כי "גם אם נקבל את עתירת ב"כ הנאשם שלא לקבל ככתבם וכלשונם את האבחונים שנעשו לנאשם במהלך כתיבת התסקיר, עדיין מבט על התמונה בכללותה מגלה תמונה שאינה מטיבה עם הנאשם כלל". עוד עמד בית המשפט על חומרת העבירה שביצע המערער, על תוצאותיה הקשות ועל התופעה החברתית הרווחת והפסולה של החזקת סכינים בקרב צעירים ושליפתם בקלות בלתי נסבלת. לקולא ציין בית המשפט את קטינותו של המערער, את העובדה שהוא הסגיר עצמו למשטרה מיד לאחר המעשה, הודאתו וחרטתו, נסיבות חייו הקשות ותפקודו התקין במגוון מסגרות עובר למעצרו. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הסנגוריה 7. לטענת הסנגוריה הציבורית (להלן: הסנגוריה) שגה בית המשפט המחוזי בקבלו את גישת שירות המבחן לנוער לפיה אין להעביר לעיונה את חוות דעת המומחים ששימשו לצורך הכנת התסקיר בעניינו של המערער. לטענתה, מדובר באחד מהמקרים החריגים בהם הכירה הפסיקה כי ניתן לחרוג מהכלל בדבר חסיון התסקיר. לעניין זה נטען, כי לפי הוראת סעיף 23 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער), היה על שירות המבחן לצרף את חוות הדעת המקצועיות לתיק בית המשפט, ולא להציג, במסגרת התסקיר, פרפראזות על חוות דעת אלו בלבד, והסנגוריה הייתה רשאית לעיין בהם, כפי שקובע סעיף 23: "רשאים התובע והסניגור של הנאשם לעיין במסמכים האמורים בתיק בית המשפט". במקרה זה סבורה הסנגוריה כי יש אף לחרוג מעבר לזכות העיון הקבועה בחוק, ולמסור לידיה את חוות הדעת המקצועיות והמסמכים ששימשו את המומחים, על מנת שהיא תוכל להעבירם להתייחסותם ובחינתם של מומחים מטעמה. לטענת הסנגוריה, הכלל בדבר אי מסירת התסקיר לידי הצדדים וחסיון החומרים המשמשים בבסיסו, אינו מוחלט, ואחד החריגים לו, הוא שמירה על הליך הוגן ומתן אפשרות לנאשם לנהל את הגנתו. זאת במטרה למנוע פגיעה שאינה נדרשת בחירותו, בכבודו ובשמו הטוב. כמו כן טוענת הסנגוריה, כי יש לאבחן בין סודיות מידע שנאסף על ידי שירות המבחן מקרב הקהילה (בני משפחה, חברים, מורים), לבין סודיות מידע מקצועי אשר גובש והוצג לשירות המבחן על ידי איש מקצוע. בדיון שבפנינו הדגישה באת כוח המערער, כי החומר שלגביו היא טוענת לקיומה של זכות עיון, הוא האבחונים וההערכות המקצועיים שנערכו למערער על ידי גורמים מקצועיים, מתוקף תפקידם ותמורת תשלום. לעניין זה טוענת הסנגוריה, כי לו היה בית המשפט מורה על הגשת חוות הדעת האמורות, הרי שהן היו מועברות לעיונה של הסנגוריה, והמומחים אף היו נחקרים נגדית, ואין ראוי הדבר, שהעובדה ששירות המבחן הוא אשר פנה אל המומחים, היא זו שתכתיב את היקף הזכויות הדיוניות של הנאשם. לעניין זה טוענת הסנגוריה, כי המצב בו מומחים נותנים חוות דעת מקצועית כשהם יודעים שהם חוסים בצילו של חסיון מלא אינו ראוי, וטוב יהיה אם מקצועיותם ומסקנותיהם של אותם המומחים יהיו חשופים לביקורת. לטענת הסנגוריה, במסגרת חוות דעת המומחים, כפי שאלו תומצתו בתסקיר, נאמרו על המערער דברים קשים הפוגעים באופן קשה בכבודו, מבלי שניתנה לו הזדמנות לבחון את הרקע לאמירת הדברים ולחקור בחקירה נגדית את המומחה שקבעם. כמו כן, מפנה הסנגוריה לשורה של סוגיות אשר לטעמה מעוררות סימני שאלה ביחס למשקל הקביעות הנחרצות המופיעות בתמצית חוות הדעת הפסיכולוגית כפי שהיא מובאת בתסקיר. עוד טוענת הסנגוריה כי זכותו של המערער לקבל את האבחונים שנעשו לו קמה אף מכוח הוראת סעיף 7.4 לקוד האתי של הסתדרות הפסיכולוגים בישראל (אבחון והערכה) הקובע כי: "פסיכולוגים העוסקים באבחון יבטיחו שיינתן הסבר מספק של תוצאות האבחון תוך שימוש בשפה מובנת באופן סביר לאדם המאובחן ...", ואף מכוח הוראת סעיף 18 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) הקובעת, בין היתר, כי "מטופל זכאי לקבל מהמטפל או מהמוסד הרפואי מידע רפואי מהרשומה הרפואית ... המתייחסת אליו". 8. כן טוענת הסנגוריה, כי שגה בית המשפט המחוזי משהעדיף את האמור בחוות הדעת של המומחים אליהם פנה שירות המבחן על פני האמור בחוות דעתם של מומחי ההגנה. זאת, על אף שהמומחים מטעם שירות המבחן לא נחקרו על חוות דעתם, על ניסיונם המקצועי ועל הכלים ששימשו אותם לשם עריכתן. לעומת זאת, טוענת הסנגוריה, מטעמה הוגשו חוות דעת מפורטות, אשר פירטו את המבחנים השונים בהם נעשה שימוש בתהליך האבחון, הפנו לאסמכתאות רבות, ועורכיהן נחקרו בבית המשפט. לפיכך, טוענת הסנגוריה, היה על בית המשפט המחוזי לאמץ את גישת מומחי ההגנה, או לכל הפחות לפסוק כי לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך חוות הדעת המצוטטות בתסקיר שירות המבחן. באת כוח המערער ציינה, כי בתסקיר המשלים, שהוגש עובר לדיון בערעור, התרשמות קצינת המבחן (שכתבה גם את התסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי) היתה חיובית יותר. צוין בו שקיימת התקדמות משמעותית ביכולתו של המערער לגלות אמפטיה לקורבן וליטול אחריות למעשיו. התהליך הטיפולי בו הוא משולב במסגרת מאסרו מסיע לו לעבד את המעשה שעשה, להבין את חומרתו ואת הנזק הקשה והבלתי הפיך שגרם. התסקיר המשלים מסתיים בהערכה שלפיה המערער מצוי בראשיתה של דרך השיקום והוא נתרם מהמענים הטיפוליים אותם הוא מקבל בכלא. באשר למערער עצמו, טוענת הסנגוריה, כי חוות הדעת המקצועיות עליהן הסתמך שירות המבחן מרחיקות לכת באשר לתיאור אישיותו, לאופן התייחסותו לסביבתו ולעבירה ולקביעות בדבר העדרו של פוטנציאל שיקומי. לטענתה, מסקנותיהם הקשות של המומחים השפיעו הן על שירות המבחן והמלצתו, והן על בית המשפט, שהחמיר באופן ניכר בעונשו של המערער ולא נתן משקל מספיק לאינטרס השיקום, על אף שהמערער הוא קטין, והגישה המקובלת בפסיקה בעניינם של קטינים היא מתן משקל של ממש לשיקולי שיקום, גם כאשר מדובר בעבירות חמורות מאוד. לפיכך מבקשת הסנגוריה שנורה לשירות המבחן להעביר לידיה את חוות הדעת ומסמכי העבודה הנזכרים בתסקיר. לחלופין, מבקשת הסנגוריה שנקבע כי לא ניתן לעשות כל שימוש בחוות הדעת עליהן מסתמך התסקיר, כי יש לאמץ את חוות דעתם של מומחי ההגנה בדבר אישיותו של המערער וסיכויי שיקומו, ולהקל בעונשו של המערער. טענות המשיבה 9. לטענת המשיבה דין הערעור להידחות. לשיטתה, מקרה זה אינו מתאים להעלאת הסוגיות הרוחביות אותן מבקשת הסנגוריה לתלות בו, משני טעמים. האחד, משום שאף אם נתעלם מהאבחונים בהם נעזר שירות המבחן, הרי שהעונש שנגזר על המערער בסופו של יום הוא עונש ההולם את נסיבות העניין. הטעם שני הוא, שניתוח גזר הדין מלמד כי האבחונים לא שימשו את בית המשפט ככלי קרדינלי ומכריע לצורך קביעותיו לעניין השיקום ולעניין האינטרס הציבורי. עוד טענה המשיבה, כי שירות המבחן הוא גוף אובייקטיבי, שאינו מייצג את הצדדים אלא הוא בגדר ידו הארוכה של בית המשפט. לפיכך תסקיר המוגש על ידו אינו ראייה, הוא נסמך על מקורות שאינם ראייתיים ואינם בהכרח עומדים בתנאי הקבילות הרגילים. בכלל זה, טוענת המשיבה, אף חוות דעת המקצועיות הניתנות על ידי מומחים במקרים המיוחדים בהם שירות המבחן פונה לצורך קבלת חוות דעתם המקצועית. לטענת המשיבה, מקור הסמכות לפניה זו מצוי בסעיף 3ב לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960. כן טוענת המשיבה, כי חשיבותו של שירות המבחן היא רבה ומצדיקה את ההגנה על החסיון הנתון לו בחוק, זאת לשם שמירה על יכולתו להביא לתוצרים שאינם תלויי שיקולים לבר עניינים. לשיטתה, חוות דעת מקצועית הנערכת לבקשת שירות המבחן אינה ככל חוות דעת מקצועית המוגשת במסגרת הליך משפטי, ולפיכך היא אינה עומדת לביקורת שיפוטית בכלים המוכרים. עוד טוענת המשיבה, כי הסנגוריה לא