סאמי אבו נאב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3471/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3471/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערער: סאמי אבו נאב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 3039/07 מיום 21.2.2008 ומיום 18.3.2008 שניתנו על ידי כבוד סגן הנשיא צ' סגל תאריך הישיבה: כ"ה בכסלו התשס"ט (22.12.08) בשם המערער: עו"ד יעקב קמר בשם המשיבה: עו"ד אוהד גורדון פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא צ' סגל) שהרשיע את המערער בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) והחזקת סכין שלא כדין לפי סעיף 186 לחוק העונשין ובגינן גזר עליו חמש שנות מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ושנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. כתב האישום וגרסת המערער 1. הרקע לאירועים שפורטו בכתב האישום הוא סכסוך שהתגלע בין משפחתו של המערער לבין משפחת אבו רגב לגבי נכס המשמש כחנות, אותו השכיר אביו של המערער למשפחת אבו רגב (להלן: החנות). בעקבות הסכסוך האמור ועל פי ממצאיו של בית משפט קמא בהכרעת הדין אליה נתייחס ביתר הרחבה להלן, הגיע המערער ביום 20.3.2007 סמוך לשעה 16:00 יחד עם אביו ואחיו לחנות בכוונה לתקוף את אחמד אבו רגב (להלן: אחמד) ואת בני משפחתו כשהוא נושא צינור ברזל וסכין קומנדו בעלת להב של 20 ס"מ. אחיו של אחמד, חליל אבו רגב (להלן: חליל), הגיע למקום ובעודו מנסה להרחיק את המערער ואת בני משפחתו מאחמד דקר אותו המערער במותן שמאל באמצעות הסכין שנשא. אחמד שניסה באותו שלב לסייע לחליל נדקר אף הוא על ידי המערער ביד ימין באופן שהסכין חדרה אל היד מצד אחד ויצאה מן הצד השני. אגב כך פגעה הסכין גם בידו השמאלית של חליל. כתוצאה ממעשיו אלה של המערער נגרם לחליל פצע דקירה בעומק של 18 ס"מ במותן וחבלה במפרק יד שמאל ולאחמד נגרם חתך חד ביד ימין שבגינו נזקק לניתוח. 2. הגרסה שהציג המערער במשטרה ובבית משפט קמא היתה כי אמנם היה סכסוך בין אביו לבין אדם ממשפחתם של אחמד וחליל (להלן ביחד: המתלוננים), בעניין שכירת החנות ומסירתה. עם זאת טען כי זירת האירוע היתה בפתח ביתו של אביו וכי המתלוננים היו אלה שבאו לשם ותקפו את האב ביחד עם בני משפחה נוספים, בעקבות שיחת טלפון שהתקיימה בין אביו לבין אחד מהם. המערער הוסיף וטען כי ניסה להגן על אביו ולהפריד בינו ובין המתלוננים ובני משפחתם וכתוצאה מכך ספג מהלומות באמצעות צינורות ברזל ואף קיבל מכה מסכין (אם כי לא נדקר). עוד טען המערער כי הוא עצמו לא החזיק בידו סכין או חפץ אחר ופעולותיו כלפי המתלוננים התמצו לטענתו בכך שהכה באגרופיו ובעט ברגליו במטרה להדוף את התוקפים ואף נמלט מפניהם בעת שאחד מהם ניסה לדקור אותו בסכין. לגרסת המערער לא הוא זה שגרם את החבלות למתלוננים ופציעתם נגרמה כתוצאה מדקירות סכין שדקרו אותם בני משפחתם בטעות במהלך הקטטה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בהכרעת הדין המרשיעה שניתנה על ידי בית משפט קמא ביום 21.2.2008 בחר בית המשפט לאמץ את גרסת המתלוננים באשר למהלך האירועים ודחה את גרסת המערער בקובעו כי היא לוקה בסתירות, נוגדת מבחנים של היגיון ושכל ישר ואינה מעוררת אמון. בית משפט קמא סקר את מכלול הראיות שהוצגו בפניו ובהן עדויות המתלוננים ועדותו של אחיהם, עומר אבו רגב, שהינו בעל החנות והיה עד ראיה לאירוע (להלן: עומר); הסכם הסולחה בין המשפחות המעורבות באירוע; מסמכים רפואיים של המתלוננים; הודעת המערער במשטרה