חאתם פאיז אלמע'ארי נ. התביעה הצבאית

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3463/23 לפני: כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופטת רות רונן המערער: חאתם פאיז אלמע'ארי נגד המשיבים: 1. התביעה הצבאית 2. צבא ההגנה לישראל 3. מדינת ישראל 4. שירות הביטחון הכללי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ד' גדעוני) בת"א 8593-10-17 מיום 23.02.2023 תאריך ישיבה: כ"ו באייר התשפ"ד (03.06.2024) בשם המערער: עו"ד בדר אלדין אגבאריה בשם המשיבים: עו"ד מלי אומיד-ברגר פסק-דין השופט חאלד כבוב: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ד' גדעוני) בת"א 8593-10-17 מיום 23.02.2023. פתח דבר בשנת 2004 נגזר על המערער עונש מאסר עולם בגין מעורבותו ברצח האכזרי של רס"ל יוסף אברהמי ז"ל, במסגרת אירוע הלינץ' ברמאללה ביום 12 באוקטובר 2000. הרשעת המערער התבססה על אמרת חוץ שניתנה על-ידי אדם בשם חסין א-לוח, שהוכרז עד עוין במשפט, לצד חיזוקים שנלוו לה. אִמרה זו כללה התייחסות לשמונה שוטרים במשטרה הפלסטינית – המערער ושבעה נוספים – שלפי הנטען השתתפו בהכאת רס"ל אברהמי ז"ל עד למותו. ברבות השנים, שבעה מתוך שמונת השוטרים שהוזכרו על-ידי א-לוח – אותרו; וחמישה מתוכם, ביניהם המערער, הועמדו לדין – והורשעו. שנים ארוכות לאחר שהורשע המערער ונגזר דינו, נודע לו כי גורמי אכיפת החוק החליטו, באופן מודע, שלא להעמיד לדין שניים מתוך שמונת האנשים שהוזכרו על-ידי א-לוח. ואם בכך לא די, הרי שגורמי האכיפה אף לא ידעו לספק הסבר המניח את הדעת בדבר השוני בין המערער, שהועמד לדין והורשע, ובין שני הנוספים, שכלל לא הועמדו לדין. זאת, חרף העובדה שכולם הוזכרו יחד באותה אִמרה, והראיות נגדם היו, לכאורה, זהות. המערער הגיש אפוא בקשה למשפט חוזר. הבקשה – התקבלה. בעיקרו של דבר נקבע, כי אי-ההעמדה לדין של שניים מהאנשים שהוזכרו על-ידי א-לוח, כאשר התשתית הראייתית בעניינם זהה לזו שעל בסיסה הורשע המערער, מעוררת חשש כי גורמי האכיפה באו לכלל מסקנה כי לא ניתן להשתית ממצאים עובדתיים על אִמרה זו. לפיכך, נקבע, כי קיים חשש ממשי לעיוות דין שנגרם למערער, וכי יש מקום לבחון מחדש את אשמתו במסגרת משפט חוזר. ואולם, חלף ניהול משפט חוזר לגופו, הצדדים הגיעו להסדר טיעון, שאושר על-ידי בית המשפט הצבאי, לפיו המערער יודה בביצוע עבירות שאינן כוללות מעורבות ישירה ברצח; וייגזר עליו, בהסכמה, עונש מאסר של אחת-עשרה שנים ומחצה. מאחר שבשלב זה המערער ריצה כבר למעלה משש עשרה שנות מאסר, הוא שוחרר מיד מבית המאסר. הערעור שלפנינו נסוב על השאלה האם גורמי האכיפה השונים (שיכונו, מכאן ולהלן, ביחד גם: המדינה) התרשלו בכך שלא יידעו את המערער על אודות עניינם של השניים שהוזכרו באמרת החוץ של א-לוח ולא הועמדו לדין; והאם בשל כך מוצדק לפסוק למערער פיצויים בגין שנות המאסר שריצה ביֶתֶר? הרקע לתביעה בבית המשפט המחוזי דבר הרשעתו של המערער פורט באריכות על-ידי בית משפט קמא; על-ידי בתי המשפט הצבאיים (תיק בית משפט צבאי (יהודה) 4603/01 (29.02.2004), ערעור איו"ש 1104/04 אל מע'ארי נ' התביעה הצבאית (23.05.2005), ב"ש (איו"ש) 1100/15 מגארי נ' התביעה הצבאית (24.01.2017)); וכן על-ידי בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (כפי שיפורט להלן). למען הסדר הטוב, אפתח בהצגת סיפור המעשה בתמצית. ביום 12.10.2000 התרחש האירוע המחריד המוכר לציבור כפרשת "הלינץ' ברמאללה". במסגרתו, נרצחו באכזריות שני חיילי צה"ל, רס"ל יוסף אברהמי ז"ל ורב"ט ודים נורז'ץ ז"ל, על-ידי המון משולהב, מוסת וצמא דם, בתוך מבנה תחנת המשטרה הפלסטינית בעיר רמאללה (להלן: אירוע הלינץ'). ביום 20.12.2000 נעצר המערער אשר שימש כשוטר באותה תחנת משטרה. ביום 26.02.2001 הוגש נגדו כתב אישום, אשר ייחס לו עבירה של אי מניעת עבירה, בגין כך שלא פעל באופן סביר למניעת מותם של החיילים. ביום 19.03.2001 תוקן כתב האישום, כך שהתווסף לו אישום בגין אירוע אחר, שאינו רלוונטי לענייננו. כתב האישום תוקן בשנית במהלך שמיעת ההוכחות, כך שיוחסה למערער עבירה של גרימת מוות בכוונה, לפי סעיף 51(א) לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל-1970 (להלן: הצו). בבסיס תיקון זה עמדה אמרתו של חסין א-לוח (לעיל ולהלן: א-לוח), ששירת כשוטר בתחנת המשטרה הפלסטינית ברמאללה בעת אירוע הלינץ', ולימים אף הורשע בגרימת מוות בכוונה בגין חלקו באירוע. בחקירתו, שנגבתה במשטרה ביום 29.04.2002, א-לוח הזכיר את שמותיהם של שמונה שוטרים שזוהו על-ידו כמי שעסקו בהכאת רס"ל אברהמי ז"ל. ואלו היו דבריו (בתרגום מערבית): "[...] מסביב לחייל [אברהמי ז"ל] היו עומדים ומרביצים לחייל שוטרים ואזרחים. השוטרים שהיו עומדים ומרביצים לחייל היו: מחמד דרוויש כבן 30 בערך, מלווהו של מחמד אסמעיל (מורפק) מוצאו מעזה ג'בלייה וכיום גר ברמאללה. עובד בישראל במשחטת עופות והפסיק לעבוד במשטרה לפני חודשיים בערך. מחמד דרוויש החזיק במפתח צלב (מופתח צליב) בידו והיה מרביץ בראשו של החייל ששכב בחדר והיה מקלל (מ.ל.ב.) באותו הזמן ימנייק יאיבן שרמוטה. ואז כשהיה מרביץ בראשו של החייל עם מפתח הצלב יצא דם מראשו. וסאם ראדי [...] עכשיו אחרי שמחמד דרוויש הרביץ עם מפתח הצלב בראשו של החייל, התעייף זרק אותו על הרצפה ואז וסאם ראדי לקח את המפתח צלב והתחיל להכות את החייל עם המפתח צלב בראשו פה [...] מחמד אבו עידה כבן 24 מלווהו (מורפאק) של חליל חסן והיום גר בעזה בג'באלייה, היה גר ברמאללה ואחרי חודשיים שלוש בערך אחרי הטבח חזר לעזה. מחמד אבו עידה בעט בחייל ברגליו עם האלה. ראאד אלשיח [...] וגם הרביץ עם האלה בכל מקום בגופו של החייל שהיה על הרצפה. חאתם אל מע'ארי כבן 23 רווק, תושב ניוסארת שיוצאת לפני חאן יונס, אותו לא ראיתי איך הרביץ כי אני הסתכלתי על האקדח שהיה ליד החייל. טארק טבש [...] אשרף נג'אר [...] שארחביל ציפי כבן 35 בערך נשוי ויש לו ילדה. הכינוי שלו 'אבו חסין', קצין בדרגת 'מלאזם אוול', אחראי על משמרת הלילה במשטרת רמאללה וגר בביתוניא" (הדגשת החלק המתייחס למערער הוּספה – ח' כ'; הגורמים שהוזכרו על-ידי א-לוח, מלבד המערער, יכונו להלן בהתאמה: דרוויש, ראדי, אבו עידה, אלשיח, טבש, נג'אר, ו-ציפי). לאחר שמיעת הוכחות, בית המשפט הצבאי ביהודה הרשיע את המערער בגרימת מוות בכוונה של רס"ל אברהמי ז"ל, לצד עבירות נוספות שהוכחו במשפט (אימונים צבאיים ללא היתר; החזקת כלי ירייה ללא היתר; וירי לעבר אדם). הכרעת הדין, מיום 29.02.2004, נסמכה, בעיקרה, על אמרת החוץ של א-לוח שנמצאה עדיפה על פני עדותו בבית המשפט, תוך שנקבע כי קיימות ראיות לחיזוקה. בכלל זאת נקבע, כי חלקים מאמרתו של א-לוח, המתארות את הרקע לאירוע, אושרו על-ידי המערער; וכי האמרה כללה פרטים, ביחס לשוטרים אחרים, שאומתו על ידי עדי תביעה נוספים. כן נקבע, כי אין לתת אמון בעדות המערער, שעשה ככל יכולתו להרחיק עצמו מהאירוע, גם במחיר של מסירת גרסה בלתי הגיונית בעליל. ביום 11.03.2004, נגזר על המערער עונש של מאסר עולם בהתאם לדין החל. לאחר מתן גזר הדין בעניינו של המערער, נעצרו ונחקרו חשודים נוספים שהופללו באִמרת א-לוח, אך גורמי התביעה בחרו שלא