מיצתה את ההליך בבית המשפט המחוזי, שכן ניתנה לה אפשרות להפנות שאלות לשירות המבחן, אולם היא בחרה שלא לעשות כן. גישת המשיבה ביחס למצבים בהם נעזר שירות המבחן במומחים מקצועיים, כשבמקביל גם מטעם ההגנה הוגשו חוות דעת מקצועיות, היא, שבית המשפט יכול להעדיף את האמור באחת מחוות הדעת, או לא לקבל את האמור באף אחת מחוות הדעת, או לבחור במכנה המשותף של חוות הדעת השונות. לשיטת המשיבה, בגישה האחרונה נקט בית המשפט המחוזי בענייננו, ולפיכך לא ניתן לומר כי בית המשפט העדיף את גישת שירות המבחן על פני האמור בחוות הדעת המקצועיות שהוגשו מטעם ההגנה. באשר לחומרת העונש שנגזר, טוענת המשיבה, כי אינו נובע מתוצאות האבחונים שהובאו בתסקיר שירות המבחן, אלא מכך שבית המשפט העדיף בעניינו של המערער את עקרון ההלימה על עקרון השיקום, זאת בשל היקפה הרחב וחומרתה הרבה של תופעת הסכינאות ונוכח התוצאה הקטלנית של המעשה. באשר לתסקיר המשלים שהוגש עובר לדיון בערעור, טוענת המשיבה כי הוא משקף תחילתו של תהליך חיובי שהמערער החל לעבור לאחר שהות של שלוש שנים בכלא. במסגרתו, החל המערער לשתף פעולה ולהשתמש בכלים השיקומיים המוצעים לו על ידי שירות בתי הסוהר. על אף זאת מדגישה המשיבה, כי שירות המבחן נמנע מהמלצה אף בתסקיר זה. לשיטתה, על אף תחילתו של תהליך מבורך וחיובי זה אין הצדקה להפחתה בעונשו של המערער נוכח חומרת העבירה שהוא ביצע, תוצאותיה הקשות והיקפה הרחב של תופעה חברתית זו. לפיכך סבורה המשיבה כי ראוי שמשקלו של תהליך שיקומי זה יובא במסגרת דיוני ועדת השליש, ולא כעילה להפחתה בעונש. עמדת שירות המבחן 10. מאחר ומדובר בשאלה עקרונית בעלת השלכות רוחב הגיש שירות המבחן לנוער תגובה כתובה לכתב הערעור. במסגרת עמדתו הבהירה והמקיפה של שירות המבחן לנוער נסקר, בין היתר, תפקידו של שירות המבחן לנוער - לספק תמונה כוללת על נסיבות חייו של הנאשם הקטין בדרך של סקירת מצבו הפסיכו-סוציאלי; הבאת הפן הייחודי שלו; הערכת סיכונים וצרכים, ומתן המלצה לעניין העונש המבוססת על הסיכון להישנות העבירה אל מול הסיכוי לשינוי, שיקום והשתלבות בקהילה. לשם כך בוחן שירות המבחן מכלול אינדיקציות הקשורות בקטין עצמו ובכוחותיו, ברקע האישי והמשפחתי שלו, במערכות היחסים בהן הוא נתון, בתפקודו הכולל, במעורבותו בפלילים בכלל ובעבירה בגינה הופנה לשירות בפרט. זאת, אל מול הסיכוי לשינוי ההתנהגות העבריינית ולשיקום. לשם כך, עורך קצין המבחן חקירה פסיכו-סוציאלית שמטרתה איסוף מידע מקיף מגורמים שונים המכירים את הקטין, בניהם משפחתו של הקטין, גורמי חינוך ורווחה וכל גורם אחר אשר קצין המבחן מעריך כי בידיו מידע רלוונטי היכול לתרום ולסייע. לעמדת שירות המבחן, הסמכויות המוענקות לקצין המבחן לנוער מאפשרות לו לאסוף מידע אודות הקטין מכל גורם שיש לקטין קשר עמו, וזאת כדי שהחקירה הפסיכו-סוציאלית תהיה מהימנה ואמינה ככל האפשר ומבוססת על עובדות והערכות של גורמים רבים ומגוונים. כמו כן הסביר שירות המבחן, כי הפניית קטינים לאבחונים פסיכולוגיים או פסיכיאטריים תעשה, בין היתר, כאשר קיים חשד להימצאות הפרעות נפשיות אצל הקטין המסכנות אותו או את סביבתו; כשנמצא פער משמעותי בין דיווחים על תפקוד והתנהגות תקינה לבין חומרת העבירה; לצורך קבלת החלטה על סידורים חוץ ביתיים, או כאשר קיים רקע פסיכיאטרי במשפחה או אשפוזים קודמים. לטענת שירות המבחן, ההפניה לאבחון פסיכולוגי נעשית במסגרת חקירה פסיכו-סוציאלית שעורך קצין המבחן והיא אינה יוצרת אצל הקטין צפייה ברורה מתוצאות האבחון, שכן מטרת האבחון היא לקבל תמונה מלאה ומהימנה ככל הניתן על מצב הקטין ומעשה העבירה, בכדי לאפשר בחינת התאמתה של תוכנית שיקום. לעמדת שירות המבחן לנוער, מעמדו של קצין המבחן הוא ייחודי, הוא אינו צד להליך ותפקידו לסייע ביישום גישת השיקום המתחשבת במאפייניו האישיים של עובר החוק הקטין. לעמדתו, ללא התסקיר והעבודה העומדת בבסיסו, גישת השיקום אינה ברת יישום. כמו כן, העקרונות לפיו פועל קצין המבחן שונים מהעקרונות המקובלים בהליך המשפטי. לפיכך, בתסקיר המוגש לבית המשפט נעשה שימוש במידע שכלל לא מוגש במסגרת ההליך המשפטי ולעיתים גם אינו כשיר להיות מוגש במסגרתו. בכך בא לידי ביטוי עקרון האינדיבידואליזציה של הענישה. לעמדת שירות המבחן, בכך שהמחוקק איפשר קבלתו של מידע שכלל אינו קביל, הוא כבר הביא בחשבון את הפגיעה לכאורה בזכויות הנאשם, והכל כדי למצות את אפשרויות הטיפול והשיקום של הנאשם הקטין. כך, הנזק הנגרם לכאורה לנאשם "מתקזז" כנגד הסיכוי, שכתוצאה מהאפשרות הנתונה לקצין המבחן, לעשות שימוש בחומרים שאינם קבילים, יינתן משקל רב יותר לשיקולי שיקום ודרכי טיפול אשר יסייעו לנאשם הקטין לצאת ממעגל העבריינות איליו נקלע. על רקע הדברים האמורים, סבור שירות המבחן לנוער כי אין מקום להיעתר לבקשת הסנגוריה ולהעביר אליה את האבחונים וחומרי הגלם שעמדו בבסיס התסקיר בעניינו של המערער. לשיטת שירות המבחן, במקרה דנן האבחונים נעשו ביוזמת שירות המבחן ולא מתוקף דרישה של בית המשפט, והם שימשו את קצין המבחן כחומר גלם יחד עם יתר הנתונים שנאסף, ולפיכך אין הם נכללים בהגדרת המונח "בדיקות" המופיע בסעיף 22 לחוק הנוער. עוד מדגיש שירות המבחן, כי אבחונים אלו אינם אלא חומרי גלם ואינם עומדים בפני עצמם. לגישת שירות המבחן, לחסיון התסקיר הקבוע בחוק הנוער נודעת חשיבות רבה, מאחר שהוא מאפשר לקצין המבחן לקבל מידע ממקורות שונים ביודעם כי המידע יישאר חסוי. רק כך, סבור שירות המבחן, מובטח לו שיתוף פעולה עם מוסרי המידע השונים ותישמר נכונותם להיענות לפניותיהם של קציני המבחן באופן כנה, רחב וגלוי. כמו כן סבור שירות המבחן, כי להגנה נתונה האפשרות לערוך ולהגיש לבית המשפט אבחון פסיכולוגי מטעמה. לשיטתו, אבחון פסיכולוגי ניתן לעשות ללא כל מידע קודם. יתרה מכך, לגישתו, העברה של חומרי הגלם של בדיקה פסיכולוגית אחרת יכולה להטות לרעה את הפסיכולוג המאבחן, ואף "בקשה להעברת חומר גלם ממבחנים פסיכו-דיאגנוסטיים מפסיכולוג לפסיכולוג הינה חוצה גבולות במקצוע". כן הביע שירות המבחן חשש שהעברת האבחונים הפסיכולוגיים וחומרי הגלם לידי הסנגוריה, תביא בסופו של דבר להעדת הגורמים המקצועיים בהם נעזר שירות המבחן, ובסופו של יום ייקבע גורלו של נאשם על יסוד העדת פסיכולוגים ודבריהם על דוכן העדים. תהליך זה עשוי להביא אף להעדת קצין המבחן עצמו ובכך תישמט הקרקע מתחת לתפקידו ומעמדו הייחודי של שירות המבחן, לא כעוד עד מומחה, אלא כידו הארוכה של בית המשפט. לגישת שירות המבחן אין מקום למסור את החומר הנדרש אף מכוח סעיפים 9(ב) ו- (4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, הקובע כי רשות אינה חייבת לגלות מידע שהוא בגדר התייעצות או חוות דעת שניתנו לצורך קבלת החלטה. לשיטתו, מטרתן של התייעצויות אלו היא לאפשר דיון מקצועי וחופשי של קציני המבחן על מנת להגיע להחלטה טיפולית נאותה. האינטרס הציבורי בכך, לשיטתו, גובר על האינטרס של ההגנה לקבל לידיה את המסמכים. באשר למקרה דנן טוען שירות המבחן, כי במסגרת תסקיר המבחן שהוגש בעניינו של המערער הציגה קצינת המבחן תמונה מלאה ככל יכולתה על סמך המידע שנאסף על ידה ממגוון גורמים טיפוליים במשך ארבע שנים. וכי תסקיר זה כולל אף מידע חיובי המצביע על תפקוד המערער כפי שהוא נמסר על-ידי גורמים שונים בקהילה, ולמולו מידע מעורר דאגה המצביע על קשיו של המערער ומצבי סיכון בהתנהלותו. דיון המסגרת הנורמטיבית 11. סעיף 37 לחוק העונשין קובע את סמכותו הכללית של בית המשפט להורות על עריכת תסקיר בעניינו של נאשם בטרם ייגזר דינו: חקירה 37. (א) הורשע אדם, רשאי בית המשפט, לפני שיגזור את דינו, לדרוש תסקיר בכתב של קצין מבחן על כל אלה: (1) עברו של הנאשם; (2) מצבו המשפחתי של הנאשם עם פרטים מלאים ככל האפשר על הוריו, בן זוגו, ילדיו, אחיו ואחיותיו; (3) מצבו הכלכלי של הנאשם; (4) מצב בריאותם של הנאשם ובני משפחתו; (5) נסיבות פרטיות מיוחדות - אם ישנן - שהביאוהו לידי עבירה. (ב) בתסקיר כאמור רשאי קצין המבחן להמליץ לפני בית המשפט על טיב העונש שיש בו, לדעתו, סיכוי להחזיר את הנאשם למוטב. הסעיף מגדיר את הנושאים להם יידרש קצין המבחן במסגרת התסקיר, אשר עיקרם הוא נסיבותיו האישיות, המשפחתיות, הכלכליות והבריאותיות של הנאשם ובני משפחתו, ובמידה שישנן - אף נסיבות העומדות ברקע ביצוע העבירה. עוד קובע הסעיף, כי קצין המבחן רשאי להמליץ על טיב העונש אשר הוא סבור כי גלום בו סיכויי להחזיר את הנאשם למוטב. כפי שאעמוד על כך בהמשך, ניתן לראות בבירור, כי החוק מייעד לקצין המבחן תפקיד מסוים ומובהק, והוא - בחינת והבאת מכלול הנתונים האישיים של הנאשם בפני בית המשפט, והמלצה על עונש אשר מצוי בו פוטנציאל שיקומי לנאשם. 