מיום 21.3.2007 ועדותו בבית המשפט; עדותו של רס"ר אייל העברי שגבה את הודעת עומר מיום 21.3.2007; הודעת עומר; והודעות המתלוננים. בנתחו ראיות אלה קבע בית המשפט: לפנינו שלושה עדי ראיה שנכחו בזירת האירוע ושהותקפו על-ידי הנאשם. עדותם של עומר, אחמד וחליל נמצאה קוהרנטית, קונסיסטנטית ומהימנה, זאת הן בעמידתן בפני עצמן והן בהשתלבותן ההרמונית האחת ברעותה, עד כדי רקימתן לכדי תמונה אחת, שלמה ככל שניתן בנסיבות העניין, אודות אירועי יום 20.3.07. לא התרשמתי כי הללו תיאמו עדויות והעלילו על הנאשם כאילו תקפם ... עומר העיד, כי ראה בעיניו כיצד דקר הנאשם את אחמד בידו הימנית (עמ' 11 לפרוט'), ואת חליל בגבו (עמ' 16 לפרוט'). אחמד העיד, כי הבחין בנאשם כשהוא נושא סכין בידו, וכי ראה במו עיניו כיצד דקר את חליל בגבו (עמ' 20-21 לפרוט'). עוד העיד כיצד דְקרו הנאשם בידו הימנית (עמ' 18 לפרוט'). חליל העיד אודות נסיבות דקירתו בגבו, שלאחריה הבחין כי הנאשם הוא שתקפו, ובכלל זה העיד כי ראה את הנאשם אוחז בסכין בידו (עמ' 22-24 לפרוט'). מדובר בעדויות ישירות ומשכנעות היצוקות בליבת כתב האישום. בית המשפט לא התעלם מאי אלו אי התאמות שעלו מהשוואת עדותם של שלושת העדים הנ"ל אך הבהיר כי אין מדובר בסתירות או באי-התאמות היורדות לשורשו של עניין בהתחשב בכך שמדובר באירוע אלים אשר במהלכו נתונים מעייניו של המותקף לפעולות של מגננה והישרדות ואך טבעי הוא כי בנסיבות אלה לא יקלוט את מלוא יריעת ההתרחשות ויתארה בשלמות. לעומת זאת התרשם בית המשפט כי גרסתו של המערער גובשה במהלך חקירתו במשטרה וכי היא מבוססת על "נתונים עובדתיים מאולתרים שכלל לא ברי אם גרעין של אמת שוכן בקרבם". עוד מצא בית המשפט כי הסבריו של המערער באומרו כי פציעותיהם של המתלוננים נגרמו כתוצאה מכך שדקרו איש את רעהו הינם מופרכים, בלתי סבירים ובלתי מתקבלים על הדעת. כן זקף בית משפט קמא לחובת המערער את העובדה שלא זימן כעדים את אביו ואחיו על מנת שיתמכו בגרסה שהציג, אף שהם נכחו באירוע והיו עדי ראיה ישירים למה שהתרחש ואף לא הציג תעודות רפואיות אודות החבלות שנגרמו להם לטענתו. בבחינת למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט וציין כי הסכם הסולחה שנערך בין משפחת המערער למשפחת המתלוננים ולפיו קיבלו המתלוננים פיצוי כספי בגין פציעתם באירוע, מדבר בעד עצמו ותומך אף הוא, ולו במידת מה, בגרסה שהוצגה על ידי התביעה באשר למהלך ההתרחשויות. בהתבסס על ממצאים עובדתיים אלה קבע בית המשפט כי הוכחו יסודותיה של עבירת החבלה בכוונה מחמירה שיוחסה למערער בציינו כי את יסוד הכוונה ניתן לבסס במקרה דנן על החזקה לפיה הדוקר בסכין מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו ובציינו עוד כי יסוד החומרה מוסב על הכוונה הצופנת בחובה סיכון ממשי של גרם חבלה גופנית קשה ולא על חומרת החבלה. בית המשפט הוסיף וקבע כי אף שהסכין שבאמצעותו דקר המערער את המתלוננים לא נתפס, הוכחו גם יסודותיה של עבירת החזקת סכין שלא כדין נוכח מכלול הראיות שהוצגו ונוכח נסיבות האירוע כפי שהן משתקפות מתוך ראיות אלה. 4. בגין המעשים בהם הורשע גזר כאמור בית המשפט על המערער חמש שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי לשלוש שנים. בגזר הדין הדגיש בית המשפט את חומרת מעשיו של המערער ועמד על כך שתופעת הסכינאות מחייבת "טיפול שורש" וענישה הרתעתית. עוד ציין בית המשפט כי כאשר נאשם נוטל את החוק לידיו ומטיל אימה על סביבתו יש להעדיף במסגרת שיקולי הענישה את האינטרס של הגנה על שלום