להעמידם לדין בגין מעורבותם באירוע הלינץ'. כך, ביום 07.07.2004, ציפי נעצר ונחקר, אולם הוא שוחרר מבלי שננקטו נגדו הליכים פליליים; וביום 06.04.2005 דרוויש נעצר ונחקר, ובהמשך הוגש נגדו כתב אישום בגין אירועים שאינם קשורים לאירוע הלינץ'. בשורה התחתונה, חרף העובדה שאמרת א-לוח הובילה להרשעת המערער, גורמי התביעה בחרו שלא להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש, בגין גרימת מוות בכוונה, על בסיס אותה אמרה מפלילה ממש. ביום 08.04.2004 הגיש המערער ערעור על פסק דינו של בית המשפט הצבאי. דיון בערעור התקיים בבית המשפט הצבאי לערעורים ביום 16.02.2005, וביום 23.05.2005 הערעור נדחה. נקבע, כי ניתוח הראיות מוליך למסקנה לפיה המערער "אכן נטל חלק בהכאת רס"ל אברהמי ז"ל, הגם שלא ניתן לקבוע מה היה טיבה של הכאה זו". בהקשר זה צוין, כי באמרתו של א-לוח הובהר, כי המערער נמנה עם "השוטרים שהיו עומדים ומרביצים לחייל [...]"; וכי האמרה משתלבת בזיכרונות-דברים מחקירת א-לוח על-ידי שירות הבטחון הכללי בימים 28.04.2002 ו-05.05.2002 – במהלכם ציין הלה את שמו של המערער כמי שנכח בחדר בו אירע הלינץ', ואף זיהה את תמונתו. לסיכום, צוין, כי בהינתן החיזוקים שנמצאו לאמרת א-לוח, "רשאי גם רשאי היה ביהמ"ש קמא לסמוך הרשעתו של המערער על אמרותיו של העד א-לוח, אשר נמצאה להן תוספת ראייתית למכביר". לנוחות הקורא, להלן יובא ציר הזמן ביחס לעיקרי האירועים שצוינו לעיל. 08.04.2002 הגשת הערעור 07.07.2004 ציפי נעצר ונחקר 16.02.2005 דיון בערעור 06.04.2005 דרוויש נעצר ונחקר 23.05.2005 דחיית הערעור 08.04.2002 הגשת הערעור 07.07.2004 ציפי נעצר ונחקר 16.02.2005 דיון בערעור 06.04.2005 דרוויש נעצר ונחקר 23.05.2005 דחיית הערעור אשר ליתר השוטרים שהופללו על-ידי א-לוח – אלשיח וטבש, נעצרו עוד במהלך שנת 2000, הודו והורשעו; אבו עידה נעצר ביום 20.02.2005, ובהמשך הורשע; ראדי נעצר ביום 22.05.2005, ובתחילה זוכה על-ידי בית המשפט הצבאי (הכרעת דין מיום 07.10.2010) תוך שבית המשפט עמד על קשיים שנמצאו בעדות א-לוח; עם זאת, בהמשך התקבל ערעור התביעה הצבאית וראדי הורשע בגרימת מוות בכוונה, תוך שנמצא כי קיימים חיזוקים לאמרתו של א-לוח (פסק דין מיום 19.07.2012); ואילו נג'אר מעולם לא אותר. להשלמת התמונה יצוין, כי א-לוח הורשע אף הוא בגרימת מוות בכוונה של רס"ל אברהמי ז"ל, וערעורו נגד הרשעתו נדחה. סיכום ביניים: באמרת החוץ של א-לוח הוזכרו שמותיהם של שמונה שוטרי המשטרה הפלסטינית שהיו מעורבים בהכאתו האכזרית של רס"ל אברהמי ז"ל. שבעה מתוך השמונה שהזכיר א-לוח נעצרו ונחקרו; והשמיני לא אותר. במהלך משפטו של המערער, היו עצורים שלושה מבין השמונה: המערער, טבש ו-אלשיח. בהמשך, על בסיס אמרתו של א-לוח, נעצרו ציפי, דרוויש, אבו עידה וראדי, ונחקרו על חלקם באירוע. לבסוף, כאמור, חרף אזכורם באמרתו של א-לוח, גורמי האכיפה החליטו שלא להעמיד לדין את ציפי ודרוויש בגין חלקם באירוע הלינץ'. גם לאחר הרשעתו, המערער לא אמר נואש. כך, המערער הגיש לבית משפט זה שתי עתירות נגד הרשעתו בבתי המשפט הצבאיים – שנדחו (בג"ץ 3620/08 אל מע'ארי נ' מדינת ישראל (26.11.2008), בג"ץ 221/12 אל מע'ארי נ' בית המשפט הצבאי יהודה (09.01.2012)); ואף בקשה לדיון נוסף שהגיש – נדחתה (דנג"ץ 731/12 אל מע'ארי נ' בית המשפט הצבאי יהודה (26.06.2012)). לאחר מכן, במהלך שנת 2013, המערער החל לשקוד על איסוף חומרים לצורך הגשת בקשה למשפט חוזר. בהקשר זה יוער, כי בתחילה התנגדה המדינה להעביר לעיונו של המערער את חומרי החקירה שעסקו בעניינם של ציפי ודרוויש, וזאת מהטעם שעניינו של המערער לא נזכר בהם. עם זאת, בסופו של דבר, בצל הליכים שיפוטיים (למשל: בג"ץ 4075/13), החומרים בעניינם של השניים הועברו לעיון המערער. חומרים אלו, כך התברר, כללו הכחשה גורפת של השניים למעשים שיוחסו להם על-ידי א-לוח; ושמו של המערער לא הוזכר בהם. ביום 19.01.2015 הוגשה בקשת המערער למשפט חוזר, שנסובה רק על הרשעתו בעבירה של גרימת מוות בכוונה. הטענה שזכתה למרב ההתייחסות של בית המשפט הצבאי לערעורים, התמקדה בחומר הקשור בעניינם של ציפי ודרוויש, אשר נאסף לאחר שנגזר דינו של המערער בערכאה הדיונית; וההשפעה האפשרית של חומר זה על שאלת אשמתו. זאת, נוכח העובדה שהשניים – שהופללו על-ידי א-לוח, והראיות נגדם היו, לכאורה, זהות בעוצמתן לראיות שעמדו לחובת המערער – לא הועמדו לדין על חלקם באירוע הלינץ'. התביעה הצבאית התנגדה לבקשה למשפט חוזר. בתגובתה נטען, כי חומר החקירה הנוסף אינו בעל משקל סגולי מספק לצורך שינוי תוצאות ההליך; כי לא הוכחו שיקולים פסולים או בלתי ענייניים, מצד רשויות התביעה, לצורך הוכחת טענה בדבר אכיפה בררנית; כי מדובר באירוע ייחודי במסגרתו השתתפו עשרות אנשים; כי מרבית האנשים שהופללו על-ידי א-לוח הועמדו לדין, והורשעו; כי ברבות הימים התגלתה ראיה עצמאית מפלילה נוספת, בדמות אמרת חוץ של אבו עידה, שבה נאמר כי המערער השתתף, יחד עם שוטרים נוספים, בהכאת החיילים בדרכם לתחנה; וכי גם ראדי הורשע על פי גרסתו המפלילה של א-לוח לאחר שנסתיימו ההליכים בעניינו של המערער. ביום 24.01.2017, החליט בית המשפט הצבאי לערעורים על עריכת משפט חוזר. להלן יובאו בתמצית הקביעות הרלוונטיות לענייננו. בית המשפט הדגיש כי התביעה לא הסבירה מדוע ציפי לא הועמד לדין (אך צוין כי קיימת אפשרות שהדבר נבע מבדיקת פוליגרף שהלה עבר בהצלחה); ואף לא הובא כל הסבר לכך שדרוויש לא הואשם באירוע הלינץ' אף שהלה הועמד לדין בעבירות אחרות. בהקשר זה מצא בית המשפט, כי טענת התביעה שלפיה היא לא הצליחה לאתר את מלוא החומר בנדון, אינה מניחה את הדעת. מכל מקום, כך נקבע, העובדה שהוחלט, במודע, להימנע מהעמדתם לדין של ציפי ושל דרוויש בגין אירוע הלינץ', מעוררת חשש של ממש כי גורמי האכיפה סברו שלא ניתן להסתמך על אמרת א-לוח כבסיס להרשעה. בנסיבות אלו, כך נקבע, קיים קושי להתבסס על אמרה זו, כראיה מפלילה יחידה, נגד המערער. לקראת סיום דבריו ציין בית המשפט הצבאי לערעורים, כדלהלן: "לצערי, לא הצלחתי לקבל מהתביעה תשובה כלשהי המסבירה את אי העמדתם לדין של דרוויש ושל ציפי. לא הוסבר האם ישנו שינוי בהערכת הראיות, שהוביל למסקנה הנכונה ביחס לדרוויש ולציפי אך אינה מתאימה [למערער], או שמא מדובר בטעות שתתוקן על ידי הגשת כתב אישום נגדם. האפליה על פניה זועקת, ואין מנגד דבר אשר ישתיק את קולה". משכך, נקבע, כי מתקיימת בענייננו עילה המצדיקה עריכת משפט חוזר – בדמות חשש לעיוות דין והגנה מן הצדק; והדיון הוחזר לבית המשפט הצבאי לשם בירור אשמתו של המערער. ביום 29.03.2017, בטרם נשמעו ראיות במשפט החוזר גופו, הוגש לבית המשפט הצבאי כתב אישום מתוקן במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים, אשר כלל גם הסכמה עונשית. בתמצית, לפי כתב האישום המתוקן, ביום 12.10.2000 המערער שירת בתחנת המשטרה ברמאללה, ושימש בתפקיד שומר בפתח התחנה, יחד עם שוטרים נוספים. המערער והאחרים זיהו את רכבם של רס"ל אברהמי ז"ל ורב"ט נורז'ץ ז"ל, הורו להם לעצור, ושאלו לפשר מעשיהם במקום. משהתברר כי מדובר בחיילים שתעו בדרכם, הודיע המערער לעוזר מפקד התחנה, אבו עידה, על