12. לצד הוראה זו, מגדיר סעיף 38 לחוק העונשין את המצבים בהם חובה על בית המשפט להיזקק לתסקיר שירות מבחן, חובה שהיקפה צומצם באכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן), תשכ"ד-1964. באשר לקטינים, סעיף 22 לחוק הנוער קובע, כי משקבע בית המשפט כי קטין ביצע עבירה, הוא יורה על הגשת תסקיר מבחן לפי סעיף 37 לחוק העונשין (על היחס בין אכרזת דרכי ענישה לסעיף 22 לחוק הנוער ראו: ע"פ 4558/10 בריכאת נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (לא פורסם, 1.8.2011)). מהות התסקיר ומעמדו של קצין המבחן 13. במסגרת גזר הדין נדרש בית המשפט למכלול שיקולים המשקפים אינטרסים ותכליות שונות, ביניהם ניתן למנות שיקולי גמול, הרתעה פרטנית וציבורית, טיב העבירה, הרקע והנסיבות לביצועה ושיקולים הקשורים בנאשם עצמו ובשיקומו (ראו למשל: ע"פ 10/86 זגל נ' מדינת ישראל פ"ד מ(2) 769 (1986) פסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' ברק; ע"פ 4450/11 עספור נ' מדינת ישראל, פסקאות 9-7 (לא פורסם, 8.2.2012)). ניתן לראות, כי שיקולים אלו מהווים מארג של אינטרסים חברתיים כלליים לצד אלו הקשורים בנאשם עצמו ובנסיבות חייו. המשקל הניתן לאינטרסים השונים משתנה ממקרה למקרה ונגזר בין היתר מחומרת העבירה אל מול עוצמת הנסיבות האישיות של הנאשם ונתוני השיקום בעניינו. אחד הכלים המרכזיים העומדים לרשות בית המשפט לעמוד על נסיבותיו האישיות של נאשם וסיכויי שיקומו הוא תסקיר שירות המבחן. 14. כאמור, סעיף 37 לחוק העונשין מגדיר את העניינים להם יידרש קצין המבחן במסגרת התסקיר - תולדות חייו של הנאשם, מצבו המשפחתי, כלכלי והבריאותי; התחקות אחר הנסיבות שהביאו את הנאשם לביצוע העבירה (במידה וישנן כאלה); המלצה לבית המשפט על העונש בו גלום מירב הסיכוי להשבת הנאשם למוטב (ע"פ 1399/91 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 177, 186 (1993) (להלן: עניין ליבוביץ). היינו, על התסקיר לפרוש יריעה רחבה ככל הניתן של מערך הנסיבות האישיות הקשורות בנאשם לצד הערכה ביחס לטיב העונש מן האספקט השיקומי של העבריין. וכך הגדיר השופט ד' לוין את המוטל על קצין המבחן: "ילמד על הרקע האישי והמשפחתי של הנאשם, יעמיק חקר בגורמי ההידרדרות וייתן את הדעת לאפשרויות השיקום" (ד' לוין "גוזרים את הדין" המשפט א 185, 197-196 (תשנ"ג)). בע"פ 286/79 חיג'אזי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 753, 757-756 (1979) (להלן: עניין חיג'אזי)) פסק השופט (כתוארו דאז) א' ברק כי: "על קצין המבחן לתת לבית המשפט תמונה אמיתית, אובייקטיבית, מהימנה ושלמה של הנאשם. על התסקיר להציג את העובדות כהווייתן, לנתחן, להעריכן ולפרשן. בהמלצתו על קצין המבחן להשיב לשאלה, מהו העונש שיש להטיל על הנאשם כדי להחזירו למוטב". במאמרו בסוגיה זו, הרחיב הנשיא ברק בעניין זה, באמרו: "קצין המבחן ... אינו קטגור או סנגור. בין קצין המבחן לבין התובע עשוי לשרור מתח. התובע ידגיש לעיתים קרובות את 'טובת הציבור', כגון הצורך להרתיע עבריינים בכוח, גם אם הרתעה זו עשויה לשלול מהנאשם את סיכוי לחזור למוטב. כאן ישנה התנגשות בין התובע לקצין המבחן. זו התנגשות טבעית, שיש להכיר בה. אסור לו לקצין המבחן 'להתיישר' לפי קו התביעה בעניין זה. קצין המבחן אף אינו סנגור. הנאשם אינו הלקוח של קצין המבחן. מטרתו אינה בהשגת עונש קל. מטרתו של קצין המבחן ושל התסקיר היא הצגת העובדות והערכתן, תוך שהוא מביע דעתו כיצד ישפיעו העונשים האפשריים השונים על החזרתו של העבריין למוטב" (אהרון ברק, התסקיר וקצין המבחן למבוגרים, מבחר כתבים א', (ח"ה כהן וי' זמיר עורכים) 653, 660-659 (להלן: התסקיר וקצין המבחן). לעניין זה ראו גם דברי השופט ע' פוגלמן בפסקה 9 להחלטה בבש"פ 267/11 מדינת ישראל נ' ברמוחה (לא פורסם, 13.1.2011) (להלן: עניין ברמוחה), כדלהלן: "שירות המבחן מסייע בידו של בית המשפט לאסוף מידע שבית המשפט עצמו מתקשה לאסוף. הוא סוקר עבור בית המשפט את עברו של הנאשם או העצור, את מצבו המשפחתי והכלכלי, את מצב בריאותו ואת קיומן של נסיבות מיוחדות שיכול והובילו לביצועה של העבירה. המלצותיו של שירות המבחן מגובשות על-ידי אנשי מקצוע ומומחים, והן מבוססות על היכרות ישירה עם הנאשם וסביבתו וכן על ניסיון עשיר בהערכת מסוכנותם של נאשמים וסיכויי השיקום שלהם". נמצא כי תסקיר המבחן נועד לשמש כלי בידי בית המשפט לרדת לעומקם של נסיבותיו האישיות של הנאשם ולחקר הגורמים האפשריים להתדרדרותו לפלילים, כמו גם לבחינה מעמיקה ומקצועית של סיכויי שיקומו. לשם כך רשאי קצין המבחן להיעזר באנשי מקצוע, בין אם הן נמנים על עמיתיו עובדי השירות ובין אם מדובר במומחים ששירותיהם המקצועיים נשכרים על-ידי השירות. נקודת מבטו של קצין המבחן צריכה להיות הנאשם ושיקומו בלבד, והוא אינו צריך להביא בחשבון בהמלצתו אינטרסים חברתיים כלליים כמו גמול והרתעה (עניין חיג'אזי, שם). יש להדגיש בעניין זה, כי אין משמעות הדבר שעל קצין המבחן לכוון בהמלצתו לעונש ה"מועדף" על הנאשם, אלא לעונש שלדעתו מצוי בו סיכוי מרבי להשבת הנאשם למוטב, גם אם הנאשם עצמו אינו חפץ בעונש זה (ראו לעניין זה גם: התסקיר וקצין המבחן, בעמ' 660). 15. מהמכלול האמור, נגזר אף מעמדו של קצין המבחן. קצין המבחן אינו מייצג את אחד הצדדים להליך הפלילי, אלא הוא "ידו הארוכה של בית-המשפט, ותפקידו הוא, בין השאר, לבחון ולבדוק נושאים שבית המשפט עצמו מתקשה לבדוק ולבחון" (בש"פ 5859/04 מדינת ישראל נ' אבו סבייח (לא פורסם, 22.6.2004)). מידע זה, המובא על ידי שירות המבחן, "חשוב וחיוני הוא לבית-המשפט, ונועד למלא חלל ריק בחומר שלפני השופט בעשותו במלאכת הענישה; שהרי אופיו, טיבו וסביבתו של העבריין, הרקע לעבריינותו והסיכויים להחזירו למוטב, מידע חיוני והכרחי וחיוני הם לשופט ... ובדרך כלל לא עומד לרשותו מקור כל שהוא, שהימנו יוכל לשאוב ולדעת על כל אלה" (עניין ליבוביץ בעמ' 187-186. להרחבה בעניין חשיבות תרומתו של שירות המבחן בהליכים פליליים ראו: ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 27-26 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (לא פורסם, 8.03.2009); 4102/08 דירבאס נ' מדינת ישראל, פסקה ד' (לא פורסם, 10.12.2008); ע"פ 2765/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.8.2007)). 