סלים סאלם נ. חלבי ענתר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3471/98 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט ע' ר' זועבי המערער: סלים סאלם נגד המשיב: חלבי ענתר ערעור וערעור כגנד על פסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 22.4.98 בת"א 118/96 שניתן על ידי כבוד השופט ח' פיזם בשם המערער: עו"ד פסקא שלום בשם המשיב: עו"ד קצוטי דוד פסק-דין השופט ע' ר' זועבי: פתח דבר: מונחים בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בת.א. 118/96 מיום 19.4.98 שניתן מפי כב' השופט ח' פיזם. רקע עובדתי: בפני בית המשפט המחוזי הונחה תביעה לצו מניעה קבוע ולמתן חשבונות. התובע, הוא המשיב והמערער שכנגד בפנינו (להלן: "חלבי") ביקש ליתן צו מניעה קבוע המצווה על הנתבע, הוא המערער והמשיב שכנגד (להלן: "סאלם"), או מי מטעמו, להימנע מלהשתמש ו/או לייצר ו/או לשווק ו/או להפיץ ו/או למכור את מוצרי החיקוי שיפורטו להלן ו/או לעשות כל פעולות כיוצא באלה תוך שימוש במוצרי החיקוי ו/או בסימני החיקוי. מוצרי החיקוי לגביהם טען חלבי בכתב התביעה הם: אפודה, תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק צלב ירושלים, תיק ירושלים, תיק ראניה קטן, תיק נוזהאת, תיק אסנת, ארנק פספורט צלב ירושלים, ארנק ירושלים, ארנק פספורט מקטיפה, ארנק פספורט, ארנק חצי פלפל, כובעים וכיפה מבד, הכל כמפורט בסעיף 15 לכתב התביעה (להלן: "מוצרי החיקוי"). צו המניעה נתבקש גם למוצרים שייעצב ו/או ייצר ו/או יפיץ ו/או ישווק ו/או ימכור חלבי בעתיד. התביעה התבססה על עוולת "גניבת עין", ולחילופין, על עילת עשיית עושר ולא במשפט. חלבי טען שסאלם העתיק שלא בתום לב ותוך "גניבת עין" את מוצריו וסמליו (הלוגו), באופן שמוצריו של סאלם ייראו כמוצרים שלו , כך שהקונה הרגיל המעונין במוצרים שלו עלול יהיה להניח שמוצריו של סאלם הם המוצרים שלו, וירכוש אותם. ביחד עם הגשת התביעה, פנה חלבי בבקשה למתן צו מניעה זמני בתיק המרצה 230/96. הבקשה נשמעה על-ידי השופטת ש' וסרקרוג, אשר נעתרה חלקית לבקשה, וצו המניעה הזמני שנתנה הוארך מידי פעם על-ידי השופט ח' פיזם. בצו המניעה הזמני נאסר על סאלם להשתמש בסימני הלוגו הנ"ל, אך לא נאסר עליו השימוש בכל סוגי הבדים שהופצו על-ידי חלבי. צו המניעה אסר על הפצת המוצרים: תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק ראניה, תיק נוזהאת, תיק ירושלים, ארנקי הפספורט ירושלים, ארנקי צלב ירושלים, והארנק הקטיפתי. הוגשה בקשת רשות ערעור על צו המניעה המקורי שניתן כאמור, שנשמעה כערעור על ידי השופטת ט' שטרסברג-כהן, ונדחתה (רע"א 1705/96). בבית המשפט המחוזי כפר סאלם בכל טענותיו של חלבי. הוא טען שהוא בעל עסק של מתנות ותיירות בנצרת מזה עשרות שנים ועוסק במשך כל התקופה הנזכרת בשיווק מוצריו בכל חלקי הארץ. הוא טען כי אין לחלבי כל מוניטין באשר למוצרי החיקוי ואין הוא עדיף על כל יצרן או משווק אחר, שכן מדובר במוצרים מיובאים או נפוצים בשוק המקומי, שלכל היותר עשה בהם חלבי שינויים קלים. במילים אחרות, טען הוא כי אין כל ייחוד במוצרי חלבי, הם אינם מוצרים מעולים, וגם אינם מוכרים בשוק כמוצריו אלא כמוצרים רגילים ביותר ואין בהם משום חשיבה מקורית או עיצוב מיוחד. עוד טען סאלם כי סימני הלוגו שלו אינם חיקוי של סימני הלוגו של חלבי, אלא סימניו אף קדמו לסימני הלוגו של חלבי. הוא לא ביצע עוולה של גניבת עין כלפי חלבי, וכל הסיבה להגשת התביעה היא תחרות מסחרית חוקית המיטיבה עם הלקוחות הפוטנציאליים, אותה מנסה כנראה חלבי למנוע. פסק דינו של בית המשפט המחוזי: בית המשפט קמא סקר בפתח דבריו את האלמנטים הקיימים בעוולת גניבת העין. הוא ציין כי התפיסה המונחת ביסוד עוולת גניבת-העין היא בהגנה על המוניטין, ומאפשרת הגנה כל אימת שנפגעה הזכות הקניינית על-ידי התערבות שלא כדין של צד ג'. יחד עם זאת ברור שאין הכוונה להעניק הגנה לפגיעה במונופולין בלתי מוצדק ויש למנוע את הרחבתו ללא צורך. על מנת לקבוע שאכן התקיימה עוולת גניבת עין או שמא מדובר אך בתחרות מסחרית הוגנת וסבירה השתמש בית המשפט קמא, בשלושת המבחנים המקובלים והם: מבחן העין והצליל, מבחן השימוש בסחורות (מיהו ציבור הצרכנים הנזקק לאותם טובין), ומבחן הנסיבות החיצוניות (משך תהליך ההפרה, כיצד מסמנים יצרנים אחרים סחורה דומה, וכו'). בית המשפט ציין כי בבואו לבחון אם התקיימה עוולה זו, הוא נדרש למצוא כי התקיים אלמנט הטעייה כזה שעשוי להטעות קונה רגיל אשר עלול לחשוב שהוא קונה סחורה הנחזית להיות סחורה של אדם אחר, במקום את הסחורה שהוא קונה דה-פקטו. בהיעדר הטעייה, אין גניבת עין. בית המשפט קבע כי באשר לסימני הלוגו, גניבת העין של סאלם ברורה ונראית על פני הדברים. עוד קבע כי הלוגים של חלבי קדמו לאלה של סאלם והראשון רכש מוניטין לגבי סמלים אלה, וברור גם מתוך הדמיון המשמעותי כי סאלם חיקה את סימני הלוגו הנ"ל של חלבי. סימן הלוגו הראשון הוא