הימצאותם במקום, וביקש ממנו להודיע על כך למפקד התחנה. בהמשך, הגיעו למקום שוטרים נוספים, אשר בצוותא עם המערער לקחו את החיילים לעבר משרד מפקד התחנה, ובדרך לבניין היכו אותם. המערער הבחין בהמון שצבא על הבניין, וירד לעבר הכניסה על מנת להרחיקו. בהמשך, ההמון התפרץ למבנה, וגרם למותם הנורא של החיילים. בשורה התחתונה, המערער הודה כי בהיותו שוטר פלסטיני, הוא לא פעל באופן סביר על מנת למנוע עבירה; וכי הוא השתתף בצוותא עם אחרים בתקיפת החיילים בעת הכנסתם לתחנת המשטרה. במעמד הצגת הסדר הטיעון ציין נציג התביעה הצבאית, כי קודם לעריכת ההסדר נבחנה התשתית הראייתית בעניינו של המערער, לרבות החומרים שנאספו לאחר סיום משפטו. עוד נמסר, כי נלקחו בחשבון הקשיים הראייתיים עליהם עמד בית המשפט הצבאי לערעורים, חלוף הזמן המשפיע על האפשרות לשוב ולנהל את ההליך, והקושי לאתר את כלל חומרי החקירה הרלוונטיים, לרבות הנסיבות שהביאו את רשויות האכיפה להימנע מהעמדה לדין של ציפי ודרוויש בגין החלק שיוחס להם על-ידי א-לוח באירוע הלינץ'. בנוסף, בית המשפט ציין כי נרשמה התחייבות המערער שלא להגיש בקשה לקבלת פיצויים לפני בית המשפט הצבאי בהתאם לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009. בהתאם להסכמות הצדדים, המערער הורשע בעובדות כתב האישום המתוקן; ונגזר עליו, בהסכמה, עונש מאסר בפועל לתקופה של אחת-עשרה שנים ומחצה מיום 20.12.2000, יום מעצרו, לצד מאסר מותנה. מאחר שעד לאותה עת המערער הספיק לרצות כשש עשרה שנים ושלושה חודשים במאסר, הוא שוחרר באופן מידי. תביעת המערער ופסק דינו של בית משפט קמא ביום 03.10.2017 הוגשה לבית משפט קמא התביעה מושא הערעור דנן. במוקד התביעה, רשלנותה הנטענת של המדינה בהתנהלותה כלפי המערער, בגין הימנעותה מהעברת החומרים בעניינם של ציפי, דרוויש וראדי, לעיונו של המערער, בזמן אמת. המערער טען, כי בשל רשלנות המדינה הוא שהה בכלא תקופה ארוכה מעבר לתקופה שהיה עליו לרצות לנוכח מעשיו. בהקשר זה נטען, כי התקופה האמיתית שהמערער ריצה במאסר שווא עומדת על לפחות עשור, שכן העונש ההולם לעבירות שבהן הורשע בהסדר הטיעון לא עולה על 6-5 שנות מאסר בפועל. הוטעם, כי המערער 'נאלץ' להסכים לעונש החמור שבהסדר הטיעון על מנת להימנע מניהול המשפט החוזר, דבר שהיה גורר את הארכת מאסרו לשווא לתקופה ממושכת אף יותר. המערער העמיד את נזקיו על סך של כשמונה מיליון ש"ח ומחצה. חלקו הגדול בגין שלילת חירותו ועוגמת נפש, והיתרה בגין הוצאות משפט, אובדן השתכרות וזכויות סוציאליות. המדינה הגישה כתב הגנה, שבו כפרה מכול וכול בחבותה בנזיקין כלפי המערער. לצד זאת, המדינה הגישה תביעה שכנגד, שבה נטען כי על המערער לפצותה בגין התגמולים שהיא שילמה ועודנה משלמת למשפחות החיילים המנוחים, וזאת בשל תרומתו של המערער למותם. המדינה העמידה את התביעה שכנגד על סך של כ-15 מיליון ש"ח. ואולם, בהמשך הודיעה המדינה, כי ככל שיסתבר כי הפיצוי לו יהיה זכאי המערער, אם תביעתו תתקבל, יהיה קטן מסכום הפיצוי אשר הוא יחויב לשלם למדינה, היא לא תעמוד על היתרה; ואם תביעתו תידחה במלואה – היא תסתפק בכך. ביום 23.02.2023 דחה בית המשפט את תביעות הצדדים. אשר לתביעה העיקרית נקבע, במכלול נסיבות העניין, כי אין לקבל את טענות המערער שלפיהן התנהלות המדינה עלתה כדי התרשלות כלפיו. בהקשר זה הובהר, תחילה, כי גורמי החקירה והתביעה חבים בחובת זהירות, וחובה עליהם להפעיל את סמכויותיהם בסבירות ובמיומנות. משכך, נקבע כי יש לבחון האם בנסיבות הקונקרטיות, פעלו גורמי האכיפה באופן בלתי סביר. עוד הובהר, כי יש לבחון את התנהלות גורמי האכיפה על בסיס מכלול הנסיבות שעמדו לנגד עיניהם בזמן אמת ולא בחוכמה שבדיעבד; כאשר לא כל טעות בזמן אמת מהווה הפרה של חובת הזהירות ועולה כדי התרשלות. עוד הוסבר, כי על אף שהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) לא חלה על הליכי משפט חוזר, נקבע בפסיקה כי לנאשם עומדת זכות לעיין בחומר חקירה לשם בחינת אפשרות להגשת בקשה למשפט חוזר, אך לצד זאת הודגש כי מדובר בזכות מוגבלת ומצומצמת יותר, נוכח עיקרון סופיות הדיון (בש"פ 1781/00 שוורץ נ' מדינת ישראל (04.06.2001) (להלן: עניין שוורץ)). בענייננו-אנו, קבע בית משפט קמא כי לא מדובר "בפרשה אחת שבה כלל חומרי החקירה והראיות הנוגעים לעניינם של כלל המעורבים והחשודים נפרש לנגד עיניהם של גורמי החקירה והתביעה הצבאית בעת ובעונה אחת". עובדה זו, כך נקבע, השליכה על יכולת גורמי האכיפה להתרשם בו זמנית מכלל חומר החקירה, ולהעריך את פוטנציאל ההשפעה של כל פיסת מידע על עניינו של כל אחד מהמעורבים הרבים בפרשה, ובכלל זאת עניינו של המערער, שכבר הורשע ונגזר דינו בערכאה הדיונית. כן הודגש, כי עצם ההחלטה להורות על משפט חוזר, לא מלמדת בהכרח על רשלנות במישור הנזיקי. עוד נקבע, כי אין בעובדה שלא עלה בידי המדינה להתחקות בדיעבד אחר השיקולים שהנחו את גורמי האכיפה להימנע מהעמדה לדין של ציפי ודרויש, כדי להכריע את הכף לחובתה. אחר דברים אלו, בית המשפט המחוזי פנה לבחון את השתלשלות ההליכים נגד כלל החשודים באירוע הלינץ', וקבע כי "התמונה העולה מהמכלול האמור אינה מובהקת או חד משמעית". בית המשפט סיכם לעניין זה, כי מחד גיסא, הרשעת המערער התבססה על האמרה המפלילה ועל חיזוקים שנמצאו לה (כמפורט לעיל); כי טבש ו-אלשיח הודו והורשעו; וכי שניים מתוך ארבעת החשודים שנעצרו ונחקרו לאחר גזר דינו, הודו באופן שתואם את עדות א-לוח ויכול לחזק את משקלה. מאידך גיסא, ציפי ודרוויש לא הועמדו לדין "בנסיבות שלא הובררו עד תום ואשר יכולות להקים סימן שאלה". בית המשפט הוסיף והביא בחשבון כי מדובר היה באירוע רב משתתפים, שהניב חקירות והליכים רבים שנוהלו במקביל. הובהר, כי החומרים בעניינם של ציפי ודרוויש נאספו במועדים שונים, לאורך שנים, ו"לא דיברו בעד עצמם כחומרים הנוגעים ל[מערער]", כאשר בשלב זה, "מעייניהם של גורמי האכיפה היו נתונים [...] לבירור אשמתם של המעורבים הנוספים לשם מיצוי הדין עמם ולא ל[מערער] שעניינו הסתיים". כן צוין, כי המערער ובא-כוחו לא פעלו במשך כעשור כדי לברר מה עלה בגורלם של יתר מופללי א-לוח. בנסיבות אלה נקבע, כי "קל להבין את הקושי שעמד לפני גורמי התביעה הצבאית להתרשם בו זמנית מכל חומרי החקירה, לקשר אותם בהכרח [למערער], ולהעריך בכל רגע נתון, גם בעת שהליכי הערעור היו תלויים ועומדים, את פוטנציאל ההשפעה של חומר חקירה חדש שהתקבל בעקבות חקירתו של מי שנעצר עתה, על המארג הראייתי ששימש בהרשעת [המערער]". אשר על כן נקבע, כי בנסיבות העניין לא הוכח שהתנהלות גורמי האכיפה סטתה מרמת התנהגות סבירה, באופן העולה כדי התרשלות. בתוך כך הובהר, כי אמנם, "חובתם של גורמי התביעה לפעול בסבירות ובמיומנות אינה מסתיימת עם ההעמדה לדין. על התביעה להמשיך ולבחון את עצמה תוך כדי ההליך הפלילי, ככל שמתבררות עובדות חדשות, אם ראוי להמשיך בהליך אם לאו [...] היקפה ועוצמתה של החובה יכול להשתנות לאחר שההליך הפלילי הסתיים בהרשעה ועם חלוף הזמן. אין זה מובן מאליו כי על גורמי התביעה להמשיך ולקיים בקרה פעילה ופיקוח על תיקים פליליים שהסתיימו בהרשעה. ניתן להניח כי לאחר סיום הליך פלילי בהרשעה ממשיכות לחול