16. ואולם, על אף שקצין המבחן מביע את דעתו בעניינים מקצועיים, הרי שאין לראות בו "עד מומחה" לפי סעיפים 20 ו-26 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ואף אין הוא משמש מעין "עד מומחה מטעם בית משפט", כזה הממונה לעיתים בהליכים אזרחיים (תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) או אף פליליים (סעיף 111 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). ניתן למנות כמה הבדלים בין קצין המבחן לבין עד מומחה. ראשית, הוראות החוק המתייחסות לשני בעלי התפקידים הנ"ל קובעות הסדרים שונים ביחס לכל אחד מהם. שנית, התסקיר אינו אלא המלצה לבית המשפט, לעניין דרכי הענישה בהם יש לנקוט. זאת במובחן מחוות דעת של מומחה, שהיא ראיה, שבית המשפט מחויב להתייחס אליה ולקבוע את משקלה. העובדה שמדובר בהמלצה בלבד היא אחד הנימוקים להלכה לפיה אין לחקור קצין מבחן על תצהירו (פסקה 9 להחלטה בבש"פ 9220/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.1.2011); פסקה 9 להחלטה בבש"פ 267/11 מדינת ישראל נ' ברמוחה (לא פורסם, 13.1.2011)). שלישית, קצין המבחן, בהבדל מעד מומחה המחווה דעתו בהתאם לתחום מומחיותו על עובדות השנויות במחלוקת, אוסף מידע, אשר אינו נתון בהכרח במחלוקת, הנחוץ לבית המשפט לצורך גזירת דינו של נאשם בהתאם לעקרונות הענישה האינדיבידואלית המקובלים במשפטינו (רע"פ 3173/09 פארג'ין נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (לא פורסם, 5.5.2009)). אדגיש, כי אף אם לצורך איסוף המידע וניתוחו לשם מתן המלצה לעניין העונש, משתמש קצין המבחן במומחיותו המקצועית והטיפולית, לא נובע מכך כי יש לראות בו עד מומחה, אלא, כאמור, כזרועו הארוכה של בית המשפט, המאפשרת לקיים ולממש הלכה למעשה את מכלול עקרונות הענישה המקובלים. כך הם פני הדברים גם כשקצין המבחן נועץ באנשי מקצוע, על-פי שיקול דעתו. רביעית, קצין המבחן הוא עובד ציבור הממונה על ידי שר הרווחה (תקנה 2 לתקנות המבחן (שירותי המבחן), תשי"ט-1959 (להלן: תקנות המבחן), עבודתו מפוקחת על ידי קציני מבחן בכירים, ועליו לנהל במסגרת עבודתו רישום מפורט בתיקו האישי של הנאשם (תקנה 15 לתקנות המבחן). כמובן שהעד המומחה לא פועל במסגרות פורמאליות אלו. 17. כך גם המידע המובא במסגרת תסקיר שירות מבחן, הוא מידע שפעמים רבות כלל אינו עומד בתנאי הקבילות הרגילים, הן משום שרובו מבוסס על עדויות שמיעה שנאספו מפי גורמים שונים הקשורים בנאשם (ח' כגן-זנדברג "על מעמדו של שירות המבחן בהליך הפלילי" משפטים כ"ה 435, 445-444 (תשנ"ה) (להלן: על מעמדו של שירות המבחן)), והן משום שהמידע אינו מובא בדרך האדברסרית הרגילה ואינו עובר את "כור ההיתוך של החקירה הנגדית" (התסקיר וקצין המבחן, בעמ' 662; רע"פ 1021/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 23 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (לא פורסם, 30.12.2009)). במידה שקצין המבחן היה מוגבל להבאת ראיות העומדות בכללי הקבילות הרגילים, יתכן שהיה נמנע מבית המשפט מידע משמעותי הנחוץ לבחינת עניינו של הנאשם בעת קביעת העונש. כאמור, בהיות התסקיר בגדר המלצה גרידא, אין מניעה שיכלול נתונים שלא ניתן היה להגישם על-פי כללי הראיות. הוא שאמרנו, התסקיר אינו ראיה והנתונים הכלולים בו אינם ראיות. מכאן גם, שכאשר התסקיר מתייחס לחוות דעת של מומחים, חוות דעת אלה אינן "מוגשות" לבית המשפט בפני עצמן, אלא הן הופכות לחלק מהתסקיר, לאחר שעברו את "מסננת" קצין המבחן, המחליט על פי שיקול דעתו באיזו מידה להיעזר בהן או להתייחס לאליהן בתסקירו. מכל האמור עולה, כי מעמדו של קצין המבחן מיוחד. הוא אינו שופר של מי מהצדדים, אינו עד או עד מומחה, אלא הוא גורם מקצועי ממליץ, החב חובת אמון לבית המשפט ומשמש כ"קצין בית המשפט" (Officer of the Court). לפיכך, כפי שיובהר להלן, קצין המבחן אינו נחקר על תסקירו, התסקיר אינו בגדר ראיה וכך גם אינו בהכרח מבוסס על מידע העומד בתנאי הקבילות המקובלים. הפרוצדורה להגשת תסקיר שירות המבחן 18. ההסדר הדיוני לעניין הגשת תסקירי בגירים קבוע בסעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי. לפיו, העתק של התסקיר (ושל תוצאות הבדיקות והחקירות שנערכו, אם נערכו, על-פי הוראת סעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי) יימסרו לתובע ולסנגורו של הנאשם. אולם, בית המשפט רשאי להורות כי התסקיר יימסר גם לנאשם עצמו, או לחלופין לצוות מטעמים מיוחדים כי אין לגלות את תוכן התסקיר, כולו או מקצתו, לבעלי הדין. עוד קובע הסעיף, כי בית המשפט ישמע כל טענה על הכתוב בתסקיר. לגבי קטינים קבוע הסדר מעט שונה בסעיף 23 לחוק הנוער לפיו, בהעדר הוראת בית משפט, לא יימסר התסקיר לבעלי דין ובאי כוחם, אולם, הם מורשים לעיין בו בתיק בית המשפט. כלומר, לצדדים נתונה תמיד זכות לטעון ביחס לאמור בתסקיר שירות המבחן, וככלל נתונה גם זכות עיון בו, אלא אם בית המשפט שלל זכות זו מטעמים מיוחדים. הוראות נוספות המסדירות היבטים נוספים הנוגעים להגשת התסקיר כלולות בתקנות 28-26 לתקנות סדר הדין הפלילי, התשל"ד-1974 (להלן: תקנות סדר הדין הפלילי). 19. לטענת הסנגוריה, משילובם של סעיפים 22 ו-23 לחוק הנוער, יש ללמוד כי על התסקיר וחומר הרקע ששימש להכנתו, ובייחוד חוות הדעת המקצועיות להן נזקק שירות המבחן, להימצא בתיק בית המשפט, ויש לאפשר לסנגוריה לעיין בהם ולקבלם לידיה. בכדי לבחון טענה זאת אביא את לשון הסעיפים הרלוונטיים, סעיף 22 לחוק הנוער קובע כי: תסקיר קצין מבחן ובדיקות אחרות 22. קבע בית משפט לנוער שהקטין ביצע את העבירה, יורה על הגשת תסקיר קצין מבחן לפי סעיף 37 לחוק העונשין, ורשאי בית המשפט להורות על עריכת בדיקות וחקירות כאמור בסעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. לטענת הסנגוריה, האבחונים המקצועיים להם נזקק שירות המבחן בבחינת עניינו של המערער, הם בגדר אותן "בדיקות וחקירות" הנזכרות בסעיף הנ"ל. אין בידי לקבל טענה זו. סעיף 22 מפנה, לעניין הגדרת הבדיקות והחקירות, לסעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע: ראיות נוספות לקביעת העונש 190. לפני מתן גזר הדין רשאי בית המשפט, לאחר שנתן לנאשם הזדמנות להשמיע את טענותיו בענין, לצוות על בדיקת הנאשם בידי רופא או מומחה אחר; ורשאי בית המשפט לצוות על חקירות אחרות הנראות לו מועילות לקביעת העונש. בחינת לשון סעיף 190 מעלה, כי הוא כלל אינו עוסק בתסקיר שירות המבחן והבדיקות המתבצעות במסגרתו, אלא בראיות לעניין העונש המוגשות ביוזמת בית המשפט, ואשר בית המשפט סבור כי יש מקום להיזקק להן בעת גזירת דינו של נאשם. יכול שראיות אלו יוגשו לצד תסקיר שירות מבחן או בהעדרו, אך אין כל תלות ביניהם. "בדיקות וחקירות" אלו מעמדן ככל ראיה המוגשת לעניין העונש, זאת ביחס לאופן הוכחתן ולזכויות הדיוניות והראייתיות הנתונות לצדדים בעניינן. כמו כן, יש להדגיש, כי בשונה מהבדיקות והחקירות הנעשות מכוח סעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי, הרי שבדיקות הנעשות על ידי שירות המבחן במסגרת הכנת התסקיר, אינן נעשות מכוח או לפי הוראת בית משפט, אלא ביוזמת שירות המבחן ועל פי שיקול דעתו, בהתאם לנתונים אותם הוא מקבל ואוסף בבחינת עניינו של נאשם. בעמדתו פירט שירות המבחן לנוער את המצבים בהם הוא יפנה לקבלת חוות דעת מקצועית פסיכולוגית או פסיכיאטרית: "קציני המבחן לנוער מפנים קטינים לבדיקות פסיכולוגיות ואחרות במספר מצבים: כאשר יש חשד להימצאות הפרעות נפשיות קשות המסכנות אותו או את סביבתו לצורך השלמת הערכת סיכון וצרכים בעבירות אלימות קשות, כאשר יש פער משמעותי בין דיווחים על תפקוד והתנהגות תקינים לאורך שנים ובין עבירה/עבירות חמורות, לצורך החלטה על סידורים חוץ ביתיים, כאשר יש רקע פסיכיאטרי במשפחה או אשפוזים פסיכיאטרים קודמים ועוד." הקביעה כי הבדיקות הנעשות על-ידי שירות המבחן אינן בגדר הבדיקות האמורות בסעיף 22 לחוק הנוער, אף מתיישבת עם לשון סעיף 23 לחוק הנוער הקובע כי: חסיון 23. העתק התסקיר של קצין המבחן והתוצאות של ההשגחה הזמנית או ההסתכלות לפי סעיפים 20 או 20א ושל הבדיקות והחקירות שנערכו לפי סעיף 22 לא יימסרו לבעלי הדין ולבאי כוחם אלא אם בית המשפט הורה הוראה אחרת, אולם רשאים התובע והסניגור של הנאשם לעיין במסמכים האמורים בתיק בית המשפט (ההדגשות הוספו – צ.