ANTER וחיקויו הוא סימן הלוגו ANTEK, השני הוא BEDUIN LOOK ובמרכזו תמונת הר הבית וכיתוב Jerusalem והוא חוקה ממש מילולית, אלא שציור הר הבית הוחלף בציור של גמל; סימן הלוגו השלישי הוא SOUVENIR FROM ISRAEL אשר חוקה ללא SOUVENIR FROM JERUSALEM וגם בציורים יש דמיון. לכן נקבע כי חלבי זכאי לקבל צו מניעה האוסר על סאלם להשתמש בסימני הלוגו שלו: BEDUIN LOOK , ANTEK,JERUSALEM FROM SOUVENIR. בית המשפט קמא הבהיר כי אין הכוונה לאסור כל שימוש במילים נשוא הלוגים הנ"ל, אלא האיסור הוא על שימוש באותו מבנה, צורה, צבע וקשר מילולי ואפיוני, כפי שהדברים עולים בלוגים הנ"ל. ביהמ"ש קמא קבע כי באשר לחלק מן המוצרים שחלבי טוען לייחודיות לגביהם, אין ליתן צו מאחר שמדובר בחפצים המשמשים את הציבור הרחב ושאין בדרך עיצובם קווים מיוחדים המאפיינים דווקא את דרך יצירתם ועיצובם על ידי חלבי. ככל שמדובר במוצרים שהייחודיות שלהם קטנה יותר, כך הנטל המוטל על התובע להוכיח כי דווקא המוניטין שלו קיים בקרב הציבור, הוא כבד יותר. אשר על כן, דחה בית המשפט קמא את הבקשה ליתן צו מניעה לאסור על סאלם לייצר או להפיץ את ארנקי הפספורט (למעט ארנקי הפספורט של צלב ירושלים וארנק הפספורט הקטיפתי), כיפות, הכובעים הדרוזיים, ארנקי החצי פלפל הקטן. כן לגבי השימוש בבד הגובלן. בית המשפט קמא נעתר לבקשת צו המניעה באשר למוצרים האחרים בגינם נתבקש הצו והם: תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק הראניה, תיק נוזהאת, תיק ירושלים, ותיק פספורט ירושלים. זאת עשה בית המשפט קמא לאור עדויותיהם של העדה יפה קרן אשר העידה כי מוצרי חלבי היו ייחודיים בשנים בהם היתה בעלת חנות (1968-1985), ולא היו כמוהם בשוק ואף לא דומים להם, העד אברהם תורג'מן, סיטונאי, אשר העיד כי סחורתו של חלבי קדמה בשוק למוצרים שהופצו על-ידי סאלם, העד דוד שבח אשר העיד כי לראשונה קיבל סחורה מסאלם רק בשנת 91 או 92 ואילו קודם לכן נהג לרכוש סחורה זו מחלבי, ועוד עדויות רבות ודומות בעניין זה. כמו כן ציין בית המשפט קמא את התרשמותו החיובית מעדותו של חלבי, וקיבל את גרסתו באשר לעוולה שנעשתה ביחס למוצרים שרכש מוניטין לגביהם. נקבע כי לאחר שהוכחו האלמנטים של גניבת העין של סאלם כלפי חלבי הוכח כנדרש שהמוצרים: תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק הראניה, תיק נוזהאת, תיק (צלב) ירושלים, וארנק פספורט ירושלים "נגנבו" על-ידי גניבת עין מחלבי, לאחר ששוכנע בית המשפט כי למוצרים הנ"ל היו מוניטין כסחורתו של חלבי, וסאלם חיקה את ייצורם. לעניין זה נקבע, כי המועד בו החלה הפרת הזכויות היא בשנת 1994. בפתח שמיעת הראיות הסכימו הצדדים כי ביחד עם שמיעת המשפט העיקרי, תשמע גם בקשת חלבי בתיק המרצה 30905/96 שהיא בקשה על-פי פקודת בזיון בית המשפט. בית המשפט קמא קבע בעניין זה כי לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר, הפרת צו המניעה הזמני, והבקשה נדחתה. לבסוף הורה בית המשפט למערער ליתן חשבונות וספרי חשבונות שלו לעיון חלבי כבסיס לפיצוי חלבי בגין הפרת זכויותיו הקנייניות והנזקים שנגרמו לו בגין התקופה שמיום 1.1.94 ועד ליום 30.11.96, יום לפני מתן צו המניעה הזמני. טענות הצדדים: טענתו הראשונה של סאלם היא כי קביעתו של בית משפט קמא כי קיימת גניבת עין מצדו ביחס לסחורות חלבי, היא קביעה המתעלמת מהמשוכה הראשונה שהמבקש לטעון לגניבת עין צריך לעבור, והיא הוכחת העניין כי אכן השם או החפץ רכשו הוקרה והכרה (Reputation) בקרב הציבור, ושהציבור התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. חלבי לא הרים את נטל ההוכחה בדבר קיומו של הreputation- הנ"ל. עוד טוען סאלם כי בית המשפט קמא לא שקל את העובדה כי יסוד הכרחי לביסוס עילה של גניבת עין הנו קיום סכנה שמישהו מהציבור יוטעה על-ידי הדמיון שבין מוצרי חלבי ומוצרי סאלם. חלבי לא הרים את נטל ההוכחה בדבר קיומו של חשש להטעיה, נטל שהיה מוטל עליו, ועל-כן היה על בית המשפט קמא לדחות את התביעה. בנוסף, נטען ע"י סאלם כי קביעתו של בית המשפט קמא כי המוצרים נשוא הדיון דומים הם וכי מוצרי חלבי קדמו למוצריו של סאלם בשוק אין בה דבר, שהרי עובדה זו, אפילו נכונה היא, עדיין אינה ראיה כי המוצרים של חלבי רכשו מוניטין בציבור. חלבי לא הביא ולו עד אחד מהציבור להוכחת המוניטין של מוצריו, עניין שבלעדיו אין בכל הקשור להוכחת מוניטין. לבסוף, מסיג סאלם על הסתמכותו של בית המשפט קמא על עדותה של העדה אזיה לאה לשם קביעת מוניטין למוצריו של חלבי. טענתו היא כי בכך טעה בית המשפט בשניים: ראשית, בהסתמכו על עדות עדה שאינה נכללת במסגרת הגדרת הציבור לצורך ענייננו באשר היא נכללת בקטגוריית "סיטונאים, קניינים וסוכנים" הנזכרת בע"א 18/66 כקטגוריית אנשים שעדותם אינה יכולה לשמש ראיה למוניטין של מוצרים. שנית, בהסיקו מסקנות שאינן יכולות לשמש בסיס להוכחת מוניטין באשר כל שנאמר על ידה הוא כי חלבי הקדים את סאלם בשימוש