חובות מסוימות על גורמי התביעה, וזאת, בין היתר, כנגזרת מחובת ההגינות בהליך הפלילי. כך, למשל, גם לאחר סיום הליך בהרשעה, ככל שהגיעה לידי גורמי התביעה ראייה חדשה מובהקת, בעלת ערך מזכה או שיש בה כדי להצביע באורח ברור ובולט על פוטנציאל לשינוי ראייתי משמעותי, הדעת נותנת שעל התביעה להביאה מיוזמתה לידיעתו של מי שהורשע בדין". דא עקא, שבמקרה דנן, לא היה בהתפתחויות הראייתיות שאירעו בעניינם של אחרים "פוטנציאל ראייתי מובהק דיו המביא למסקנה כי תובע סביר חייב היה לזהותו, לקשרו לעניינו של ה[מערער], 'לפתוח מחדש' את עניינו של ה[מערער], לשוב ולבחון את המארג הראייתי שעל בסיסו הורשע, ולשקול העברת החומרים לעיונו". עד כאן – בכל הנוגע לעוולת הרשלנות. גם טענת המערער לכליאת שווא לפי סעיף 26 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) – נדחתה, משזו נטענה בעלמא. בהמשך, חרף הקביעה כי התביעה הצבאית לא התרשלה כלפי המערער, נדונו למעלה מהצורך גם טענות הצדדים בדבר רכיב הנזק והפיצוי. בתוך כך נדחתה טענת המערער שלפיה תקופת המאסר 'האמיתית' שהוא ריצה לשווא עומדת על כעשר שנים, תוך שנקבע כי אין מקום לקבל טענות העומדות בסתירה להסכמות הצדדים במסגרת הסדר טיעון; כאשר ממילא המערער לא עמד בנטל להוכיח את טענתו זו. בהתאם, בית משפט קמא מצא כי אם תביעת הרשלנות הייתה מתקבלת, היה מקום לפסוק למערער פיצוי בסך כולל של 2,200,000 ש"ח, וזאת בגין התקופה של כארבע שנים ותשעה חודשים שבהם המערער היה נתון במאסר מעבר לעונש המוסכם שנגזר עליו. לבסוף נקבע, נוכח התוצאה בתביעה העיקרית והסכמת המדינה שפורטה לעיל, כי התייתר הצורך לדון בתביעה שכנגד. ואולם, למעלה מהצורך התייחס בית המשפט באופן ממצה גם לתביעת המדינה, וקבע כי יש לדחותה לגופה. זאת, מכיוון שהמדינה לא הצליחה לבסס קשר סיבתי בין התנהלות המערער, כפי שנקבעה בהסדר הטיעון, לבין הנזק שנגרם לה. בנסיבות אלו, נקבע כי אין צורך להידרש לטענות המערער למעשה בית דין, להתיישנות, ולנפקות הסכמי פשרה שנעשו לפי הנטען בין חלק מבני משפחות החיילים המנוחים לבין הרשות הפלסטינית. מכאן הערעור שלפנינו. הערעור המערער שב על טענתו לפיה המדינה התרשלה בכך שלא העבירה לידיעתו, בזמן אמת, את חומרי החקירה בעניינם של ציפי ודרוויש. הוטעם, כי משעה שגורמי האכיפה הגיעו למסקנה כי לא ניתן להסתמך על עדות א-לוח לצורך ניהול הליכים נגד ציפי ודרוויש, הדבר היה צריך להציב תמרור אזהרה ביחס להרשעת המערער. בהקשר זה נטען, כי חומרי החקירה המהותיים שהועברו אל המערער ברבות השנים – ובהם האמרות שנגבו מדרוויש, וזיכרונות הדברים של השב"כ המתעדים את חקירות ציפי ודרוויש – מטילים ספק כבד במהימנות דברי א-לוח, ומשכך מכרסמים במשקל הראייתי של האמרה המפלילה, שעל בסיסה המערער הורשע. משכך, נטען, כי המדינה אחראית לשהותו המיותרת של המערער במאסר, עקב רשלנותה. לשיטת המערער, גם אם גורמי האכיפה טיפלו במספר רב של תיקים בקשר לאירוע הלינץ', אין בכך כדי להפחית מחובתם להעביר לידי הגנה, בזמן אמת או בסמוך לכך, כל חומר חקירה חדש שנאסף ורלוונטי לעניינו. המערער סומך ידיו על הקביעה כי ישנן חובות הממשיכות לחול על התביעה אף לאחר סיום ההליך העיקרי, תוך שהוא מסתייג מהקביעה כי לא התעורר פוטנציאל ראייתי מובהק בחומר החקירה האמור. כן נטען, בעלמא וללא תימוכין, כי המדינה הפרה את הוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי; וסעיף 26 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אשר לנזק – המערער שב על טענתו שלפיה התקופה 'האמיתית' שבה הוא שהה במאסר לשווא עומדת על כעשר שנים. משכך, נטען, כי יש לפסוק פיצויים בסכום גבוה יותר מהסכום שנקבע על-ידי בית משפט קמא, שהוערך על בסיס ההנחה כי הסדר הטיעון, לו הסכים המערער, חתם את הדיון בשאלת תקופת המאסר שהיה עליו לְרַצוֹת, ובהתאם את התקופה אותה ריצה ביתר. לבסוף נטען, כי היה על בית משפט קמא לדחות את התביעה שכנגד על בסיס טענותיו המקדמיות של המערער. מנגד, המדינה סמכה ידיה על קביעות בית משפט קמא, וטענה כי היא לא התרשלה בהתנהלותה כלפי המערער, כאשר לשיטתה, גורמי האכיפה פעלו בסבירות ובמקצועיות. הודגש, כי באירוע הלינץ' השתתפו לכל הפחות עשרות משתתפים; כי חלקם נעצרו; כי ההליכים התבררו לאורך שנים ארוכות; וכי הרשעת המערער לא הייתה בגדר חריג – שכן רוב מופללי א-לוח הורשעו, וכך גם א-לוח עצמו. על כן, לשיטת המדינה, אין מדובר במסכת עובדתית מצומצמת שבה ברור שממצאי חקירה של חשוד אחד משפיעים באופן ישיר על שאר המעורבים. עוד הודגש, כי יש לבחון את ההתנהלות בזמן אמת, ולא ב'חכמה שבדיעבד'. בהקשר זה נטען, כי לא היה ניתן לצפות שההכרעה בעניינם של ציפי ודרוויש תהווה תמרור אזהרה המקים חובה על התביעה להמציא את חומר החקירה בעניינם למערער, בייחוד בשים לב לעובדה ששמו לא הוזכר במישרין בחומרים אלו; לחלוף הזמן; ולריבוי התיקים בנדון. לצד האמור צוין, כי המערער היה מיוצג לאורך כל ההליך והיה מודע לכך שחשודים נוספים הופללו על-ידי א-לוח, אך הוא לא פעל כדי לברר מה עלה בגורלם. עוד נטען, כי העובדה שבסופו של דבר ניתן למערער משפט חוזר – בעיקר בשל חוסר יכולתה של התביעה הצבאית להסביר את הנימוקים שבגינם הוחלט שלא להסתמך על עדות א-לוח בכל הנוגע לציפי ודרוויש – אינה מלמדת כי רשויות האכיפה התרשלו באי העברת החומרים בזמן אמת. בהקשר זה הוזכר, כי התביעה הצבאית ציינה בגדרי הסדר הטיעון, כי החלטתה שלא לייחס למערער את עבירת הרצח, במשפט החוזר, נבעה בעיקר מחלוף הזמן והקושי להתחקות אחר שיקולי גורמי האכיפה בעניינם של ציפי ודרוויש; ולא מכך שהוכחה חפותו של המערער. עוד הוער, כי כנגד גרסתו של המערער עומדות שלוש ראיות סותרות – אמרת א-לוח כי המערער היה שותף לרצח; אמרת אבו עידה במשטרה מיום 20.05.2005, לאחר שניתן פסק הדין בערעור המערער, לפיה המערער ואחרים היכו את החיילים (עם זאת, כבר עתה יובהר כי עיון באמרה מלמד כי היא התייחסה לשלב שבו הוכנסו החיילים לתחנת המשטרה, ולא למהלך אירוע הלינץ' – נספח 9 לתשובת המדינה לערעור, בעמוד 69 שורות 26-25); ועדותו של אדם נוסף בשם צביח, לפיה המערער עלה לקומה השנייה, שם הוכו החיילים, בניגוד לטענתו כי שהה כל העת בעמדתו בפתח תחנת המשטרה. כן נטען, כי המערער מבקש לייצר חובה חדשה לפיה על התביעה להמשיך ולבחון חומרים חדשים, בעניין תיקים שהתקבלה בעניינם הכרעה, וזאת אף כאשר מדובר בחומרים הקשורים בצורה עקיפה בלבד לנאשם שהורשע בדינו. לטענת המדינה, חובה כזו לא קיימת בדין המצוי. זאת ועוד הוטעם, כי ישנו פער מהותי בין זכות העיון לקראת הגשת בקשה למשפט חוזר, לבין הטלת חובה אקטיבית על רשויות האכיפה, לחפש ראיות שקשורות לתיק פלילי שהסתיים בהרשעה ולדווח על כך לנאשם. לשיטת המדינה, יצירת חובה מעין זו תפגע באיזון הקיים בין הצורך להגיע לחקר האמת ולנהוג בהגינות, ובין עיקרון סופיות הדיון. הטלת אחריות שכזו, כך נטען, תְרַפה את ידי התביעה, עת תידרש לנהל חקירות בפרשות מורכבות ומסועפות שכבר הסתיימו; באופן שיטיל על המדינה נטל כבד מאוד. בשורה התחתונה הודגש, כי חובה זו היא "בתחום הרצוי והאידיאלי", אך לא בתחום המצוי – במצב דברים בו מתקיימים עשרות אלפי הליכים וחקירות בלי תיחום של זמן ומקום. בנסיבות המקרה דנן, המדינה הדגישה כי המערער לא דיבר אמת במהלך חקירותיו ובעדותו, כפי שהודה בעצמו בגדרי הסדר הטיעון, וכי גרסתו הייתה מופרכת ומשכך לא עוררה את אמון בית המשפט. כן הוזכר, כי גם לאחר ההחלטה על משפט חוזר, המערער לא זוכה לחלוטין מהאישומים, כמתואר לעיל. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא בדחותו את התביעה שכנגד "אך בהערת אגב". לפי הטענה, די בהרשעת המערער באי מניעת עבירה, ביחס לאירוע הלינץ', כדי לבסס קשר סיבתי בין מעשיו לבין תשלומי המדינה למשפחתו של רס"ל אברהמי ז"ל. משכך, נטען, כי ככל שיתקבל הערעור מטעם המערער, המדינה תבקש שסכום הפיצוי שייפסק לטובתו ייבלע בסכום התביעה שכנגד; ולחלופין כי התיק יוחזר לבית משפט קמא לצורך דיון בתביעה שכנגד. בדיון שנערך לפנינו ביום 03.06.2024, חזרו באי-כוח הצדדים, בעיקרם של דברים, על טענותיהם בכתובים. בא-כוח המערער הדגיש, כי החומר הראייתי שהוביל לבסוף לעריכת משפט חוזר נוצר עוד בשלב הדיון בערעור נגד הרשעת המערער, כך שפסק הדין בעניינו טרם הפך לחלוט. לשיטתו, אילו הייתה התביעה מעבירה את החומר בזמן אמת, המערער היה מעלה טענות בנדון במהלך הדיון בערעור, ויתכן שהיה מזוכה כבר באותו שלב מעבירה של גרימת מוות בכוונה – שנים רבות עובר לזיכויו מעבירה זו במסגרת המשפט החוזר שנערך בעניינו. עוד נטען, כי החובה להעביר לידי ההגנה את החומרים האמורים, בזמן אמת, מתחדדת כאשר אין מדובר בעבירה פעוטה כי אם בתיק של גרימת מוות בכוונה הנושא עונש חמור ביותר. כן הוטעם, כי הטענה שלפיה מאות עצורים נחקרו בפרשה, לא מדויקת, והקבוצה הרלוונטית לבחינת עניינו של המערער היא שמונת האנשים שהוזכרו באמרת א-לוח. מנגד, באת-כוח המדינה חזרה על הטענה כי במסגרת הפרשה נעצרו מאות חשודים, לאורך שנים רבות, כאשר כתב האישום האחרון הוגש אך בשנת 2012, ועד שנת 2020 עדיין נוהלו הליכי ערעור. כן הודגש, כי על בסיס עדות א-לוח הורשעו ארבעה נאשמים מלבד המערער. באת-כוח המדינה הצהירה כי בכל הנוגע להעברת חומרי חקירה בחלוף הזמן, "איני אומרת שאיננו צריכים לבקר ולפקח את עצמו, כאשר יש תמרורי אזהרה זועקים", אך נסיבות אלו לא מתקיימות במקרה דנן. מכל מקום, כך נטען, ככל שמתרחקים מההרשעה, החובה להעביר לנאשם חומרי חקירה חדשים הולכת ופוחתת. כן הודגש, כי המערער יכול היה לפעול בזמן אמת כדי לברר מה עלה בגורלם של שאר החשודים ובהיותו מיוצג הוא בחר שלא לעשות כן. דיון והכרעה הערה מקדימה על העובדות והשאלה שלפתחנו במסגרת הערעור אין מחלוקת של ממש על העובדות, אלא על הפרשנות המשפטית שיש לייחס להן. העובדות בענייננו מורכבות משני רבדים. הרובד הראשון מתייחס למעשי המערער במסגרת אירוע הלינץ'. עובדות אלו הוסכמו על הצדדים בגדרי הסדר הטיעון. בערעור דנן, אין מקום להרהר אחר עובדות מוסכמות אלו (ראו: סעיף 42א(א1) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). כמו כן, מאחר שהצדדים הסכימו על העונש הראוי למערער בגין העבירות שבוצעו על-ידו – אחת-עשרה שנות מאסר ומחצה – אין כל מקום להיזקק לטענות המערער בדבר העונש שהיה נגזר עליו אלמלא הסדר הטיעון. הרובד השני מתייחס להימנעות המדינה מלמסור למערער, בזמן אמת, מידע על החלטתה שלא להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש בגין אירוע הלינץ'. הטעמים להחלטה זו אינם ידועים לנו או למדינה; אך כפי שאפרט להלן, ניתן להניח כי רשויות התביעה סברו, לאחר שביצעו מלאכתם נאמנה, כי קיים קושי ממשי לבסס הרשעה מעבר לספק סביר, כנדרש, על עדותו של א-לוח כעדות יחידה. עד כאן עיקרי העובדות. יריעת המחלוקת בענייננו היא משפטית בעיקרה – האם בהתנהלותה, כפי שפורטה, המדינה עוולה כלפי המערער, באופן שמצדיק את חיובה בפיצויים? ודוק: על אף שבהתנהלות גורמי התביעה הצבאית וגופי הביטחון עסקינן, מדובר בשאלה הנטועה בדיני הנזיקין. משכך, יש להימנע מ'עירוב תחומין' ולהגביל את הדיון למאטריה זו בלבד (ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר, פסקה 21 לפסק הדין של השופט י' עמית (04.12.2012); ע"א 2979/15 סעד נ' מדינת ישראל (05.07.2017)‏‏). בערעור דנן אין אנו נדרשים לשאלה אם רשויות האכיפה של המדינה התנהלו כיאות במסגרת העמדתו לדין של המערער, או במסגרת אי-העמדתם לדין של ציפי ודרוויש, ואף איננו נדרשים לגזור או לבחון מחדש את העונש הראוי למערער על מעשיו. במקום זאת, עלינו לבחון האם שגה בית משפט קמא כשקבע כי לא עלה בידי המערער להוכיח שגורמי האכיפה הפרו את חובת הזהירות שבה הם היו חייבים כלפיו. בפרט, כאשר לא העבירו לעיון המערער את חומרי החקירה הנוגעים לציפי ודרוויש, וכאשר נמנעו מלעדכן אותו, בזמן אמת, על אודות ההחלטה להימנע מהעמדת השניים לדין פלילי בגין מעורבותם באירוע הלינץ'. בהקשר זה יובהר, כי קיומה של חובה סטטוטורית לגילוי חומרי חקירה בגדרי ההליך פלילי, לא זהה בהכרח לאמת המידה הנורמטיבית הנגזרת מחובת הזהירות הנזיקית (ע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל, פסקה 85 (21.03.2011) (להלן: עניין יוסף)). שהרי, רמת ההתנהגות הנדרשת על-פי חובה שבדין יכולה להיות "חמורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לז(1) 113, 139 (1982)). משכך, בגדרי השאלה המונחת להכרעתנו, איננו נדרשים לבחון האם התביעה הפרה את חובות הגילוי והעיון בחומרי חקירה מתוקף ההליך הפלילי שהתנהל נגד המערער (לעניין זה ראו: סעיפים 74 ו-108 לחוק סדר הדין הפלילי; בש"פ 8614/11 התובע הצבאי הראשי נ' פלוני, פסקה 2 (01.12.2011); סעיף 307 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; בג"ץ 366/12 התובעת הצבאית הראשית נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פסקאות ט"ה-ט"ו (28.01.2013)), אלא האם התביעה הצבאית הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה בגדרי עוולת הרשלנות. לעניין זה כבר נקבע בפסיקה, כי "הסמכות או החובה השלטונית לחוד וחובת הזהירות לחוד. קיומה של האחת אינו מקים את האחרת, ושלילתה של האחת אינה שוללת את האחרת. עלכן, אפילו אין מוטלת על רשות שלטונית כל חובה, וסמכותה היא רשות בלבד, עשויה אותה רשות לחוב חובת זהירות ברשלנות בשל אי-הפעלה רשלנית של סמכותה או בשל הפעלתה הרשלנית" (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר פ"ד לז(3) 757, 764 (1983)). בהינתן הנחות יסוד אלו, ומבלי לחרוג ממסגרת ממוקדת זו בה אנו נדרשים להכריע – אדון בשאלת התקיימות יסודות עוולת הרשלנות, לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, שהם כידוע: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית); התרשלות; ונזק. זאת, לצד הוכחת קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין יסוד ההתרשלות לבין הנזק (ראו: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985) (להלן: עניין גורדון). חובת הזהירות ההכרה העקרונית בחובת הזהירות שחלה על גורמי האכיפה והתביעה, כלפי כל אדם הנתון בהליך פלילי, הוכרה בפסיקה זה מכבר: "אין עוררין על חובתן של רשויות התביעה להפעיל את סמכויותיהן בזהירות, במיומנות ובהגינות, ולצד תפקידה המרכזי של התביעה במערכת אכיפת החוק, עליה לנקוט אמצעי זהירות סבירים שלא להסב נזק לנחקר או לנאשם, ולהיזהר מנקיטת הליכי שווא כנגד חפים מפשע" (ראו, מיני רבים: ע"א 3195/22 אלקאדר נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (28.02.2024), והאסמכתאות שם). שיקולי המדיניות שלאורם נקבע כי יש להטיל חובת זהירות על גורמי האכיפה והתביעה, קשורים לכוח הרב המופקד בידיהם, ולהשפעה הרבה שיש להם, כידה הארוכה של המדינה, על זכויות הפרט הנתון בהליך פלילי. כך נקבע, למשל, בעניין יוסף (פסקאות 92-91): "רשויות התביעה בהליך הפלילי מייצגות את המדינה [...]