הציבור על פני נסיבותיו האישיות ומכל מקום, כך הוסיף בית המשפט וציין, לא הוכח כי קיימות בעניינו של המערער נסיבות אישיות מיוחדות המצדיקות התחשבות. אדרבא, למערער עבר פלילי בעבירות רכוש אשר בגינן כבר ריצה בעבר עונשי מאסר. בהתחשב בכך ובהינתן העבירות שבהן הורשע במקרה דנן סבר בית המשפט כי השיקול השיקומי נושא משקל אפסי בעניינו של המערער. כמו כן סבר בית המשפט כי הסכם הסולחה שנערך בין משפחת המתלוננים למשפחת המערער אינו מצדיק המתקת העונש בציינו כי העבירות שעבר המערער הן מן החמורות בדין הפלילי ובציינו עוד כי כתוצאה מן הדקירות שביצע המערער נזקקו המתלוננים לטיפול רפואי בבית החולים שכלל אישפוז וניתוח. טענות הצדדים 5. לצורך הערעור שכר המערער את שירותיו של סנגור אחר מזה שייצגו בבית משפט קמא ואף שבפתח נימוקי הערעור צויין כי הערעור מופנה כנגד גזר הדין בלבד, מועלות בנימוקי הערעור טענות כנגד הכרעת הדין המרשיעה והמערער אף מסיים את נימוקי הערעור בעתירה ל"משפט חוזר". הגרסה שעליה נסמכים נימוקי הערעור שונה בתכלית מזו שאימץ המערער בעת חקירתו במשטרה ולאורך כל ההליך בבית משפט קמא. עתה מוכן המערער להודות כי הוא אכן החזיק בסכין במהלך האירוע ואף עשה בה שימוש אך לטענתו התערב בקטטה רק על מנת להגן על אביו ואחיו שהותקפו על ידי אנשים המצוידים באלות, בסכינים ובצינורות ברזל ומשכך מדובר לגישתו באקט של הגנה עצמית. המערער מדגיש כי טען להגנה עצמית כבר בחקירתו במשטרה והערת חוקר המשטרה בדבר סימני מכות ונפיחות על גופו תומכת בגרסתו זו. המערער מוסיף וטוען כי כתב האישום אינו מתאר את כל מה שהתרחש ומצטיירת בו תמונה חד צדדית ומעוותת של האירועים. עוד טוען המערער כי במסגרת הסכם הסולחה שנערך בין המשפחות נטל אביו את האחריות לפציעות המתלוננים ואף אחת מן המשפחות לא ראתה בו אחראי למעשים, והוא מוסיף וטוען כי בין אם האירוע התרחש ליד בית אביו כטענתו ובין אם התרחש בסמוך לחנות, עצם הגעתם של מספר רב של אנשים מבני משפחת המתלוננים למקום שאינו מקומם הטבעי מלמדת כי הם לא היו שם באקראי וסותרת את גרסתם. לטענת המערער בית משפט קמא התעלם מהסתירות בגרסת המתלוננים אך דקדק מאוד בסתירות שהתגלו בגרסתו שלו ועוד הוא טוען כי קיימות בתיק החקירה ראיות רבות אשר לו היו מובאות בפני בית המשפט היה בהן כדי לשנות את התוצאה משום שאז היה מתברר לבית המשפט כי מדובר בקטטה וכי מעשי התקיפה שביצעו בני משפחת המתלוננים כלפי בני משפחתו היו חמורים לא פחות מאלו שיוחסו לו. המערער מוסיף ומציין כי קו ההגנה שבו נקט בבית משפט קמא היה שגוי ולטענתו הדבר נובע מ"ניהול הגנה כושל [ש]הביא לתוצאה שהדעת אינה סובלת". לטעמו בנסיבות אלה אין מקום להותיר על כנה את ההרשעה ויש לעשות צדק בלא להיתלות בטעות כזו או אחרת מצד ההגנה. לפיכך עותר המערער כי נחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת לאפשר לו לנהל "משפט חוזר" בטענה אחת ויחידה -היא הטענה של הגנה עצמית. לחלופין טוען המערער כי יש להתערב בגזר הדין ולהפחית מן העונש שנגזר עליו נוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה ובייחוד בהתחשב בכך שמדובר בקטטה רבת משתתפים ובמעשים שנעשו על ידו מתוך רצון להגן על בני משפחתו, גם אם יסבור בית המשפט שלא מתקיימים במקרה דנן תנאי הסייג של הגנה עצמית. עוד מציין המערער בהקשר זה את גילו הצעיר ואת העובדה כי אין לו עבר פלילי בעבירות אלימות ולחלופי חלופין הוא עותר לעיכוב ביצוע גזר הדין למשך חודשים מספר בשל העובדה שאישתו מצויה בשלבי הריון מתקדמים. 