ז.). ניתן לראות, כי הגם שהסעיף קובע הסדר זהה לאופן הגשת תסקיר שירות המבחן והבדיקות והחקירות שמכוח סעיף 22 לחוק הנוער, הרי שהסעיף מבחין באופן ברור ביניהם ובין מקורות ההסמכה לעריכתם. חסיון התסקיר 20. כמובא לעיל, בהעדר מניעה מיוחדת, יימסר תסקיר המבחן לתובע ולסנגור, או לעיונם, בהתאם להסדרים השונים הקבועים לעניין זה בסעיפים שנדונו. אולם, גם כאשר התסקיר עצמו נמסר לצדדים - קצין המבחן אינו נחקר על התסקיר עליו הוא חתום, הוא גם אינו מוסר לצדדים את מכלול המידע שאסף במהלך גיבוש והכנת התסקיר, וכך גם לא נמסרות לנאשם או לסנגורו תוצאות הבדיקות המקצועיות במידה ונערכו כאלו לנאשם. חסיון החומר ששימש את קצין המבחן בהכנת התסקיר אינו מעוגן בהוראת חוק מפורשת וברורה, והוא נלמד ממספר הוראות בחיקוקים שונים ומעוגן בהלכה הפסוקה, בהינתן מעמדם המיוחד של קצין המבחן ושל התסקיר, כמפורט לעיל, וכדי לאפשר לשירות המבחן למלא את תפקידו. הוראות החיקוקים הקובעות את חסיון התסקיר כוללות את סעיף 23 לחוק הנוער, תקנה 28 לתקנות סדר הדין הפלילי ותקנות 29 ו-30 לתקנות המבחן (שירותי המבחן), התשי"ט-1959. בפסק הדין בבג"ץ 2754/94 לוי נ' שרת העבודה והרווחה, פ"ד נ(4) 353, 361 (1996) (להלן: עניין לוי), נדחתה עתירת מי שהיה מעורב בפלילים ואשר ביקש כי יתאפשר לו לעיין בתסקירים שהוגשו בעניינו לבית המשפט לנוער, שדן בכתבי אישום שהוגשו נגדו בהיותו קטין. בסופו של דבר נותרה מחלוקת ביחס לזכות העיון בתרשומות פנימיות של שירות המבחן, לרבות שמותיהם של נותני חוות דעת פסיכיאטרית (עמ' 362 מול האות ב'), ובמידע הנוגע לצדדים שלישיים. בית המשפט ציין, כי בהעדר הסדר חוקי לסוגיה "ההכרעה כרוכה בשיקולים ממגוון תחומים, כגון: ניהול תקין של ההליך הפלילי, חסיון מידע פנימי של המינהל הציבורי, זכות הפרט לקבל מידע שנאסף אודותיו, ולעומת זאת הרצון לא לחשוף את הנוגע בדבר לפרטים עובדתיים העלולים להסב לו נזק נפשי או פסיכולוגי" (עמ' 360). בסופו של דבר נפסק, כי משקל הטעמים נגד חשיפת החומר גובר על השיקולים שמנגד: "ניתן למנות את הטעם של שמירת הסודיות על-מנת שאנשים שמסרו או ימסרו בעתיד מידע לשירות המבחן ... ימשיכו לעשות כן בהסתמכם על הסודיות הנמשכת, ויאפשרו למערכת לפעול כראוי. כמו כן ניתן למנות את הטעם של שמירת פרטיות האחרים המשתפים פעולה עם שירות המבחן" (עמ' 362) . בהחלטה בבש"פ 6855/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.9.2011) ציין השופט ע' פוגלמן, כי: " ... נסיונות מצד בעל דין או בא-כוחו לשלוט או לפקח באופן חיצוני על המתנהל בחדרי שירות המבחן ... לא רק שהן פוגעות בעבודת שירות המבחן ובאינטרס הציבורי שבהתנהלותו התקינה ( ... ), אלא שהן עומדות בסתירה להוראות המחוקק" (פסקה 7). הדברים נאמרו ביחס להקלטה, שנעשתה ללא ידיעת שירות המבחן, של מפגש מפקחים שהוצעו לפקח על נאשם שהתבקש שחרורו ממעצר עם אנשי השירות. מהאמור לעיל עולה, כי הן בדברי חקיקה והן בפסיקה הודגש הצורך בשמירה על חסיון ההליכים, הדיונים והשיחות המתקיימים בשירות המבחן לצורך הכנת התסקיר. אינני סבור שדינן של חוות דעת מומחים ששירות המבחן בוחר להיוועץ בהם צריך להיות שונה, וחלים עליהן אותם הטעמים שפורטו לעיל שמכוחם הוכר הצורך בחסיון החומרים ששימשו את שירות המבחן בהכנת התסקיר, שגם הם, כמו התסקיר עצמו, אינם בגדר ראיות. יש לאפשר לשירות המבחן להיוועץ באופן חופשי עם גורמים מקצועיים, שחוות דעתם נמסרות לו לצורך גיבוש עמדתו והצגת המלצתו לבית המשפט, מבלי שתהליך ההיוועצות יהיה שקוף וכל פרטיו ייחשפו לעיני הנאשם או באי-כוחו. לעניין זה אין כל היגיון להבחין בין גורמים מקצועיים פנימיים, הנמנים על הסגל הקבוע של שירות המבחן, לבין יועצים חיצוניים. 21. כאמור לעיל, לטענת הסנגוריה פרקטיקה זו של חסיון, כשמדובר בחוות דעת מומחים כבענייננו, עומדת בניגוד לקבוע בחוק זכויות החולה, לפיו למטופל נתונה זכות לקבל מידע רפואי הנוגע אליו (סעיף 18 לחוק זכויות החולה) ובניגוד לסעיף 7.4 לקוד האתי של הסתדרות הפסיכולוגים בישראל (אבחון והערכה), לפיו פסיכולוג העוסק באבחון יבטיח שיינתן למאובחן הסבר על תוצאות האבחון. ניתן להוסיף על כך, כי אי גילוי מידע שנאסף בעניינו של נאשם על ידי שירות המבחן (מידע כללי ומידע שהוא תולדה של בדיקות מקצועיות) עשויה לפגוע באוטונומיה שלו ובהגינות ניהול ההליך, ואף לעורר אצל הנאשם ספקות בדבר מהימנות המידע עליו מבוסס התסקיר. מבלי לבטל את האפשרות שאכן קיים קושי מסוים, אותו העלתה הסנגוריה, לגבי החלת החסיון גם על חוות דעת של מומחים בהם נעזר שירות המבחן, אני סבור כי אין כל מקום להתערב בה, זאת נוכח ייחודיותו וחשיבותו של מערך שירות המבחן למערכת המשפט הפלילית בכלל ולנאשמים בפרט. לטעמי, התערבות בפרקטיקה הנוהגת והסרת החסיון מהחומרים המצויים בבסיס התסקיר, עלולות להביא לפגיעה קשה ביכולתו של שירות המבחן לאסוף ולאתר חומרים בעניינו של נאשם, לזכות בשיתוף פעולה מצד מגוון גורמים הקשורים בנאשם, ולהגיש לבית המשפט המלצה מהימנה לעניין סיכויי שיקומו, כפי ששירות המבחן, ולא כל גורם אחר (לרבות המומחים בהם התייעץ), רואה אותם. החסיון הנתון לשירות המבחן, הוא המאפשר את שיתוף הפעולה של כל אותם הגורמים בקהילה ובמערכות השונות הנדרש לשם הכנת התסקיר ואת עצמאות שיקול דעתו של השירות, בכל הנוגע לאופי ההמלצה אותה הוא מוסר לבית המשפט. 22. זאת ועוד, אני סבור כי יש בסיס לחששו של שירות המבחן לפיו העברת אבחונים פסיכולוגיים ופסיכיאטריים וחומרי הגלם שנאספו במהלך הכנת התסקיר לידי הסנגוריה, עלולה להביא בסופו של יום לכך שיתנהלו דיונים משפטיים בהם ייקחו חלק וייחקרו נותני חוות הדעת המקצועיות; וכי העברת תוצאות האבחונים לידי הסנגוריה וחקירת עורכיהם תפגע, בין היתר, באיזון הנעשה על ידי שירות המבחן במסגרת התסקיר, בין תוצאות האבחונים לבין מכלול החומר שנאסף בעניינו של הנאשם, איזון אשר מביא בסופו של יום להמלצה הטיפולית בעניינו של הנאשם. בדיון שבפנינו בקשה באת כוח הסנגוריה לאבחן בין חומרי הגלם השונים לעניין החסיון, כך שהחסיון לא יחול על חומרים שמקורם בגורמים מקצועיים. נוסף על הנימוק המובא לעיל לעניין סכנת ה"מדרון החלקלק" שבהבחנה זו, הרי שאף איני מוצא הבדל מהותי בין חומרי הגלם השונים המשמשים את שירות המבחן. כך לדוגמא לא נהירה לטעמי ההבחנה בין מידע שמקורו בגורם מקצועי שערך אבחון לנאשם, ובין גורם חינוכי המכיר את הנאשם היטב. אף ייתכן, כי למידע שמסר האחרון, שאינו גורם מאבחן מוסמך, יהיה משקל משמעותי בתסקיר ולא פחות מהמידע שמקורו בגורם המקצועי. מכל מקום, אלה ואלה מובאים מפיו של קצין המבחן והוא האחראי הבלעדי על האמור בתסקיר, אף אם הוא נעזר בגורמים מקצועיים. 