. התובע בהליך הפלילי מייצג את אינטרס אכיפת החוק, תוך הגנה על זכויות הפרט הנתון בהליך פלילי [...]. כוחו וסמכויותיו של התובע הם נרחבים. הוא בעל מעמד בשלבי החקירה הפלילית של חשודים, בהנעת הליכי מעצר ושחרור, בהחלטה על הגשת אישום או סגירת תיק פלילי, ובניהול המשפט הפלילי מתחילתו ועד סופו. סמכויותיו הנרחבות של התובע בהליך הפלילי וההשפעה שיש לכך על זכויות הפרט הנתון בהליך, מולידות חובת זהירות מושגית וקונקרטית על התובע במסגרת עוולת הרשלנות. הפעלת סמכויותיו של התובע כפופה לשיקולים מסוגים שונים. מצד אחד, הוא משמש חוליה מרכזית במערכת אכיפת החוק, בליווי החקירה הפלילית ובניהול ההליך הפלילי מטעם המדינה. מצד שני, בתור נציגה של המדינה, עליו להקפיד הקפדה יתירה על זכויותיו של הפרט הנתון להליך הפלילי, ולהגן מפני פגיעה בלתי מידתית בזכויותיו. ביצוע תפקידי אכיפת החוק על-ידי התביעה כפוף, אפוא, לחובת הקפדה מוגברת על זכויות הנחקר או הנאשם, ובתוך כך, לנקיטת זהירות מיוחדת מפני פעולות להפללת אדם שלא היה מעורב בפלילים. במסגרת זו, חלה על רשויות התביעה חובה לבחון בקפדנות ראיות אשר נאספו במהלך חקירה כדי לקבוע אם יש מקום לשלילת חירותו של האדם במעצר; אם יש מקום להגשת אישום נגדו; ואם ראוי לנהל הליך פלילי בבית משפט נגדו [...]. על רקע הפגיעה החמורה הצפויה לאדם מניהול הליך פלילי נגדו, על התביעה להשתכנע כי חומר הראיות שנאסף מצדיק ניהול משפט נגדו [...]. ככל גוף מינהלי, כך גם על התביעה הכללית, וביתר שאת, לפעול בסבירות ובתום-לב, ולהפעיל את כוחותיה הנרחבים בזהירות הראויה [...] היותה של התביעה חלק מרשות אכיפת החוק מטילה עליה חובת זהירות בעלת משקל מיוחד בכל הקשור בניהול הליך פלילי כנגד אדם. המדיניות המשפטית המטילה אחריות על גורמי התביעה הפלילית בגין התרשלותם מתבססת על עיקרון השוויון בפני החוק, ומניעת הפלייה פסולה. היא מניחה קיומו של סטנדרט זהירות שנועד להבטיח הפעלת אמצעים ראויים וסבירים בניהול ההליך הפלילי, ולאזן כראוי בין תכלית אכיפת החוק הפלילי לבין שמירה על זכויות הפרט הנתון בהליך הפלילי". בידי התביעה (בענייננו, התביעה הצבאית), מצוי אפוא כוח רב ביותר. על מנת שבכוח זה ייעשה שימוש סביר ולמטרה ראויה – הבאה לדין של אשמים וגילוי האמת – נדרשת הפעלה זהירה של הסמכויות המופקדות בידי התביעה. כפי שציינתי לא פעם, בהקשרים אחרים, עם כוח גדול באה אחריות גדולה (ראו למשל: ע"א 1137/23 דרעי נ' קרן קיימת לישראל, פסקה 84 (05.05.2025)); בידי גורמי התביעה מופקד כוח עצום, והאחריות המוטלת עליהם בהתאם, היא אחריות כבדה. בתוך כך, על התובע לפעול באופן סביר על מנת להביא לגילוי האמת, ולנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי לשמור על זכויותיהם של חשודים ושל נאשמים. ברי כי תפקידה של התביעה לא מתמצה ב'השגה' של פסק דין מרשיע, ובשליחת נאשמים לבית המאסר. תפקידה הוא להביא להרשעה של מי שביצע את העבירה; ואם התגלו ראיות המצביעות על חפותו האפשרית של חשוד או נאשם, על התובע הסביר להביאן לידיעת הצדדים ולידיעת בית המשפט ללא דיחוי. למותר לציין, כי בענייננו קיימת חובת זהירות מושגית לצד חובת זהירות קונקרטית. חובת הזהירות הקונקרטית מתגבשת מקום בו ניתן היה לצפות, כעניין טכני, בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, כי ההתרשלות תגרום נזק לניזוק (עניין גורדון, עמוד 137). ככלל, במקרה כזה, קיימת גם חובת זהירות מושגית, אלא-אם-כן, ישנם שיקולי מדיניות משפטית אשר מובילים למסקנה כי נכון לצמצם את חובת הזהירות או אף לשלול אותה כליל (שם, בעמודים 130-129; עניין יוסף, פסקה 79). במקרה דנן, הנזק שעלול היה להיגרם למערער כתוצאה מהפרת חובת הזהירות של גורמי האכיפה כלפיו, היה צפוי וברור. המערער היה עלול להישלח לשנים ארוכות לכלא, כפי שאכן קרה, אם גורמי האכיפה לא היו שומרים על סטנדרט זהירות ראוי. בנוסף, שיקולי המדיניות שפורטו מובילים למסקנה כי מוצדק להטיל על גורמי האכיפה והתביעה חובת זהירות כלפי נאשם שהועמד לדין. וזאת יש לזכור: המערער לא הואשם בבית המשפט הצבאי בביצוע עבירה פעוטה. הוא הואשם בעבירה של גרימת מוות בכוונה, שהעונש עליה, בהתאם לסעיף 51(א) לצו, הוא עונש מוות. בגזר הדין אף נרמז כי הרכב השופטים נמנע מלגזור על המערער עונש מוות רק מחמת דרישה פרוצדורלית שלא התקיימה (ראו בעמוד 3 שורות 20-10 לגזר הדין, שם קבע בית המשפט הצבאי כי אין בסמכותו לגזור עונש החורג לחומרה ממאסר עולם, לאור הוראת סעיף 48(א)(3) לצו; אך דומה כי כוונתו הייתה להפנות לסעיף 48(א)(8) לצו, הקובע כי "לא יוטל על הנאשם בבית-משפט צבאי גזר-דין מוות, אלא אם היה מותב בית המשפט מורכב משלושה שופטים שדרגתם איננה פחותה מסגן אלוף וגזר הדין ניתן פה אחד", כאשר במקרה דנן, מותב השופטים כלל רק שופט אחד שדרגתו הייתה סגן אלוף). הנה כי כן, בשים לב לתוחלת הנזק בכלל ובמקרה דנן בפרט, אין כל ספק כי נדרשה זהירות רבה מצד התביעה, הן בבואה להעמיד את המערער לדין, הן כאשר היא עמדה על דחיית הערעור שהגיש הלה נגד הרשעתו. המסקנה העולה מכל האמור היא, כי בנסיבות המקרה דנן התביעה הצבאית חבה כלפי המערער בחובת זהירות. הלכה למעשה, גם המדינה לא ביקשה להתכחש לחובת הזהירות 'העקרונית' שחלה עליה. אילו היו "תמרורי אזהרה זועקים", כלשון באת-כוח המדינה, אין מחלוקת כי התביעה הייתה מחויבת לעדכן בכך את המערער ולמנוע ממנו שנים מיותרות מאחורי סורג ובריח. ויודגש: באומרי כי התביעה הצבאית חבה בחובת זהירות כלפי המערער גם בשלב הערעור, אין כוונתי כי התביעה הצבאית מחויבת להוסיף ולחקור את אשמתו של נאשם גם לאחר שהלה הורשע בדין. על דרך הכלל ניתן לומר כי התפקיד של ביצוע חקירות, איסוף ראיות וניתוחן, מסתיים כאשר מתקבלת החלטה על העמדת הנאשם לדין, ולעתים הוא נמשך במהלך ניהול המשפט כאשר הנאשם מביא את ראיותיו להוכחת חפותו. ואולם, יתכנו מקרים שבהם, מטעמים כאלה ואחרים, גורמי האכיפה נחשפים לראיה שיש בכוחה להביא לזיכויו של נאשם רק בשלב הערעור. ייתכנו אף מקרים שבהם ראיה מזכה תובא לידיעת גורמי האכיפה רק לאחר שפסק הדין הפך לחלוט, אך יש בכוחה להביא לכך שיאושר לנאשם משפט חוזר. במקרים כאלו, כאשר תובע סביר צריך לזהות את הפוטנציאל המזכה של הראיה, התביעה מחויבת להביא את הראיה לידיעת הנאשם ולאפשר לו לעשות בה שימוש כחוכמתו. המדינה אינה יכולה לרחוץ בניקיון כפיה כאשר היא מודעת לראיות שיש בכוחן להוכיח את חפותו של נאשם שהורשע. אם כן, השאלה הבאה, והמרכזית, שעלינו להידרש לה, היא האם המדינה