בלוגיים. דיון יצוין תחילה, כי לאחר מתן פסק הדין על ידי בית המשפט קמא, ובעת כתיבת שורות אלו, נכנס לתוקפו חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט 1999. סעיף 28 לחוק זה, מבטל את עוולת גניבת עין הקבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין ומגדיר תחתיה בסעיף 1 לחוק עוולת גניבת עין בלבוש אחר. סבורני שאין שינוי זה מביא לשינוי מהותי ביסודות העוולה הישנה והמוכרת לנו. מכאן לענייננו. טענתו העיקרית של סאלם סבה סביב שאלת המוניטין שרכשו הטובין של המשיב; לפי סאלם, משהתעלם בית המשפט קמא מהשאלה אם טובי חלבי רכשו להם הוקרה והכרה, כי אז נפל עמוד התווך מתחת לפסק דינו של בית המשפט, ודי בכך בכדי לקבל את הערעור. סבורני שדין טענתו זו של סאלם להדחות. ההגנה על זכות המוניטין עומדת ביסוד עוולת גניבת העין המעוגנת בסעיף 59 לפקודת הנזיקין תשכ"ה - 1965. העוגן הלשוני לקיומה של זכות זו כתנאי להגנתה של העוולה ניתן לראות בקביעה, שמעשה החיקוי יביא לכך "שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר". על כן, נראה שתנאי בלעדיו אין הוא, שעל התובע בגניבת עין להראות שהוא רכש לטובין של עסקו "מוניטין". כשל התובע מלעבור משוכה זו, ייסתם הגולל על תביעתו ודינה זו להדחות. יפים בעניין זה דבריו של כב' השופט קדמי בע"א 523/91, כהן נ. נדיר, מט(2), 353, בעמ' 359: "עוולת גניבת העין הקבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], באה להגן על האינטרס הקנייני של היצרן מפני פגיעה בזכות המוניטין של עסקו, לאמור: בזכותו לייחודיותה של תוצרתו מכוח המוניטין, והיא לא באה להגן על הצרכן מפני הטעיה בדבר זהות היצרן." על הדרישה להוכחת מוניטין כתנאי הכרחי לתביעה בעוולת גניבת עין נקבע על ידי השופט מצא בע"א 6064/93, מימסב חברה למילוי מיכלי סודה ביתיים בע"מ נ. סודה גל בע"מ, נ(3) עמ' 35, בעמ' 41: " על תובע בעילה של גניבת עין מוטלת חובה להראות כי השם, הסימן או התיאור של הטובין או (המוצר), נושא תביעתו, רכשו להם הוקרה והכרה בקרב ציבור הצרכנים, אשר התרגל לזהות בעזרתם את עסקו או את סחורתו של התובע; ואם נכשל התובע בכך תידחה תביעתו, בלי שבית המשפט יידרש לשאלה אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין" המושג "מוניטין" בהקשר הנדון כאן, מתייחס לתדמיתו החיובית של המוצר ולהכרת הציבור בו בתור שכזה; תדמית זו מתבטאת בכוח המושך לקוחות לעסק או במכלול היתרונות שיש לעסק מבוסס על פני מתחרים אחרים בשוק. המלומד גינת בחיבורו: גניבת עין, דיני הנזיקין העוולות השונות, ( המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הרי סאקר), ג' טדסקי עורך, תשמ"ב בעמ' 5, מגדיר את המונח " מוניטין" בהקשר הספציפי לגניבת עין כדלקמן: "לענייננו, נוכל לראות במוניטין את הרגלם של הצרכנים לשוב ולקנות באותו בית עסק, או אותם טובין. לא ניתן לנתק בין העסק לבין המוניטין ויש בהם כדי לציין יתרון מסוים של בעל המוניטין על מתחריו". הגדרה נוספת, וייתכן שאף קולעת, אשר מרבים לצטטה היא זו של LORD MACNAGHTEN. בפרשת REVENUE V. THE COMMISSIONERS OF INLAND MULLER & CO.'S MARGARINE LTD. (1901) A.C., 217, :223-224 : "WHAT IS GOODWILL? IT IS A THING VERY EASY TO DESCRIBE, VERY DIFFICULT TO DEFINE. IT IS THE BENEFIT AND ADVANTAGE OF THE GOOD NAME, REPUTATION, AND CONNECTION OF A BUSINESS. IT IS THE ATTRACTIVE FORCE WHICH BRINGS IN CUSTOM. IT IS THE ONE THING WHICH DISTINGUISHES AN OLD-ESTABLISHED BUSINESS FROM A NEW BUSINESS AT ITS FIRST START". לעניין הגדרת מוניטין ניתן גם לעיין ב( ע"א 634/89, אסי ריין נ' .FUJI ELECTRONICS MFG. CO ואח', פ"ד מה(4) עמ' 837)(רע"א 371/89, אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309)(ע"א 663/87, ד"ר תקווה נתן נ. ציפורה גרינר ואח' , פ"ד מה(1) 104), ראה גם מיגל דויטש, המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין, משפטים כ עמ' 525). האם הצליח חלבי במקרה העומד לפנינו להוכיח את קיום זכות המוניטין? נדמה לי, שיש להשיב על שאלה זו בחיוב. ככלל, הוכחת זכות המוניטין היא אחת המשוכות הקשות העומדת בפני תובע בעוולה של "גניבת עין"; סוגיית תיחומו והגדרתו של הנטל בו צריך לעמוד התובע העסיקה רבות את בתי המשפט. בעניין זה מקובלת עליי דעתו של הנשיא שמגר (כתוארו אז) בע"א 634/89 הנ"ל לפיה אין להגביל את התובע המבקש להוכיח את קיומו של מוניטין לסוגים מסוימים של דרכי הוכחה. כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו המיוחדות; יש וראיות מסוימות יספיקו להרמת נטל ההוכחה בעניין מסוים אך לא יספיקו להרמת הנטל בעניין אחר. על גישה זו, חזר כבוד השופט קדמי בפרשת כהן נ. נדיר הנ"ל באומרו בעמ' 364 לפסק הדין: "בית המשפט אינו מוגבל בהקשר זה לדרכי הוכחה מסוימים והוא קובע את ממצאיו על פי מכלול הראיות שבאו בפניו, כשמהימנותן