23. בהקשר זה, אייחד כמה מילים לעניין הקביעה שלפיה אין להעמיד את קצין המבחן לחקירה נגדית. נפסק, כי מאחר שקצין המבחן הוא בעל מעמד מיוחד, החב חובת אמון לבית המשפט, ואינו עד מטעם הצדדים, לא עולה הצורך בחקירתו הנגדית (עניין לוי, בעמ' 632). יצוין, כי כאשר המחוקק ביקש לאפשר חקירה נגדית של גורם מקצועי (בשונה מעד מומחה) המגיש תסקיר או הערכה לבית המשפט, צוין הדבר במפורש. כך, סעיף 7 לחוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, תשס"ו-2006 מחיל במפורש את סעיף 26(א) לפקודת הראיות על עדותו של מעריך המסוכנות שהערכתו מוגשת לבית המשפט. כך גם סעיף 5(א) לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), תשט"ו-1955 קובע מפורשות כי בית המשפט רשאי לצוות חקירת עובד סוציאלי שמונה מכוח חוק זה לערוך תסקיר בעניינו של קטין. גישה זו, לפיה משהמחוקק לא התיר במפורש את חקירתו של עורך התסקיר, הרי שאין לאפשרה, עולה בקנה אחד עם ההיסטוריה החקיקתית של חוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ג-1963 (אשר לימים הוחלף בחוק סדר הדין הפלילי), שהחליף את סעיף 19(ד) לחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), תשי"ד-1954. במהלך הדיונים בהצעת חוק זו הועלו הצעות לפיהן לצד התסקיר יימסרו גם כל תוצאות החקירות והבדיקות ובית המשפט יישמע כל טענה ביחס לכתוב בהם. הצעות אלו נדחו ונתקבל הנוסח אשר גלגולו מצוי כיום בסעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי (ראו הצעת חוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ג-1963, הצ"ח 161, וכן על מעמדו של שירות המבחן, בעמ' 448-445). הנה כי כן – משאין לאפשר את חקירת קצין המבחן, ומשהוא זה המביא בפני בית המשפט את עמדות המומחים בהם נועץ, גם אין מקום לחקור על האמור בחוות הדעת, ההופכות לחלק מהתסקיר, במידה שקצין המבחן רואה לנכון לציינן. מצב דברים זה משליך אף הוא על שאלת הזכות לעיין בחוות הדעת האמורות, ומצביע על כך שאין יסוד להבחנה שביקשה הסנגוריה לעשות בין חוות הדעת לבין יתר הנתונים הנאספים בידי שירות המבחן. 24. כך גם איני סבור כי נפגעת זכות הנאשם לקבל את מלוא המידע בעניינו לפי חוק זכויות החולה ולפי הקוד האתי של הסתדרות הפסיכולוגיים. מערכת היחסים שבין נאשם לבין מומחה הפועל במסגרת שירות המבחן או מטעמו אינה זהה למערכת היחסים שבין מטפל לבין מטופל. כאשר נאשם מופנה על-ידי שירות המבחן לפסיכיאטר או לפסיכולוג לשם קבלת אבחון, הערכה וכו', אין לפנינו מתן "טיפול רפואי" כמשמעותו בחוק זכויות החולה. המונח "טיפול רפואי" מוגדר בסעיף 2 לחוק זכויות החולה כדלהלן: "לרבות פעולות אבחון רפואי, טיפול רפואי מונע, טיפול פסיכולוגי או טיפול סיעודי". יצוין כי לפי ההגדרה שבחוק הפסיכולוגים התשל"ז-1977, בגדר "עיסוק בפסיכולוגיה" כלולים גם פעולות אבחון והערכה וגם טיפול, אך במפורש קיימת אבחנה בין שני הענפים – אבחון והערכה מזה וטיפול מזה. נמצא, שכאשר חוק זכויות החולה כולל במונח "טיפול רפואי" את הטיפול הפסיכולוגי, ראוי לקבוע כי אין מדובר באבחון פסיכולוגי. זאת, כל עוד אין מדובר ב"אבחון רפואי", שאז פעולה זו, בפני עצמה, תיחשב כ"טיפול רפואי", על-פי ההגדרה הנ"ל. לצורך ענייננו, ומבלי לטעת מסמרות לגבי תחומים אחרים, נדמה כי יהא זה נכון לקבוע כי האבחון אצל הפסיכולוג או הפסיכיאטר, שאליו נשלח המערער על-ידי שירות המבחן, אינו "אבחון רפואי", שכן מטרתו אינה ריפוי הנאשם ואינה טיפול בו במסגרות הטיפוליות המקצועיות, אלא גיבוש המלצה עונשית שתוגש לבית המשפט (השוו לנאמר בבש"פ 92/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נד(4) 240, 247 (2000) לגבי בדיקה פסיכיאטרית של נאשם לצורך קביעת יכולתו לעמוד לדין או אחריותו הפלילית: "אכן, בדיקת הנפש פעולה רפואית היא, ואולם לענייננו אין היא מכוונת עצמה לאבחון לשם ריפוי אלא לאבחון לעניינו של ההליך הפלילי, קרא לבחינת אחריותו של החשוד למעשיו או למסוגלותו לעמוד לדין. בדיקה לתכלית זו בדיקת-חקירה היא"). חוק זכויות החולה אינו חל על מערכת יחסים זו, שאינה בגדר "טיפול רפואי", ולפי סעיף 1 לחוק הנ"ל, מטרתו לקבוע את זכויות המבקש או המקבל "טיפול רפואי". גם האמור בקוד האתי של הסתדרות הפסיכולוגים אינו משנה מצב דברים בסיסי זה, מה גם שאינו מחייב בהליכים דנן וכל שנקבע הוא שיינתן הסבר, מה שאינו זהה עם הזכות לעיין בחוות הדעת. 25. מעבר לאמור לעיל, יצוין, כי נאשם כלל אינו חייב לשתף פעולה עם שירות המבחן, למסור לו מידע ופרטים, ואין הוא מחויב לערוך את הבדיקות אותן מבקש שירות המבחן לבצע בעניינו. אומנם, יתכן שתהא לכך השפעה על המלצת שירות המבחן, אך הבחירה האם לשתף פעולה מסורה בידיו של הנאשם לאורך כל התהליך. לטעמי, כאשר נאשם בוחר לשתף פעולה עם שירות המבחן, הוא נותן את הסכמתו לגדרי החסיון המקובלים בעבודת שירות המבחן. כשם שאין לנאשם הזכות לעיין בתרשומות הפנימיות של השירות, אין לו זכות לעיין בחוות הדעת בהן נעזר שירות המבחן, שאינן אלא "חומר גלם" בידי השירות לגבש המלצה. יש לזכור, כי המידע הנמנע מהנאשם ומסנגורו בשל החסיון אינו משפיע על שאלת אשמתו של הנאשם או על מידת האחריות הפלילית אותה יש לייחס לו. כך גם במסגרת הטיעונים לעונש, לנאשם נתונה זכות לטעון "כל טענה" על האמור בתסקיר המבחן (סעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי). כמו כן, נהוגה בערכאות הדיוניות פרקטיקה המאפשרת הגשת שאלות הבהרה לקצין המבחן. כך גם, במידה שהנאשם חפץ, הוא יכול להגיש ראיות לסתירת המובא בתסקיר שירות המבחן, וביניהן חוות דעת מקצועיות של מומחים מטעמו. בכך נשמרת, בין היתר, זכותו של נאשם להגן על שמו הטוב, במידה והוא סבור שיש בתסקיר שירות המבחן כדי לפגוע בו. יתרה מכך, העניין המרכזי הניצב לעיני שירות המבחן הוא טובת הנאשם בדרך של השבתו למוטב ושיקומו, היבט זה מוצג על-ידי שירות המבחן באופן מקצועי לבית המשפט. בכך יש לרפא, לטעמי, את הקושי בפגיעה ב"הגינות ההליך" הנוצר במניעת המידע מהנאשם. שכן, טובת הנאשמים כולם וטובת האינטרס הציבורי בפעולה תקינה של שירות המבחן מצדיקים את השמירה על חסיון התסקיר. כפי שבואר לעיל, חשיפת חומרי הגלם השונים ששימשו את שירות המבחן לשם עריכת התסקיר, בין אם בדרך של העברתם לסנגוריה ובין אם בדרך של חקירות נגדיות, עלולה להביא לפגיעה אנושה ביכולתו של שירות המבחן לאסוף מידע מהימן ומקיף על נאשם וליתן המלצה מושכלת בעניינו, תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי ובלתי תלוי, בהתחשב במעמדו המיוחד כקצין בית המשפט. ברי הוא כי הנפגעים הראשונים מפגיעה ומהחלשת מערך שירות המבחן יהיו הנאשמים עצמם, וכך מתוך הגנה לכאורה על זכות לקבלת מידע, נמצאנו פוגעים פגיעה רחבה ועמוקה בזכויותיהם של הנאשמים כולם. 26. לצד האמור, במידה ונאשם (כבענייננו) מגיש חוות דעת מקצועית מטעמו הסותרת את האמור בתסקיר, ונותן חוות הדעת נחקר עליה, על אף שבית המשפט אינו צריך להעדיף בהכרח את האמור בחוות הדעת שהוגשה מטעם הנאשם רק משום היותה ראייה קבילה (בניגוד לחוות הדעת שנזכרו בתסקיר), עליו ליתן עליה את דעתו וליתן משקל לכך שחוות הדעת הנזכרות בתסקיר לא נמסרו לנאשם והוא לא חקר את עורכיהן. מן הכלל אל הפרט 27. כפי שפורט ונומק בהרחבה, איני סבור כי היה על בית המשפט המחוזי להורות על מסירת חוות הדעת המקצועיות ששימשו את שירות המבחן לידי הסנגוריה. כך גם אין בידי לקבל את טענתה כי תוצאות האבחונים הטו לרעה את התרשמותה של קצינת המבחן מהמערער. חיזוק לכך ניתן למצוא בתסקיר שהוגש לקראת הדיון בערעור, בו מציין שירות המבחן את התהליך החיובי אותו עובר המערער ביחס להפנמת חומרת העבירה ובפנייתו (גם אם הראשונית) לדרך של שיקום. כמו כן, עיון בגזר הדין מלמד כי בית המשפט המחוזי לא העדיף את חוות הדעת שהובאו בתסקיר על פני אלו שהוגשו על ידי הסנגוריה. אלא, לאחר שסקר את חוות הדעת השונות, הוא מצא את המשותף להן והוא אשר הנחה אותו: "גם אם קיים פער בין הנאמר בתסקיר שירות המבחן ביחס לאבחונים שבוצעו לנאשם במסגרת התסקיר, לבין חוות הדעת שהוגשו על ידי הנאשם, עדיין נראה כי ניתן למצוא את המכנה המשותף שהינו בקווי אישיות מסוימים של הנאשם שיש בהם בעיתיות ... כמו כן ניתן לחלץ מכל חוות הדעת גורמי סיכון ובכלל זה מעשה העבירה, העבירות שעשה בעבר, וכן העובדה שהנאשם שותה מגיל 13 שתיה בלתי מבוקרת". 