התרשלה והפרה את חובת הזהירות שבה היא חבה כלפי המערער בנסיבות הקונקרטיות של המקרה? במילים אחרות, האם תובע סביר, שפעל במיומנות, בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, היה מביא לידיעת המערער, בזמן אמת, את המידע שהוביל לבסוף לזיכויו במסגרת המשפט החוזר; או שמא, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הקֶשֶר בין המידע האמור לבין חפותו של המערער לא היה מובהק דיו, כך שלא ניתן היה לצפות מתובע סביר להבחין בפוטנציאל המזכה של המידע, ולמוסרו למערער? לשאלה זו אפנה כעת. התרשלות במסגרת יסוד ההתרשלות, יש לבחון האם המזיק, במקרה זה התביעה, סטה מסטנדרט התנהגות סביר. בהקשר זה יובהר, כי על-אף שיכולות להיות נקודות השקה מסוימות בין אמות המידה הקבועות לבחינת סבירות התנהלותה של רשות בדין המינהלי, ובין סטנדרט ההתנהגות הסביר במסגרת עוולת הרשלנות, הרי שאין חפיפה מלאה ביניהם (ע"א 919/21 אפריאט נ' זרעים גדרה בע"מ, פסקה 31 (14.04.2024)). זאת, נוכח התכליות והרציונלים השונים ביסוד שתי מערכות הדינים. במשפט המינהלי, ההתערבות בהחלטת הרשות נעשית רק כאשר העותר מוכיח אי סבירות קיצונית, מהותית, מפליגה, או כזו 'היורדת לשורש העניין' עד כדי אבסורדיות (רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקה 31 (19.01.2017)). בניגוד לכך, רכיב ההתרשלות בעוולת הרשלנות נבחן לפי השאלה האם הנתבע סטה מסטנדרט הזהירות של 'האדם הסביר' או איש המקצוע הסביר, ובענייננו, התובע הסביר; קרי – אי סבירות רגילה. נקודה נוספת שיש להביא בחשבון היא שבעת בחינת יסוד ההתרשלות, הכלל הוא שיש לבחון את התנהלות הנתבע בהתאם למידע שעמד לרשותו בזמן אמת. כלומר, את השאלה אם התביעה הצבאית התנהלה באופן סביר יש לבחון בהתאם למידע שעמד לרשות התביעה בכל שלב משלבי ההליך – בזמן קבלת ההחלטות; כאשר שאלת הפרת חובת הזהירות וסבירות התנהלות התביעה נבחנת על-פי מכלול הנתונים ששימשו אותה במועד שבו התנהלותה עומדת למבחן (עניין יוסף, בפסקה 125). אם כן, השאלה הממוקדת שעליה נדרשים אנו להשיב היא – האם 'תובע סביר' היה פועל, בזמן אמת, כדי ליידע את המערער במידע שהוביל לבסוף לזיכויו בגזרי המשפט החוזר? בית המשפט המחוזי סבר, כאמור, כי אף שיש בשאלה זו "פנים לכאן ולכאן", התשובה, בסופו של דבר, היא שלילית. דעתי שונה. לגישתי, ההחלטה שלא להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש חרף אמרתו המפלילה של א-לוח, הייתה צריכה להקים תמרור אזהרה בוהק בדבר האפשרות להרשיע את המערער על בסיס אמרת א-לוח; בוודאי כאשר המערער עודנו עומד על חפותו במסגרת ערעור, ופסק הדין בעניינו טרם הפך לחלוט. אפרט ואסביר. את טענת המערער שבנסיבות העניין התביעה הצבאית התרשלה והפרה את חובת הזהירות שלה כלפיו, ניתן להבין באחד משני אופנים: הראשון, על התביעה הייתה מוטלת חובה להעביר לעיון המערער מיוזמתה, בזמן אמת, את זיכרונות הדברים מחקירותיהם של ציפי ודרוויש. השני, על התביעה הייתה מוטלת חובה למסור למערער, בזמן אמת, על החלטתה להימנע מהעמדתם לדין של ציפי ודרוויש בגין מעורבות באירוע הלינץ', אף-על-פי שלחובתם ניצבה תשתית ראייתית זהה לזו שעמדה למערער לרועץ; והיא הייתה חייבת למסור לו גם את החומרים והנימוקים שעמדו ביסוד החלטתה. זאת, על מנת לאפשר למערער למצות את המידע האמור לטובתו, במסגרת ההליך הפלילי שהתנהל נגדו. כפי שיוסבר להלן, בעוד שהטענה הראשונה אינה משכנעת (שכן שמו של המערער לא הוזכר בזיכרונות הדברים של ציפי ושל דרוויש); יש ממש בטענה השנייה. כפי שהוזכר לעיל, הראיה היחידה באשר למעורבות המערער ברצח של רס"ל אברהמי ז"ל, הייתה אמרת החוץ של א-לוח. אמרה זו אמנם זכתה לחיזוק מצד אי-אלו ראיות אחרות; אך יש לזכור כי ראיות חיזוק אלו לא 'סיבכו' את המערער, אלא ביקשו לתרום למהימנות אמרת החוץ של א-לוח ולהעדפתה על פני עדותו במשפט, לאחר שא-לוח הוכרז כעד עוין. על בסיס אמרת החוץ של א-לוח, כזכור, נעצרו ונחקרו שבעה אנשים (השמיני לא אותר). חמישה מתוכם, ביניהם המערער, הורשעו. לא יכול להיות חולק, כי לאחר שאמרת החוץ האמורה עמדה בכור ההיתוך של הביקורת השיפוטית, ונמצאה מהימנה, ערכה, כראיה מפלילה, עלה. אם כן, נשאלת השאלה – מדוע לא העמידו גורמי האכיפה לדין את ציפי ואת דרוויש בהתבסס על אמרת א-לוח? לשאלה זו ניתן להשיב בשני סוגים של קווי טיעון. החלטה מבוססת רשלנות. לפי קו טיעון זה, גורמי האכיפה לא ביררו ולא ידעו מה עלה בגורלם של יתר האנשים שהוזכרו על-ידי א-לוח. במקום זאת, ההחלטה שלא להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש התקבלה בהיסח הדעת, מבלי שנבחנה האפשרות להתבסס על אמרת א-לוח לצורך הרשעה. לפי הסבר זה, גורמי האכיפה כלל לא נתנו דעתם לעובדה שאחרים, וביניהם המערער, הורשעו על בסיס אמרה זו, ועל כן, המידע בנוגע להחלטה שלא להעמיד את האחרונים לדין לא היה מסייע למערער. אדרבה, אם בזמן אמת היה נערך קישור בין עניינו של המערער לבין עניינם של ציפי ודרוויש – התוצאה הייתה שהאחרונים היו מועמדים לדין (ואולי אף מורשעים) והמערער לא היה מזוכה. ממילא, כך הטענה, המדינה לא התרשלה כלפי המערער, ומכל מקום, אין קשר סיבתי בין ההחלטה להימנע מהעמדה לדין של ציפי ודרוויש, ובין הנזק שנגרם למערער. ואולם, לדידי, קו טיעון מעין זה הוא מוקשה. שהרי, לא יכול להיות חולק כי גורמי האכיפה שהופקדו על חקירותיהם של ציפי ודרוויש, על בסיס אזכורם באמרת החוץ של א-לוח, היו צריכים לבחון ביסודיות את מהימנותה של האמרה. במסגרת זו, ברי כי אחת השאלות המרכזיות שנדרשו להכרעה, אם לא השאלה המרכזית, היא מה עלה בגורלם של יתר האנשים, שאינם רבים, שהוזכרו באותה אמרה, שניתנה זמן לא רב קודם לכן; ולוּ לשם בחינת אמיתות הדברים. זאת, כדי לדרוש ולבחון האמנם היו כנים דבריו של א-לוח, שלא היה 'שה תמים' בעצמו, ביחס ליתר הגורמים שהזכיר. לפיכך, קשה מאוד להלום הנחה שלפיה גורמי האכיפה לא ביררו מה עלה בגורל יתר האנשים שהוזכרו באותה אמרה קצרה, שורה אחר שורה, וניתן להניח בסבירות גבוהה כי גורמי האכיפה ידעו באותה עת כי יתר האנשים שהופללו על-ידי א-לוח – הורשעו. החלטה מבוססת ראיות. לפי קו טיעון זה, בידי גורמי האכיפה היו ראיות קונקרטיות להיעדר מעורבותם של ציפי ודרוויש באירוע הלינץ', כך שהתקבלה החלטה מושכלת להימנע מהעמדתם לדין על בסיס אמרתו של א-לוח. רמז לאפשרות זו ניתן למצוא בדברי בית המשפט הצבאי לערעורים בהחלטתו בבקשה למשפט חוזר, בציינו כי קיימת אפשרות שציפי יצא דובר אמת בבדיקת פוליגרף שנערכה לו. אפשרות נוספת היא שגורמי האכיפה גילו ראיות חדשות, שהעמידו בסימן שאלה את מהימנותו של א-לוח. כך או אחרת, קשה להעלות על הדעת את האפשרות שהתביעה לא בדקה, בזמן אמת, מה עלה בגורל יתר הגורמים שהוזכרו באמרתו של א-לוח, ובכללם המערער. שכן, כמוסבר לעיל, מדובר בבחינה בסיסית ומתבקשת של מהימנות האמרה. אם כן, בין אם הובאו ראיות לפיהן א-לוח שיקר ביחס לציפי ולדרוויש באופן ספציפי, ובין אם הובאו ראיות אחרות המטילות ספק במהימנות אמרתו באופן כללי – הדעת נותנת כי גורמי האכיפה הבינו, ולמצער היה עליהם להבין, כי ישנם קשיים ממשיים בביסוס הרשעה על סמך אמרת א-לוח