של ראיות אלו ומשקלן הראייתי נתונים לשיקול דעתו על פי הכללים הנוהגים בדרך כלל בעניין זה." (ראה גם עמדתו של כב' השופט מלץ בע"א 18/86, מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' VERREIES DE SAINT GOBAIN LES , פ"ד מה(3) עמ' 224). במקרה העומד לפנינו, נראה שהתובע הצליח להרים את נטל ההוכחה בדבר זכותו למוניטין שזכו להם מוצריו. ראשית; לפי ממצאיו של בית משפט קמא, עולה כי מוצריו של חלבי קדמו למוצריו של סאלם שנים רבות. לפי ממצאים אלו החל סאלם ליצר מוצריו בין השנים 1991-4, בעוד שמוצרי חלבי יוצרו בתחילת שנות השמונים ואולי אף קודם לכן. בית המשפט קמא אף קבע , בהסתמך על העדויות ששמע, כי מוצרי סאלם זכו בתקופה הרלוונטית לביקוש רב, וכלשונו בעמ' 130 לפסק הדין: " העדה יפה קרן, תצהיר ת2/ ( עמודים 7-8 לפרוט') שהיתה בעלת חנות למוצרים כגון מפות, תיקים, ארנקים וכו' בין השנים 1968 עד 1985, העידה ועדותה מהימנת עלי. היא העידה שבשעתו, מוצרי התובע היו יחודיים ולא היו כמוהם בשוק ואף לא דומים להם, מוצריו של התובע היו מאוד מבוקשים" דברים ברוח דומה לדבריה של העדה יפה קרן נאמרו על ידי העדה אזיב לאה (עמ' 3 ועמ' לפרוטוקול) ובעדותו של העד אברהם תורג'מן (עמ' 10 לפרוטוקול). אומנם גורם הזמן אינו הגורם היחיד המכריע בשאלת הוכחת הזכות למוניטין, אולם לגורם זה יש משקל ראייתי נכבד; כאשר התובע בגניבת עין מצביע על שימוש נרחב במהלך תקופה ממושכת בסימן או בתיאור מסוים בסחורתו, סיכוייו להצליח גוברים. מן הראוי להביא בעניין זה דבריו של השופט מלץ בע"א 307/87, וייסברוד ובניו ואח' נ. ביח"'ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד עמ' 629 בעמ' 632: "הלכה היא כי שימוש ייחודי ממושך ונרחב במוצר מוכיח כשלעצמו את המשמעות המשנית הדרושה" וכן דבריו בעניין פיניציה בעמ' 251: "ייתכן שלצורך הוכחת מוניטין במקרה מסוים די יהיה בהוכחת שימוש ממושך או בהוכחת חיקוי ללא סיבה פונקציונאלית נראית לעין ואילו במקרה אחר, אף אם יוכחו עובדות אלה ועוד אחרות, לא יהיה בכך די כדי להוכיח קיומו של מוניטין." בנסיבות העניין בית המשפט קמא רשאי היה לראות בשימוש הממושך שקדם שנים רבות למועד בו החל סאלם לעשות שימוש בסימן ועיצוב המוצרים, כגורם איתן ואף מכריע בקביעת המוניטין שרכשו מוצריו של חלבי. שנית; אין כמעט חולק שהזהות בין המוצרים ובין סימני המסחר היא כמעט מוחלטת; השופטת שטרסברג-כהן בדונה בערעור על צו המניעה הזמני שניתן בתיק זה, קבעה: " עיינתי בכל החומר שהוגש .., ראיתי את המוצרים ואת סימני המסחר לגביהם ניתן צו המניעה הזמני, שמעתי את טענות הצדדים בעל פה ושוכנעתי כי הזהות בין המוצרים היא כמעט מוחלטת ואיננה מקרית" עצם הזהות הכמעט מוחלטת, והבלתי מוסברת, הקיימת הן בסימני המסחר (הלוגיים), והן במוצרים, מטילה חזקה, שלא נסתרה, שמוצריו של חלבי אשר חוקו בידי סאלם, זכו למוניטין בעיני ציבור הלקוחות. שאם לא כן, מאליה תישאל השאלה מה הניע סאלם לחקות את סימן המסחר, אם לא השאיפה והכוונה לנגוס במוניטין של חלבי. לסיכום עניין זה, נראה שלקביעתו של בית המשפט קמא בדבר קיומו של מוניטין, יש עוגן איתן בחומר הראיות, ואין כל טעם להתערב בקביעה זו. למסקנה זהה ניתן אף להגיע על דרך של שיקולים של השתק ומניעות. סאלם טוען בפנינו שמוצריו של חלבי, שלגביהם ניתן צו מניעה בבית משפט קמא, הינם מוצרים פשוטים שאין בהם כל ייחוד, וחלבי מעולם לא רכש בהם מוניטין. טענה זו אינה ראויה להישמע מפיו של סאלם ודומני שהוא מושתק מלהעלותה. שכן סאלם לא הסתפק רק בהעתקת מוצרי חלבי, אלא שהעתיק אף את סימני המסחר שלו והדביקם על מוצריו. בנסיבות אלו -בהן העתקת הלוגו כן מהווה גניבת עין- אין לומר שהסיבה להעתקת המוצרים נעוצה בכך שעיצוב מוצריו של חלבי מצא חן בעיני סאלם. אלא שברור הדבר, שסאלם רצה לנגוס במוניטין של חלבי ולהתחרות בו בדרך לא דרך. בנסיבות אלו, כאמור, מושתק סאלם מלטעון להעדר מוניטין במוצריו של חלבי. באשר לטענתו השנייה של סאלם בדבר אי הוכחת קיומו של חשש להטעיה, נראה שגם טענה זו דינה להדחות. הלכה פסוקה היא כי על מנת שתתקיים העוולה של גניבת עין, יש להראות בנוסף, כי יש במוצריו של הנתבע בכדי להטעות את הציבור לחשוב שהם תוצרת התובע. המבחן לקיומה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, והוא קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור. בעניין זה אין דרישה להטעיה בפועל של צרכן זה או אחר, כאמור, די בסיכון לקיום הטעייה זו. במקרה שלפנינו בחן בית המשפט קמא את הסוגייה בהתאם למבחן המשולש: מבחן העין והצליל, מבחן השימוש בסחורות (מיהו ציבור הצרכנים הנזקק לאותם טובין), ומבחן הנסיבות החיצוניות (משך תהליך ההפרה, כיצד מסמנים יצרנים אחרים סחורה דומה, וכו'). בהתאם למבחן הגיע בית המשפט קמא למסקנה, שאכן מתקיים סיכון הטעיית ציבור הצרכנים. אף בקביעתו זו של בית המשפט קמא, נראה שאין מקום להתערב. הזהות שכמעט מוחלטת, במוצרים ובסימני המסחר אינה מותירה מקום לספקות באשר לקיומו של סיכון להטעיית ציבור הצרכנים. יש לציין בנקודה זו כי שאלת הדמיון נתונה למסקנת בית המשפט ולא לדברי עדים או מומחים.