6. המשיבה טוענת מצידה כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא והיא מדגישה כי הגם שהערעור הופנה לכאורה כנגד גזר הדין בלבד נכללו בו טענות המופנות למעשה כנגד הכרעת הדין. לטענת המשיבה אין מקום לאפשר למערער לשנות בשלב זה את גרסתו וממילא אין מקום להחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שתועלה שם טענה של הגנה עצמית בהתבסס על גרסתו החדשה. המשיבה מדגישה בהקשר זה כי בית משפט קמא דחה מפורשות את הטענות שהעלה המערער בהתבסס על גרסתו המקורית ולפיה היה נתון בסכנה ועוד היא טוענת כי נוכח טיבן ואופיין של הפציעות שספגו המתלוננים בהשוואה לחבלות שספג המערער מדובר בטענה שאין בה ממש ולו על פני הדברים. המשיבה מוסיפה וטוענת כי הכרעת הדין המרשיעה מבוססת על ממצאי מהימנות אשר אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם והיא מציינת בהקשר זה בין היתר כי צדק בית משפט קמא בכך שזקף לחובת המערער את העובדה שלא זימן לעדות מטעם ההגנה איש מבני משפחתו שנכחו באירוע. אשר לערעור ככל שהוא מופנה נגד חומרת העונש מציינת המשיבה כי העונש שהוטל אינו מצדיק התערבות נוכח חומרת מעשיו של המערער, נוכח עברו הפלילי ונוכח חומרת הפגיעות שנגרמו למתלוננים והיא מדגישה כי יש לשמור על רף ענישה ממשי ומרתיע באותם המקרים שבהם עושה אדם שימוש בסכין על מנת "ליישב" סכסוכים. דיון 7. דין הערעור להידחות. כבר נפסק לא אחת כי הדיון בערכאה המבררת אינו יכול להיחשב כ"חזרה כללית" בלבד לקראת הדיון בערכאת הערעור וכי על פי הכללים המתחייבים מעקרון סופיות הדיון "על הצדדים לכלכל את צעדיהם בערכאה הדיונית, ואין בידם להתאים עצמם לאחר מכן בערעור על פי תוצאות הדיון" (ראו ע"פ 747/86 הלל נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 456 (1988)). עוד נפסק כי העובדה שהיו בשלב הערעור חלופי סנגורים אינה מצדיקה היא לעצמה מתן אפשרות לסטות מקו ההגנה שבו נקט המערער בפני הערכאה המבררת תוך אימוץ קו הגנה חדש לחלוטין שלא הועלה על ידו קודם לכן (ראו ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (לא פורסם, 30.4.2007)). בעניין חלופי הסנגורים לא למותר לשוב ולהדגיש כי הטלת דופי בעלמא באופן שבו נוהלה ההגנה קודם לכן, אין לה מקום וראוי להימנע ממנה. עוד ראוי להדגיש כי באותם מקרים שבהם סבור הסנגור החדש כי מדובר בכשלים מהותיים המצדיקים קיום משפט חוזר, עליו לאפשר למי שהביקורת מכוונת כלפיו להגיב עליה ולצרף אותה לטיעוניו (ראו מ"ח 3546/05 נימני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם, 22.11.2005) (להלן: עניין נימני)), וכזאת לא נעשה במקרה שלפנינו. יתרה מכך, עתירתו של המערער לקיום משפט חוזר לא הוגשה בדרך המתאימה ובהליך שהתווה לכך המחוקק בסעיף לסעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), ודי בטעם זה על מנת לדחותה. למעלה מן הדרוש נוסיף ונאמר כי גם לגופו של עניין לא מתקיימת במקרה דנן על פני הדברים עילה בדין המצדיקה קיומו של משפט חוזר. במ"ח 4512/99 אייזין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 357, 367 (1999) (להלן: עניין אייזין), במ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 297, 306-310 (2003) וכן בעניין נימני פסק בית משפט זה כי כשל בייצוג מקים עילה למשפט חוזר מקום שבו בעטיו של אותו הכשל נתעורר חשש של ממש לעיוות דין לנאשם שהורשע, כהוראת סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט, ואילו העובדה כי ניתן היה לנקוט בקו הגנה שונה היא