28. באשר לחומרת העונש שנגזר על הנאשם, אכן העונש אינו קל, בייחוד כאשר עסקינן בקטין. אולם, איני מוצא כי קיימת הצדקה להתערב בו. אגב, למסקנה זו הייתי מגיע גם בהתעלם מהממצאים הקשים המובאים בתסקיר בהתבסס על חוות הדעת הפסיכיאטרית והפסיכולוגית. העונש שהושת על המערער אינו חריג בחומרתו. מעשיו של המערער חמורים וקשים הם. המערער קיפח חייו של נער בשל זוטי דברים, ופעל באלימות קשה וקטלנית נגד המנוח אך משום שאמר משפט שלא נשא חן בעיניו. עלינו לשוות לנגד עיננו את הפגיעה הקשה מכל בערך העליון של קדושת החיים ואת הוריו של המנוח שהעידו בבית המשפט המחוזי ומסרו עדויות קורעות לב. חובתנו היא לתת ביטוי עונשי הולם לפגיעה המיותרת כל כך בחייו של נער צעיר, שעלה לישראל מאתיופיה בהיותו בן שש ומצא את מותו כעבור עשר שנים בדקירת סכין שנשלפה על ידי המערער בקלות מקוממת. בית המשפט המחוזי כבר הביא בחשבון את הנסיבות השונות לקולא בעניינו של המערער – הודאתו, חרטתו, קטינותו נסיבות חייו הקשות ועברו הנורמטיבי. בית המשפט נתן משקל לכל אלו, לצד חומרת העבירה, תוצאותיה הקשות, היקפה הקשה של תופעת הסכינאות וסכנותיה, והעדרה של המלצה טיפולית בעניינו של המערער, אשר אין בתסקיר המשלים שהוגש לעיוננו לשנות מכך. 29. לפיכך הייתי מציע שנדחה את הערעור ונותיר את גזר דינו של המערער על כנו. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט זילברטל, ואוסיף בקצרה מספר הערות משל עצמי. 1. על פי המצב דהיום, שירות המבחן "רוכש" מתקציבו שירותים בתחום בריאות הנפש, באותם מקרים שהוא מוצא לנכון לעשות כן, כמפורט בסעיף 19 לחוות דעתו של חברי. יכול הטוען לטעון כי פסיכיאטר העורך חוות דעת, או פסיכולוג העורך אבחון לנאשם, יוציאו תחת ידיהם מלאכה מתוקנת יותר, אם ידעו כי עין מקצועית נוספת תשזוף את חוות דעתם וכי הם עשויים אף להיחקר עליה. לא אכחד כי יש בטענה זו כדי לתמוך בבקשתה של הסנגוריה הציבורית לקבל לידיה את חוות הדעת ואת האבחון הפסיכולוגי. מנגד, ניתן להעמיד את בעלי המקצוע בחזקתם כי הם עושים את מלאכתם נאמנה אף ללא "שוט" הביקורת. גם קציני המבחן אינם עומדים לחקירה על התסקיר שערכו, ואין הדבר גורע מחזקת המקצועיות וההגינות שבית המשפט מייחס לשירות המבחן, וממילא, גם לאנשי המקצוע הפועלים כ"זרוע הארוכה" של שירות המבחן. לכך יש להוסיף את החשש למדרון חלקלק ולכך שדבר יוביל לדבר. ממסירת חוות הדעת והאבחון, קצרה הדרך לבקשה לקבל את חומר הגלם ודפי העבודה ששימשו לעריכתם וכן לחקירת עורכי חוות הדעת והאבחון. בכך נמצאנו מסיטים את שלב הענישה למשעולים צדדיים ומסבכים ומאריכים עוד יותר את ההליך הפלילי. 2. המורכבות של הנושא שבפנינו, מתבטאת בנושא החיסיון. כפי שציין חברי, אין הוראת חיסיון מפורשת בנושא הנדרש לענייננו. סעיף 23 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971, שכותרתו "חסיון" קובע כלהלן: "העתק התסקיר של קצין המבחן והתוצאות של ההשגחה הזמנית או ההסתכלות לפי סעיפים 20 או 20א ושל הבדיקות והחקירות שנערכו לפי סעיף 22 לא יימסרו לבעלי הדין ולבאי כוחם אלא אם בית המשפט הורה הוראה אחרת, אולם רשאים התובע והסניגור של הנאשם לעיין במסמכים האמורים בתיק בית המשפט". למרות הכותרת "חסיון" הרי שאין לפנינו הוראת חיסיון קלאסית, שהרי חיסיון וגילוי הם תרתי דסתרי, בעוד הסעיף עצמו מתיר לתובע ולסניגור לעיין במסמכים בתיק בית המשפט. לכך יש להוסיף כי ההוראה מכוונת עצמה רק לבעלי הדין ולבאי כוחם, ולא ניתן להסיק ממנה חיסיון כללי. תקנה 28 לתקנות סדר הדין הפלילי, התשל"ד-1974 שכותרתה "גילוי ידיעות" קובעת מעין הוראת סודיות: (א) מי שהגיע לידיו תסקיר לצורך הליך משפטי לא ישתמש בתסקיר או בתוצאות של הבדיקות והחקירות האחרות שנמסרו לפי תקנות אלה ולא יגלה ידיעות שהגיעו לידו באמצעות התסקיר, אלא לצורך ההליך המשפטי שבקשר אליו נמסר התסקיר. תק' (מס' 3) (ב) אין באמור בתקנת משנה (א) כדי להתיר מסירת תוכן תסקיר לנאשם או לאדם אחר אשר התסקיר מתייחס אליו, אלא לפי הוראות בית המשפט על פי סעיף 191 לחוק. ובדומה, תקנות 30-29 לתקנות המבחן (שירותי המבחן), התשי"ט-1949, קובעים כלהלן (הדגשה הוספה – י.ע.): סודיות ידיעות הגיעה לאדם ידיעה תוך כדי ביצוע תקנות אלה, ישמור אותה בסוד ולא יגלנה אלא במידה שיש צורך בכך לשם ביצוע כל חיקוק או במידה שקיבל אישור לכך מקצין המבחן הראשי. סודיות תיקים אישיים 30. התיקים האישיים יהיו סודיים ופרט לעובדים המוסמכים של השירות לא יורשה העיון בהם, אלא ברשות קצין מבחן מחוזי או הממונים עליו. אלא שמדובר בהוראות סודיות ולא בהוראות חיסיון, וכידוע, סודיות לחוד וחיסיון לחוד. אלא שמהוראות סודיות אלה ראוי "לגזור" על דרך של פרשנות חיסיון-יחסי יציר הפסיקה, כפי שכבר נעשה, אם כי במשתמע, בבג"ץ 2754/94 לוי נ' שרת העבודה והרווחה, פ"ד נ(4) 353 (1996) הנזכר על ידי חברי. יש מקום לחיסיון כאמור, משיקולים של אינטרס הציבור, על מנת לאפשר לשירות המבחן לעשות את מלאכתו ללא לחצים חיצוניים, בדרך שתבטיח בדרך המיטבית את יכולתו לאסוף מידע עובדתי ומקצועי, וכדי לעודד שיתוף פעולה של צדדים שלישיים (על כך שבית המשפט יוצר חיסיון בפסיקתו, חיסיון "הנגזר" מתוך הוראת סודיות ראו, לדוגמה, רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54 (1995); רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ בפסקאות 22-18 (לא פורסם, 18.11.2009) בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' פרופ' אברהם עוז פסקאות 25-22 (ניתן ביום 14.5.2008). יכול הקורא לתמוה מדוע יש צורך ליצור בפסיקה חיסיון של תסקיר שירות המבחן, שהרי קצין המבחן עצמו הוא עובד סוציאלי הנהנה מחיסיון יחסי סטוטוטורי הקבוע בסעיף 50א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971? על כך נשיב כי חיסיון עובד סוציאלי, כמו כל החסיונות המקצועיים שבבסיסם יחסי אמון, וביניהם אלה הקבועים בסעיפים 51-48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הם בעיקרם חסיונות תוכניים לטובת המטופל או לטובת הלקוח או המתוודה בפני כהן דת (ראו פסק דיני ת.