( ראה בעניין בחיבורו של גינת הנ"ל עמ' 14 והאסמכתאות המובאות שם). מן הראוי להביא בענין זה דבריהם של המחברים Drysdale & Silverleaf, בחיבורם PASSING OFF, Law and practice second edition בעמ' 105: "deceptive resemblance is always a question of fact which has to be determined by the court looking at the plaintiff's and defendant's goods or businesses in the light of the evidence relating to the surrounding circumstances. In the light of such surrounding circumstances the resemblance is to be judged by the overall impression given to the eye of the viewer and this impression is entirely a matter for the judgment of the court , not the witnesses." לאור האמור, אני מציע לחבריי לדחות את ערעורו של סאלם . הערעור שכנגד טענתו הראשונה של חלבי היא, באשר למוצרים לגביהם החליט ביהמ"ש קמא לא ליתן צו מניעה, בקובעו כי אין בהם ייחודיות. טוען חלבי כי טעה בית המשפט קמא, כאשר נעלמה מעיניו העילה החלופית והיא עילת עשיית עושר ולא במשפט. לעניין עילה זו, אין נפקא מינה אם מדובר במוצרים ייחודיים, כי אם די בכך שביהמ"ש קיבל את הטענה בדבר העתקתם, על מנת ליתן מכוחה צו מניעה. טענה נוספת בפיו של חלבי היא, כי מדבריו של ביהמ"ש קמא באומרו כי אין ליתן צו מניעה לגבי חלק מהמוצרים אשר משמשים את הציבור הרחב ולגביהם אין ייחודיות, עולה בבירור כי לגבי שני המוצרים אשר הוצאו מרשימת המוצרים שלגביהם אין ליתן צו מניעה, החליט הוא ליתן צו מניעה. רוצה חלבי לומר, כי לגבי ארנקי הפספורט של צלב ירושלים וארנק הפספורט הקטיפתי, החליט ביהמ"ש קמא ליתן צו מניעה על אף שבסכמו את הסעדים הניתנים בפסק הדין, נשמטו שני הארנקים הנ"ל מרשימת המוצרים לגביהם ניתן צו מניעה. לפיכך, מאחר וברור מתוך פסק הדין כי ביהמ"ש קמא התכוון ליתן צו מניעה בנוגע לשני המוצרים הנ"ל וכי השמטתם מקורה בהשמטה מקרית, יש לתקן, לטענת חלבי, את פסק הדין ולהורות כי צו המניעה יחול גם על שני הארנקים מסוג פספורט צלב ירושלים ופספורט קטיפתי. עוד טוען חלבי בעניין זה, כי בפסק הדין נשמטה בשוגג התייחסות לארבעה עשר מוצרים נוספים, אשר תמונותיהם צורפו לתצהיר העדות הראשית של התובע (סע' 17 לתצהיר). חלבי מוסיף שאף לגבי מוצרים אלה הוכחו, מעבר לכל ספק, החיקוי וההעתקה, ועל כן היה מן הדין להוציא בגינם צו מניעה. באשר לטענתו הראשונה של חלבי, סבורני שדין טענה זו להדחות; בית המשפט קמא קבע באשר למוצרים נשוא הטענה, כי לא הוכח לגביהם כל שימוש ייחודי, שכן מדובר בחפצים המשמשים את הציבור הרחב, ושאין בדרך עיצובם קווים מיוחדים המאפיינים דווקא את דרך יצירתם ועיצובם על ידי חלבי. על כן, קבע בית המשפט קמא כי חלבי לא הצליח להוכיח כי דווקא המוניטין שלו קיימים בקרב הציבור. משלא הוכחה זכותו של חלבי למוניטין לגבי מוצרים אלה, נראה שספק, בנסיבות העניין, אם קיים בסיס להתקיימות עילה בעשיית עושר ולא במשפט. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע תשל"ט 1979 (להלן: " חוק עשיית עושר"),קובע: 1. חובת ההשבה (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן -המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה." ככלל, הפגיעה במוניטין- המוחזקים כזכות קניין שבעליה זכאי להגן עליה - היא זו שמגבשת את יסוד ה"שלא על פי זכות שבדין" שבסעיף 1(א) לחוק עשית עושר ולא במשפט. משיווכח בית המשפט כי הנתבע נטל לעצמו את המוניטין והתעשר כתוצאה מכך, תשתכלל העילה בעשיית עושר. יחד עם זאת, ההלכה הפסוקה הכירה בפגיעה בצפייה עסקית לגיטימית של הנפגע (על אף שאין היא בגדר זכות קניינית או חוזית), כיכולה בנסיבות מסוימות להקים עילה בעשיית עושר ולא במשפט. ראה בעניין זה: (רע"א 5768/94 ,5614/95, 993/96 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ. פורום אביזרים, הרר ואח' נ. שוהם ואח', אתר תעשיות פלסטיק שי ואח', פ"ד נב(4) עמ' 289.), (נ.כהן, "תחרות מסחרית וחופש העיסוק", עיוני משפט יט (1995), 353,358)(דברי השופטת נתניהו בע"א 442/85, זוהר נ. מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 693)(דברי השופט ברק (כתוארו אז) בד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ. הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 240). בבואו של בית המשפט לבחון אם אכן הפגיעה בצפייה מצמיחה עילה של עשיית עושר ולא במשפט, שומה עליו לבדוק שמא מול צפייה זו ניצבים שיקולים נוספים העשויים לגבור על צפייתו זו של הנפגע. ברע"א 371/89 (עניין ליבוביץ הנ"ל), מסכם הנשיא שמגר (כתוארו אז), את הנסיבות בהן יכול שתהיה התעשרות בלתי מוצדקת עקב פגיעה בצפייה עסקית של נפגע, מתחרה בשוק: הנשיא מ' שמגר: "לדעתי, אם כן, עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי, אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי צודקת. עם זאת, יתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת, אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפיה. ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף.... היסוד הנוסף אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב. ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת. היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. (רע"א 371/89 - אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד, כרך מד, חלק שני, תש"נ/תשנ"א 1990 עמ' 330/331 ) דברים אלו, צוטטו בהסכמה על ידי כבוד השופט מצא בע"א 347/90, סודה גל בע"מ נ. ריקרדו ספילמן, פ"ד מז(3) 459, בעמ' 477, וכלשונו: השופט א' מצא: אמור מעתה: כדי שהתעשרות אשר הושגה תוך פגיעה בציפייה תיחשב להתעשרות בלתי צודקת (קרי: "שלא על פי זכות שבדין", כמובנה בחוק) אין די בעמידתה במבחן הרגיל של תחושת הצדק והיושר, אלא צריך שיתקיים בה תנאי נוסף: היינו שהעשייה אשר הביאה להתעשרות היתה פגומה ופסולה. אפשר שיש בכך משום סטיה מן הכלל הרגיל לפיו "דרישת הסעיף 'שלא על פי זכות שבדין' מוסבת על ההתעשרות (קבלת טובת ההנאה) ולא על הפעולה שהביאה להתעשרות" יש לציין כי בפרשת א.ש.י.ר הנ"ל נחלקו הדעות לגבי מהותו של היסוד הנוסף שצריך לגבות את צפייתו של התובע בעשיית עושר. השופט אנגלרד, בדעת מיעוט סבר כי יסוד נוסף זה צריך להיות זכות על פי דין שמחוץ לחוק עשיית עושר ולא במשפט. לעומתו, סברו השופטים חשין, ברק ושטרסברג-כהן, כי יסוד נוסף זה עשוי להיות "יסוד פנימי" ואין כל הכרח בקיום אחריות אזרחית מחוץ לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בנסיבות המקרה המונח לפנינו, מסופק אנוכי אם אכן צפייתו של חלבי ראויה להגנה של עילת עשיית העושר ולא במשפט; ראשית, לא הוכח שהתעשרותו של סאלם, נעשתה "על חשבון" חלבי כדרישתו של סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט קמא קבע בעניין זה כי מדובר במוצרים עממיים המשמשים את הציבור הרחב ושאין בדרך עיצובם ויצירתם על ידי חלבי כל ייחודיות. קביעתו זו, של בית המשפט היא קביעה שבעובדה, ואיני מוצא כל טעם להתערב בה. משנקבע כי מוצרים אלו עממיים, מניין לנו לדעת כי התעשרותו של סאלם היא דווקא "על חשבון" חלבי?!. שנית, אף אם נניח לרגע קט, כי התעשרותו של סאלם הייתה על חשבון חלבי, נראה שהצפייה העסקית של זה לא השתכללה עד לדרגת זכות שתהיה מוגנת על ידי דיני עשיית העושר. בעיני, בנסיבות דנן לא התגבש אותו יסוד נוסף, הדרוש להתגבשות אלמנט ה"על פי זכות שבדין" הקבוע בסעיף 1(א) הנ"ל. במקרה שלפנינו לא הוכח שהייתה תחרות בלתי הוגנת מצדו של סאלם; ודוק: עצם ההעתקה או החיקוי כשלעצמם אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת ועל כן וודאי שהם אינם "שלא על פי זכות שבדין". (ראה: פרידמן, "ההעתקה כזכות", הפרקליט לה, 449)(דברי השופטת נתניהו בפרשת פינציה הנ"ל, עמ' 232)(דברי הנשיא ברק בפרשת א.ש.י.ר, הנ"ל, עמ' 478 ). את היסוד הנוסף ניתן למצוא בנסיבות האופפות את החיקוי ולא בחיקוי עצמו. יפים בעניין זה דבריו של הנשיא ברק בפרשת א.ש.י.ר הנ"ל: "אכן, עצם העובדה שהאחד זורע והשני קוצר היא, כשלעצמה, אינה מפירה "דין פנימי" המחייב את הקוצר להשיב התעשרותו לזורע. לגיבושו של "דין פנימי" נדרש יסוד נוסף" הקשור בנסיבות הזריעה ובדרכי הקצירה " "נסיבות הזריעה ודרכי הקצירה" עליהם מדבר הנשיא ברק, יכולים להשתנות לפי כל עניין ועניין, ויש לבחון כל מקרה לגופו. בהתוותו קווים כלליים לאופי הנסיבות שיכולים להפוך תחרות לתחרות בלתי הוגנת, מצביע הנשיא ברק על כך שאופי המוצר, דרכי יצירתו וההשלכות שבחיקויו או העתקתו, יכולים לשפוך אור על השאלה אם אכן מדובר בתחרות בלתי הוגנת המהווה אותו "יסוד נוסף". כך למשל, על הרעיון ו/או המוצר המועתק להיות חדשני וייחודי וככל שהמאמץ והמשאבים שהושקעו בו רבים יותר, כך יהיה ראוי שהיצרן יזכה לחסותו ולהגנתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. (ראה דבריה של כב' השופטת שטרסברג כהן בפרשת א.ש.י.