לבדה אינה מצדיקה ניהול המשפט מחדש על ידי סנגור אחר. כלשון בית המשפט בעניין אייזין: אפשר שבא-כוחו של המבקש יכול היה לנקוט קו הגנה שונה, להביא עדים אחרים או נוספים ולהציג לעדים שאלות שונות או נוספות. גם בכך אין משום עילה לקיומו של משפט חוזר. העובדה שאופן ניהול הגנתו של המבקש לא הביא לזיכויו אינה מקנה למבקש זכות לשוב ולנסות את מזלו, באמצעות עורך דין אחר ולנהל מחדש את המשפט. שמא הפעם ייטב גורלו (עמ' 367 לפסק-הדין). דברים אלה יפים הם לענייננו. במשטרה ובבית המשפט המחוזי דבק המערער בגרסה לפיה לא החזיק בסכין ולא דקר את המתלוננים. בהתאם לגרסה עובדתית זו הוביל סנגורו הקודם של המערער בבית המשפט המחוזי קו הגנה לפיו מכחיש המערער מכל וכל את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט המחוזי מצא כי גרסתו זו של המערער אינה מהימנה והעדיף על פניה את גרסת המתלוננים באשר לזהות הדוקר ובאשר לנסיבות שבהן בוצעו הדקירות. במצב דברים זה, הניסיון לאמץ באמצעות סנגור חדש בשלב הערעור קו הגנה חדש שעיקרו הודאה בכך שהמערער אכן החזיק בסכין ואף ביצע את הדקירות, אך עשה כן מתוך הגנה עצמית, הוא ניסיון שאין לקבלו. ככל שהטענה מועלית כטענה ערעורית, אין לקבלה משום שהיא נוגדת לחלוטין את הגרסה העובדתית ואת קו ההגנה שעל פיו נוהל המשפט בבית המשפט המחוזי ומשום שלא ניתנה לבית המשפט המחוזי אפשרות לדון ולברר טענה זו על פי התשתית העובדתית הנדרשת לגביה. ככל שמדובר בעתירה למשפט חוזר לצורך העלאת הטענה בדבר הגנה עצמית (ונראה כי על אפשרות זו הושם הדגש בטענותיו של המערער בפנינו), דין הטענה להידחות הן מן הטעם הפורמאלי עליו עמדנו לעיל והנוגע לכך שהליך הערעור איננו ההליך המתאים להעלאת טענה זו, והן מן הטעם המהותי שכן גם לגופו של עניין המערער לא הצביע על עילה בדין המצדיקה קיום משפט חוזר. אכן, המקרה שבפנינו הוא מקרה מובהק בו מבקש מערער בעקבות חלופי סנגורים בשלב הערעור ובמידה רבה של "חוכמה לאחר מעשה", לאמץ קו הגנה חדש (הגנה עצמית) בסוברו עתה, לאחר ההרשעה, כי אילו נקט בקו הגנה זה מלכתחילה, היתה התוצאה שונה. מטעמים אלה אני סבורה כי הערעור ככל שהוא מופנה נגד הכרעת הדין דינו להידחות. 8. הערעור המופנה לחלופין כנגד חומרת העונש אף הוא דינו להידחות. בית משפט זה עמד לא אחת על כך ש"הקלות הבלתי נסבלת שבה נעשה שימוש פוגעני ולעיתים קטלני בסכין, מחייב תגובה עונשית הולמת שבמרכזה יעמדו שיקולים של הרתעה וגמול" (ע"פ 9184/06 מדינת ישראל נ' כהן, פסקה 17 (לא פורסם, 19.9.2007)). במקרה דנן שלף המערער סכין, בה הצטייד מראש, במהלך עימות שהתפתח בין משפחתו לבין משפחת אבו רגב בעקבות סכסוך הנוגע להשכרת נכס. אף אם נקבל את גרסת המערער כי מדובר בקטטה רבת משתתפים שבה לא היה הוא התוקף היחיד, אין בכך כדי להפחית מהחומרה הרבה שיש לייחס לשימוש שעשה בסכין נגד שני המתלוננים, שימוש שבעטיו נגרמו להם חבלות קשות ונדרשה התערבות כירורגית. אכן, העונש שהושת על המערער איננו מן הקלים אך הוא הולם את חומרת מעשיו ואינו מצדיק התערבות נוכח שיקולי הענישה המפורטים לעיל וכן נוכח עברו הפלילי של המערער בגינו כבר ריצה עונשי מאסר, ובהעדרן של נסיבות אישיות חריגות המצדיקות הקלה בעונש. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע, אפוא, לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, י"ב טבת, תשס"ט (08.01.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08034710_V01.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il