א. 995/05 (מחוזי חי') ליפניצקי נ' מיקוד אבטחה שמירה שירותים ונקיון בע"מ בפסקאות 16-15 (ניתן ביום 30.11.2006) וכן יצחק עמית "קבילות, סודיות, חסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי – נסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 247, 284 (2007)). ואילו בענייננו, החיסיון מתבקש לטובת העובד הסוציאלי בשירות המבחן ולטובת שירות המבחן כגוף. 3. נקודה זו מביאה אותי לאבחנה בין טיפול לבין אבחון, כפי שנזכר על ידי חברי בחוות דעתו. בע"פ 8947/04 הונצ'יאן לין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.11.2010) (להלן: עניין לין)) דן השופט רובינשטיין ארוכות בשאלת חיסיון דברים שנאמרו על ידי נאשם במסגרת הסתכלות פסיכיאטרית, שם התבטא הנאשם באופן מפליל. בפסק הדין, שלל השופט רובינשטיין את ההבחנה בין אבחון לבין טיפול, מהטעם שהבחנה זו מעוררת קשיים עקב הצורך בהבחנות דקות בין סוגים של טיפולים או שירותים, כמו מתן אישור רפואי, שאין חולק כי גם לגביו חל חיסיון רפואי, למרות שאין מדובר בטיפול במשמעותו הרגילה (כגון אישור לקבלת רשיון נהיגה, אישור להתאמן במכון כושר, אישור להשטת כלי שיט, אישור לעבודה בשירות המדינה ועוד). הדילמה שהתעוררה בעניין לין ממחישה את ההבחנה עליה עמדנו לעיל. בעוד שבמצב הדברים הרגיל, ביחסי פסיכולוג-מטופל או פסיכיאטר -מטופל, החיסיון הוא לטובת המטופל, הרי שבמקרה דנן, נטען לחיסיון הפוך - חיסיון לטובת הפסיכיאטר והפסיכולוג או לטובת שירות המבחן שלא לחשוף בפני המערער את חוות הדעת והאבחון שניתנו בעניינו. לטעמי, הדבר אך ממחיש כי מעמדו של המערער במקרה דנן אינו מעמד של מטופל ואף לא מעמד של מקבל שירות, כך שאיננו צריכים לחשוש מאותן הבחנות דקות עליהן הצביע השופט רובינשטיין בעניין לין. 4. ולבסוף, וכפי שציין חברי בסעיף 25 לחוות דעתו, נאשם אינו חייב לשתף פעולה עם שירות המבחן, אך משעשה כן, הוא מכפיף עצמו "לכללי המשחק" הנהוגים והמקובלים בשירות המבחן, ואין לאפשר לו לשנות כללים אלה משניתנה חוות דעת שאינה לרוחו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מצטרף לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט צ' זילברטל, שעל פיה אין חובה על שירות המבחן להעביר לעיונו של נאשם חוות דעת מקצועיות, פסיכיאטריות, פסיכולוגיות וכדומה, שנערכו לו. ברי, כי במקום בו נטען שישנה פגיעה בזכות, על הניתוח להיות דו שלבי – ראשית, יש לבחון האם נפגעת זכות (ואין מחלוקת כי הזכות להליך הוגן זכות בסיסית היא), ובאם הזכות נפגעת, יש לבחון האם מדובר בפגיעה מידתית. נראה שחבריי, השופטים צ' זילברטל ו-י' עמית, יוצאים בחוות דעתם מהנחת מוצא, שעל פיה יש באי העברת חוות הדעת משום פגיעה בזכות להליך הוגן. משכך, מתמקד הדיון בחוות דעתם בשלב השני של הניתוח, קרי, בשאלת המידתיות של פגיעה זו. במסגרת זאת, עמד חברי השופט זילברטל על ארבעה שיקולים מרכזיים המצדיקים את הפגיעה – העובדה כי עמדת תסקיר שירות המבחן היא בגדר המלצה בלבד; היות שירות המבחן "זרועו הארוכה" של בית המשפט (משמע, גוף אובייקטיבי שאינו נוטה לטובת מי מהצדדים); החשש כי גילוי המידע יוביל לפגיעה ביכולתו של שירות המבחן לבצע את תפקידו נאמנה (משמע, חשש מפני "אפקט מצנן"); והאפשרות הנתונה לנאשם שלא לשתף פעולה עם שירות המבחן. חברי השופט י' עמית הוסיף כטעם חמישי לאי חשיפת חוות הדעת את החשש מפני "מדרון חלקלק". במסגרת זאת, לגישתו, חשיפת חוות הדעת עלולה להוביל בהמשך לבקשת נאשמים לחשוף גם חומרי גלם ודפי עבודה של שירות המבחן ובכך לסבך ולהאריך את ההליך הפלילי. עוד מציין חברי השופט י' עמית כי יש לתת משקל ל-"חזקת התקינות" החלה על פועלו של שירות המבחן, מבלי להעמידה תחת "שוט הביקורת". אודה, כי התלבטתי האם כלל המונע העברת חוות דעת מקצועיות שנערכו בעניינו של נאשם על ידי שירות המבחן הן בבחינת פגיעה בזכות להליך הוגן. אמנם, נדמה לכאורה כי בהעדר חוות הדעת, יתקשה נאשם לטעון את טענותיו נגד תסקיר המבחן, זכות הקנויה לו מפורשות בחוק (סעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). יחד עם זאת, תסקיר המבחן המוגש על ידי שירות המבחן אינו בגדר סיכום של חוות הדעת המקצועיות. התסקיר מציג עמדה כללית, המושתתת בין היתר על חוות הדעת המקצועיות, כמו גם על מידע אחר שבידי שירות המבחן, לרבות שיחות קצין המבחן עם הנאשם עצמו. חוות הדעת משמשות את קצין המבחן ככלי עזר, אך הוא אינו מחויב להן והן אינן עומדות בפני עצמן כחלק מהשיקולים לעונש ששוקל בית המשפט. משכך, נדמה כי הבקשה לחשיפת חוות הדעת הינה למעשה ניסיון לעקוף את המסגרת המשפטית בה פועל קצין המבחן, שבמסגרתה הוא אינו עד מומחה כי אם קצין בית משפט. זאת, על ידי ניסיון לבחון את מערך השיקולים שהובילו לגיבוש חוות הדעת הסופית. נוכח העובדה שהמערער אינו טוען כי עצם מעמדו המיוחד של שירות המבחן בהליך הוא בבחינת פגיעה לא מידתית בזכותו להליך הוגן, אין מקום לראייתי לאפשר את הפגיעה במעמד זה בדרך עקיפין, על ידי חקירת המקורות עליהם הסתמך קצין המבחן. משכך, לגישתי, ניתן היה לסיים את הבחינה בשלב זה, לקבוע כי תחת ההנחה שעצם מעמדו המיוחד של קצין המבחן בהליך אינו מוטל בספק, אין מקום לחתור תחת מעמד זה בעקיפין, על ידי ניסיון לתקוף את אופן ביצוע עבודתו של קצין המבחן. יצוין בהקשר זה כי לו היו מוגשות חוות הדעת החיצוניות כשלעצמן, ללא תיווך, אפשר שהיה מקום לנתק אותן מהתסקיר ולפיכך מהמעמד המיוחד שניתן לשירות המבחן. יחד עם זאת, כאמור, חוות הדעת אינן מוגשות לבית המשפט, ובית המשפט אינו מתרשם מהן במישרין. משכך, אף לו היה נופל פגם כלשהו בהליך עריכת חוות הדעת בתיק זה או אחר, ההנחה צריכה להיות כי שירות המבחן מפקח היטב על פעולתם של עורכי חוות הדעת, ובמידת הצורך את נותן משקל נמוך לחוות דעת שנערכו באופן לא ראוי. בהמשך לכך, אף אם ניתן לראות באי חשיפת חוות הדעת האמורות כפגיעה בזכות להליך הוגן, אני מסכים עם חבריי כי פגיעה זאת היא מידתית, נוכח העובדה שתסקיר שירות המבחן הוא המלצה בלבד ואינו מחייב את בית המשפט, יכולתו של נאשם להגיש חוות דעת מקצועיות מטעמו, והחשש מפני סיבוכם והארכתם יתר על המידה של הליכים פליליים. בהקשר זה, החשש מפני היווצרות "מדרון חלקלק" בפני עצמו צריך, לגישתי, לקבל משקל מועט במסגרת בחינת הפגיעה בזכות להליך הוגן. ברי כי אף לו היינו מחליטים שיש להעביר את חוות הדעת המקצועיות לנאשם, היינו יכולים לקבוע בהליך עתידי שאין להעביר חומרים פנימיים של שירות המבחן לידי נאשמים. כמו כן, לגישתי אין לתת משקל משמעותי לאפשרות של נאשם שלא לשתף פעולה עם שירות המבחן. במרבית המקרים בהם מסרב נאשם לשתף פעולה עם שירות המבחן לאחר הרשעתו תינתן בעניינו המלצה שלילית. ההנחה היא כי סירוב הנאשם לשתף פעולה לאחר שהורשע משקפת אי הכרה במעשים שביצע. אם היינו מוצאים שאי מסירת חוות הדעת אכן פוגעת בזכות להליך הוגן, ומטעם זה נאשמים היו מסרבים לשתף פעולה עם שירות המבחן, התוצאה הייתה שבשביל להגן על זכות אדם נדרש הנאשם לשלם מחיר כבד. תוצאה זו קשה היא, הן מבחינה עיונית והן מבחינה מעשית. כאמור, לגישתי אין מדובר כלל בפגיעה בזכות להליך הוגן, ומשכך איננו נדרשים לשאלת מידתיותה. יחד עם זאת, לו היה מדובר בפגיעה בזכות, דווקא החשש שאי העברת המסמכים יוביל לאי שיתוף פעולה של נאשמים עם שירות המבחן היה שיקול בעל משקל לטובת העברתם. עוד יוזכר בהקשר זה כי שיקומם היעיל של נאשמים, בהתאם לנתונים רבים ככל שישנם אודות אפשרויות השיקום, אינו רק אינטרס של הנאשמים עצמם, כי אם גם אינטרס של החברה בכללותה. בסוף הדברים יצוין כי אין בחוות דעתי זו כדי לשחרר את שירות המבחן מחובת הביקורת על גופים חיצוניים העורכים חוות דעת מקצועיות, כמו גם על אנשי השירות עצמם. דווקא במקום בו לא מתקיים כל פיקוח חיצוני ישנה חשיבות יתרה להתנהלות ללא כל דופי. מכל מקום, האופן בו מבקר שירות המבחן את פועלו, ומפקח על גורמים חיצוניים המסייעים לו, אינו עומד במוקד ההליך הנוכחי, שבו לא טען איש מהצדדים כי נפל פגם בתקינות פעולת שירות המבחן. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏ט"ז באלול התשע"ב (‏3.9.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11034720_L07.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il