ר, בעמ' 431 שם). במקרה העומד לפנינו, מדובר במוצרים עממיים ופשוטים שאין בהם כל ייחודיות. לא מדובר במוצרים חדשניים בעלי תרומה חשובה ומהותית. לא הוכח אף שיצירתם ופיתוחם דרשו עמל ומחקר רב או שהושקעו בפיתוחם משאבים כספיים גדולים. גם לא נראה שלהעתקה או לחיקוי המוצרים דנן יש השלכות כלכליות כבדות משקל, היכולות להתבטא ב"כשל שוק" אשר יכול להתבטא ברתיעה של יצרני מוצרים אלה להתאמץ בכדי לחדש ולגוון את מוצריהם. נוכח האמור לעיל, נראה שצפייתו העסקית של חלבי, (לשמור על מעגל לקוחותיו או להרחיב אותו), מתגמדת מול אינטרסים חשובים ואיתנים, כגון חופש העיסוק, התחרות הפורה ועידוד החידוש וההשקעה. המסקנה המתבקשת על כן היא שיש לדחות את הטענה בדבר התעשרות בלתי מוצדקת. באשר לטענתו השנייה של חלבי בדבר אי ההתייחסות לרשימת המוצרים המנויים בסעיף 17 לתצהירו- טענה זו בדין יסודה. אומנם בסעיף 16 לכתב התביעה נמנו רשימת מוצרים אליה התייחס בית המשפט קמא, אולם ככל שעולה מכתב התביעה, רשימה זו אינה סגורה: ברישא של סעיף 16 לכתב התביעה נאמר: " 16. להלן מספר מוצרים מתוך רשימת המוצרים שהנתבע מחקה ומעתיק..." (ההדגשה שלי, ע' זועבי) בסיפא של הסעיף התובע הפנה למספר מוצרים הנזכרים במחירון של משיב שכנגד, בסעיף 17 לתצהירו התובע סדר המוצרים הנ"ל ברשימה וצירף את התמונות של מוצרים אלו. כאמור, בית המשפט קמא, לא התייחס למוצרים אלו לחסד או לשבט. עיון בתיק מראה שבגין טענות אלו הוגשה בקשה לתיקון "טעות סופר", אולם בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט קמא. סאלם לא העלה לפנינו בעניין זה טענה כלשהי . אין ביכולתו של בית משפט זה לבדוק אם אכן לגבי מוצרים אלו התקיימה עוולה של גניבת עין; בדיקה זו מצריכה בירור עובדתי מעמיק, אשר לבית משפט זה חסרים הכלים לעריכתו. על כן, מציע אני לחבריי להחזיר את המשך הדיון בעניין זה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי יבחן אם לגבי המוצרים המנויים בסעיף 17 לתצהירו של חלבי (התובע), התקיימו היסודות של עוולת גניבת עין או עשיית עושר ולא במשפט. כן יבדוק בית המשפט קמא את טענתו של חלבי בדבר טיבה של ההשמטה שנעשתה לגבי ארנקי הפספורט של צלב ירושלים וארנק הפספורט הקטיפתי, שלגביהם החליט ביהמ"ש קמא ליתן צו מניעה על אף שבסכמו את הסעדים הניתנים בפסק הדין, נשמטו שני הארנקים הנ"ל מרשימת המוצרים לגביהם ניתן צו מניעה. אני מציע לחייב את המערער בהוצאות ההליך בסך 10000 ש"ח. ש ו פ ט השופט מ' חשין: קראתי בעניין את חוות-דעתו של חברי הנכבד השופט זועבי. מצאתי כי דעתי כדעתו במיקצת מן הנושאים הנדונים, וכי אין דעתי כדעתו במיקצת מן הנושאים. אסביר ואפרש. 2. מדברים אנו בהוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינה העוולה של גניבת-עין. ליבתה של עוולה זו היא במעשהו של פלוני הגורם "על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם..". השאלה הנשאלת היא איפוא, האם המערער, סלים סאלם (סאלם) עשה אחד המעשים הנזכרים לעיל עד שטובין אשר העמיד למכירה ייחשבו בטעות - בעיניו של קונה רגיל - כטובין שהועמדו למכירה בידי המשיב, חלבי ענתר (חלבי). 3. ככל שהדברים אמורים בסימני הזיהוי (הלוגו) של המוצרים נושא הדיון, אין ספק בליבי כי סאלם אכן עוול כלפי חלבי. אכן, התבוננות בדגמי הלוגו של סאלם ושל חלבי, מזה ומזה, תלמדנו בבירור כי סאלם העתיק אך בשינויים קלים את דגמי הלוגו של חלבי. בעניין זה אין לי אלא לאמץ את דבריו של חברי; מקבל אני עליי כי חלבי קנה מוניטין בדגמי הלוגו שלו, וכי הלוגו שסאלם אימץ לו יש בו כדי להטעות קונה רגיל כי מוצריו-שלו (של סאלם) - מוצריו של חלבי הם. להסרת ספקות אוסיף, כי ענייני הוא באותם מוצרים המופצים בידי סאלם והנושאים עליהם את הלוגו המטעה, שהרי ההטעיה היא בלוגו. 4. אם כך באשר ללוגו המטעה, לא כך באשר למוצרים עצמם. בעניינם של אלה מצאתי עצמי הולך בדרך אחרת מדרכו של חברי. וכל כך למה? הלכה שמכבר היא, כי עד שייקבע כי נתבע עשה מעשה של גניבת עין, שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין נושא הדיון. לשון אחר: על תובע בגניבת עין להוכיח - וזה דברו המפורש של החוק - כי "המוצר שלו מזוהה בציבור איתו דווקא (או עם מקור מסוים שהינהו הוא)" :ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה (3) 224, 234. והנה, מקום שהמדובר אינו אלא במוצרים יומיומיים ונעדרי-ייחוד, אך פשוט הוא שתובע יישא בנטל כבד להוכיח כי רכש באותם מוצרים מוניטין כדי חיובו של הזולת בגניבת עין. אכן, הנחת-היסוד היא כי במוצרים נעדרי-ייחוד אין הקונה הרגיל מזהה את המוצרים בהם מדובר עם יצרן ספציפי דווקא. יתר-על-כן: להוכחת המוניטין במוצרים נעדרי-ייחוד, מטבע הדברים אין די לו לתובע כי יוכיח שימוש ממושך ונרחב בהם; שכן, "השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש - האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע" (פרשת פניציה, 240 והאסמכתאות שם). 5. בשוותנו הלכה זו נגד עינינו, דומה על-כן כי חלבי לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו. אכן, התבוננות במוצרים נושא הדיון וקריאת העדויות תלמדנה אותנו לדעת כי המוצרים נושא הדיון מצויים לרוב בשווקים ובחנויות וכי נעדרי-ייחוד הם. כך, למשל, העיד מר דוד שבח - אשר רכש מוצרים הן מסאלם והן מחלבי- כי: "בא לקוח, אחד בוחר צבע כזה, זה בוחר צבע כזה. אין שום מוניטין על דברים כאלה.". כך גם העיד מר אריק גבריאל - המייצר מוצרים מעין אלה - כי אין הוא יכול להבחין בין מוצריהם של סאלם ושל חלבי. ובלשונו: ".. כל המוצרים בתחום הזה דומים". אם אין די בכל אלה, למדנו מן העדויות כי מוצרים מעין אלה - הן מוצריו של סאלם והן מוצריו של חלבי - מצויים בשווקים, בין מתוצרת חוץ ובין אחרת. עדויות אלו תחזקנה את מה שיראה השופט בעיניו, לאמור, כי המוצרים נושא הדיון דומים הם אלה לאלה, כי חסרי ייחוד-המה. 6. זאת ועוד: כאמור, מתוך שהמוצרים נושא הדיון מוצרים נעדרי-ייחוד הם, נטל כבד הוא המוטל על שכמו של תובע להוכיח כי רכש מוניטין בהם. חלבי לא עלה בידו להביא ראיות לעניין זה. אכן, חלבי העיד את הגברת לאה אזיב ואת הגברת יפה קורן - שתיים שעיסוקן במכירת מוצרים מסוג המוצרים נושא הדיון - והשתיים טענו כי יש ייחוד בסחורה של חלבי. ואולם עדויות אלו אין הן מסייעות בידי חלבי אלא במעט, שכן הקהל הייעודי לענייננו הוא הציבור הרחב ולא בעלי חנויות או קניינים. וכלשון בית-המשפט בפרשת פניציה: על תובע "להוכיח את המוניטין שלו בקרב הציבור להבדיל מסיטונאים, קניינים וסוכנים." (שם, 241).ובלשון החוק: גניבת עין עניינה בהטעייה "עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין.." של מי שקנה בהם מוניטין. ואמנם, לאה אזיב העידה לפני בית-המשפט כי " יכול להיות שמישהו שאיננו במקצוע אם היה מסתכל לא היה מבחין [בייחוד].". הוא אשר אמרנו: קונה מן-המנין לא היה מבדיל בין מוצריו של חלבי ובין כל מוצר דומה בשוק; ובכלל אותם מוצרים דומים - מוצריו של סאלם אף-הם. 7. מן האמור נמצאנו למדים כי דברי העדים אין בהם כדי לייסד מוניטין שחלבי טען להם במוצרים שהוא מוכר, מוצרים אשר לטענתו ביצע סאלם בעניינם עוולה של גניבת עין. נותרה אך טענתו של חלבי כי מוכר הוא את מוצריו זמן ממושך וכי במשך זמן זה רכש בהם מוניטין. אלא שמכירת מוצרים משך זמן רב אין בה, כשהיא לעצמה, כדי לייסד מוניטין; והוא, בעיקר, כשהמדובר במוצרים שכיחים ועממיים, ובהם ענייננו. 8. כללם של דברים: ככל שהדברים אמורים בעוולה של גניבת-עין לעניינם של המוצרים גופם (להבדילם מהלוגו), כשל חלבי לדעתי בהוכחת יסוד המוניטין וממילא נשמט היסוד מתחת לתביעתו. יש לקבל, איפוא, את ערעורו של סאלם ככל שעניינו בעוולה של גניבת עין של המוצרים גופם, ובה-בעת יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנה את מסקנת בית-משפט קמא ככל שמדובר הוא בגניבת העין של המוצרים עליהם הופיעו דגמי הלוגו. 9. עד כאן - לערעורו של סאלם. ומכאן לערעורו הנגדי של חלבי. 10. דעתי היא כדעתו של חברי השופט זועבי, כי לא הוכחו יסודות העילה בעשיית עושר ולא במשפט לה טען חלבי. סבורני כי בנסיבות העניין אין אנו נדרשים לפסוק ולהכריע באשר לנסיבות בהן תעלה העתקה כדי עשיית עושר ולא במשפט. בענייננו-שלנו, ומשידענו כי המוצרים נושא הדיון נעדרי-ייחוד הם, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא הייתה כל מניעה לייצר דומים להם. במקום שמדובר במוצרים נעדרי-ייחוד, המושג "העתקה" אינו הולם, על-פי עצם טיבו, מעשה יצירתם של מוצרים דומים. אני מסכים איפוא למסקנתו של חברי השופט זועבי, בלא שאביע דעתי - לא לכאן ולא לכאן - באשר לניתוח המשפטי שחברי נדרש לו בנושא זה. 11. אשר לרשימת המוצרים אשר לטענתו של חלבי בית-משפט קמא לא הכריע בהם, לא לכאן ולא לכאן. כשאני לעצמי, לא מצאתי ממש בטענה זו. בכתב התביעה פירט חלבי רשימת מוצרים שלעניינם טען טענה של גניבת עין, ובמוצרים אלה דן בית-משפט קמא ופסק את שפסק. המוצרים האחרים - אותם מוצרים שחלבי קובל על-כי בית-המשפט נמנע, שלא-כדין, לטענתו, מהחליט בהם - לא עמדו הלכה למעשה בדיון וממילא לא היה מקום להכריע בהם. אכן, בכתב התביעה ציין חלבי מוצרים נוספים שסאלם, לטענתו, מחקה אותם, ואולם בהליכים גופם לא שימשו אותם מוצרים אלא רקע בלא שעמדו כנושא לעצמם. אין פלא בדבר שבית-המשפט לא מצא להכריע בהם, ולדעתי לא נפל פגם בדבר. למותר לומר כי בשים-לב לכך, אין מונע את חלבי מהגיש תביעה נפרדת כנגד סאלם בגין אותם מוצרים. נוסיף ונעיר בהקשר זה, ששני המוצרים שלגביהם טען חלבי כי נעלמו מחלקו האופרטיבי של פסק-הדין, באים בגידרי אותם מוצרים שאין בהם ייחוד של ממש. משידענו כן, נוסיף ונדע כי לא נעוולה בעניינם של אלה העוולה של גניבת עין. 12. לשורה אחרונה: אם תישמע דעתי, כי-אז נדחה את הערעור ככל שהמדובר הוא במוצרים אשר נמכרו ודגמי הלוגו המפרים עליהם, ובה-בעת נקבל את הערעור בקובענו כי לא נעוולה העוולה של גניבת עין במוצרים נעדרי הלוגו. בהמשך לכך, ייאסר על סאלם להמשיך ולעשות שימוש בדגמי הלוגו שהוא עושה בהם שימוש למכירת מוצריו. הערעור שכנגד יידחה במלואו. הדיון יוחזר איפוא לבית-משפט קמא לשומת הפיצויים בגין העילה המפורטת לעיל. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט מ' חשין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין כנגד דעתו החולקת של השופט ע'ר' זועבי. ניתן היום, ו' באייר תש"ס (11.5.00). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98034710.U02