כשלעצמה. לשון אחרת, ככל שהתקבלה החלטה מושכלת שלא להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש בשל מעורבותם באירוע הלינץ', והדבר לא נעשה ברשלנות גרידא, קיימת הסתברות גבוהה כי החלטה זו התקבלה על בסיס ראיות הפוגמות באופן ממשי במהימנות אמרתו של א-לוח. שהרי, אחרת, העובדה שאמרה זו כבר עברה את כור ההיתוך השיפוטי, והובילה להרשעת אחרים, הייתה צריכה להספיק למצער לשם העמדה לדין של ציפי ודרוויש בגין מעורבות באירוע הלינץ'. המדינה אמנם טוענת כי אין בידיה מידע באשר לטעמים שהובילוה להימנע מהעמדתם לדין של ציפי ודרוויש בקשר לאירוע הלינץ'. ברם, כמוסבר, ניתוח האפשרויות השונות באשר לטעמים שעמדו ביסוד החלטה זו, אינו מותיר מקום רב לספק כי המדינה סברה, באותו שלב, כי אמרת א-לוח אינה מספיקה לצורך הרשעה. שילוב האמור לעיל מוליכני אל המסקנות הבאות: גורמי האכיפה שבחנו את האפשרות להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש בגין אירוע הלינץ', על בסיס אמרת א-לוח, היו צריכים לבדוק מה עלה בגורלם של יתר האנשים שהוזכרו באותה אמרה. קשה להלום את האפשרות שלפיה בדיקה כזו לא נעשתה. בדיקה זו הייתה מגלה על נקלה, כי נעשה שימוש באמרת א-לוח ביחס למספר נאשמים. יתרה מכך, הבדיקה הייתה מגלה כי אמרה זו לבדה הספיקה כדי להביא להרשעת המערער, מאחר שנמצאו לה חיזוקים. אם בכל זאת הוחלט להימנע מהעמדה לדין של ציפי ודרוויש על בסיס אמרה זו, דומה כי היו ראיות של ממש שהטילו ספק במהימנותה של האמרה. ואם כך, לא ניתן שלא לתהות כיצד גורמי האכיפה לא טרחו לעדכן את המערער כי קיימות ראיות המטילות ספק של ממש באמרת א-לוח, כאשר הרשעתו התבססה רק על אמרה זו? ודוק: כאמור לעיל, מקובלת עליי טענת המדינה שלפיה גורמי האכיפה אינם צריכים להוסיף ולחקור כל העת תיקים שכבר נסגרו. גורמי האכיפה מסיימים את תפקידם לחקור ולאסוף ראיות באשר לאשמתו של נאשם, בדרך כלל, עובר לשלב הערעור. על כן, אילו הייתה מושמעת טענה לפיה היה על גורמי האכיפה להוסיף ולהשקיע משאבים על מנת לבצע פעולות חקירה מורכבות, גם לאחר שהוכחה אשמתו של המערער בערכאה הדיונית – טענה זו הייתה נדחית. ואולם, זהו אינו המצב בענייננו. בנדון דידן, ההתרשלות המיוחסת למדינה אינה בכך שגורמי האכיפה היו צריכים להוסיף ולבחון אם אמרת א-לוח מספיקה לצורך הרשעת המערער (שכבר הורשע בדין, וערעורו היה תלוי ועומד); אלא בכך שהם בוודאי בחנו את שאלת מהימנות האמרה של א-לוח, לצורך קבלת החלטה אם להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש על בסיסה, ולא העבירו את ממצאי הבחינה (השליליים) לידי המערער. שכן, אם התביעה הצבאית החליטה כי אמרת א-לוח לא יכולה לבסס את ההרשעה של ציפי ודרוויש, הדבר היה צריך לעורר תמרור אזהרה בוהק – דגל שחור ממש – בכל הנוגע להרשעת המערער, אשר התבססה, כאמור, רק על אמרה זו; ובפרט כאשר ערעור בעניין היה תלוי ועומד. בנסיבות אלו, סבורני כי המערער הצליח להוכיח שהתביעה הצבאית חבה כלפיו בחובת זהירות, וכי היא התרשלה והפרה את חובתה כלפיו. ויודגש: התרשלות התביעה הצבאית איננה בכך שהיא לא העבירה לעיון המערער את חומרי החקירה שנאספו בעניינם של ציפי ושל דרוויש (אשר שמו של המערער אכן לא נזכר בהם); אלא בכך שהיא לא עדכנה את המערער כאשר הגיעה למסקנה, ככל הנראה על בסיס ראיות שהיו בידה באותה עת, כי עדותו של א-לוח אינה מספיקה לשם העמדה לדין של ציפי ושל דרוויש בקשר למעורבות באירוע הלינץ'. בהקשר זה יצוין, כי העובדה שנוהלו בקשר לאירוע הלינץ' הליכים רבים, שנמשכו על פני שנים ארוכות, נגד מעורבים שונים – לא מסייעת למדינה. זאת, מהטעם שאין מדובר כאן במקרה שבו המדינה הייתה צריכה להבחין בפוטנציאל מזכה הטמון בחומרי חקירה שהתייחסו לאחרים. התרשלות המדינה, כפי שהוסבר, היא בכך שגורמי האכיפה ידעו, בפועל או בכוח, שהמערער הורשע על בסיס אמרתו של א-לוח לבדה; החליטו כי אמרה זו אינה מספיקה לצרכי הרשעתם של אחרים, שהוזכרו באותה אמרה, ושנגדם עמדו אותן ראיות שעמדו נגד המערער; ואף על פי כן לא עדכנו את המערער בכך שהאמרה נתפסה בעיניהם ככזו שלא מאפשרת העמדה למשפט פלילי. זוהי אינה חכמה שבדיעבד. תוצאה זו מתבקשת מבדיקה בסיסית של מהימנות אמרתו של א-לוח, שבוודאי הייתה צריכה להיעשות על-ידי גורמי האכיפה, כמפורט לעיל. המדינה הוסיפה וטענה כי המערער היה מיוצג, ולא טרח לברר בעצמו מה עלה בגורלם של יתר האנשים שהוזכרו באמרה של א-לוח. ברם, למערער לא היה כל 'קצה חוט' שהיה יכול לאפשר לו להגיע למסקנה כי בידי המדינה קיימות ראיות שהובילו אותה למסקנה כי לא ניתן לבסס את הרשעתם של ציפי ודרוויש על אמרתו של א-לוח. אדרבה, ככל שידו של המערער השיגה, המדינה עמדה באופן נחרץ על כך שאמרת א-לוח יכלה לשמש, לבדה, כבסיס להרשעה של מי שהוזכר בה. גורמי האכיפה הם שהחליטו, מסיבותיהם (שלא הובררו עד תום גם היום), כי לא ניתן לבסס את הרשעתם של ציפי ודרוויש על בסיס אמרתו של א-לוח. ממילא, לא ניתן להלין על המערער שלא השכיל 'לנחש' את העובדה שגורמי האכיפה דיברו בשני קולות ביחס לאותה אמרה בדיוק. ומזווית אחרת – אכן, צודקת המדינה כי המערער היה יכול לנסות לברר מה עלה בגורל יתר האנשים שהוזכרו על-ידי א-לוח. עם זאת, המערער לא היה יכול לדעת שבירור כזה יוביל למסקנה שלפיה המדינה החליטה, מטעמים השמורים עמה, כי אמרת א-לוח לא מספיקה לשם הרשעה במשפט פלילי. משכך, קשה להלום טענה המושמעת נגד המערער על כך שהלה לא פעל לעריכת בירור כאמור. סיכומה של סוגיית ההתרשלות: המדינה טענה כי קבלת הערעור משמעה הטלת חובה אקטיבית להוסיף ולחקור את אשמתו של אדם גם לאחר הרשעתו בדין. לשיטתה, חובה כזו אינה קיימת בדין המצוי; וספק אם יש לה מקום בדין הרצוי. ואולם, כמוסבר, אין מדובר בהטלת חובת חקירה לאחר הרשעה; אלא בחובת התביעה למסור ראיות שהגיעו לידה לידי נאשם, כאשר הפוטנציאל המזכה של הראיות ברור וגלוי. במקרה דנן, מדובר באמרת חוץ קצרה שהתייחסה בסך הכול לשמונה אנשים שנכחו בחדר בעת שהוכה למותו רס"ל אברהמי ז"ל. א-לוח התייחס באופן דומה למערער ולציפי (ביחס לשניהם הוא ציין את נוכחותם מבלי לפרט את מעשיהם באירוע), והוא ייחס לדרוויש את הכאתו הברוטאלית של החייל באמצעות מפתח צלב. הנה כי כן, האמרה לא כללה תיאור ספציפי של מעשי המערער, אלא רק התייחסה לנוכחותו בזירה. על מנת לבחון את מהימנות האמרה ביחס לציפי ולדרוויש, נדרשה בדיקה של אמיתות דברי א-לוח ביחס למעורבים האחרים שהוזכרו בה. בדיקה כזו בוודאי העלתה, כי המערער הופלל על בסיס אמרה זו לבדה. אף-על-פי-כן, גורמי האכיפה החליטו שאמרה זו לא מספיקה לצורך הרשעה של ציפי ודרוויש, ועל כן נמנעו מהעמדתם לדין בגין אירוע הלינץ'. הלך מחשבה זה צריך היה לעורר דגל שחור ביחס להרשעת המערער, שטרם הייתה חלוטה, גם בלי לבצע כל פעולת חקירה נוספת ביחס לחפותו של המערער. כפי שציין המשנה לנשיא בית המשפט הצבאי לערעורים (ולימים נשיאו), במסגרת החלטתו להורות על משפט חוזר: "לצערי, לא הצלחתי לקבל מהתביעה תשובה כלשהי המסבירה את אי העמדתם לדין של דרוויש ושל ציפי. [...] האפליה על פניה זועקת, ואין מנגד דבר אשר ישתיק את קולה". אין מדובר אפוא בנטל כבד שמוטל על המדינה; לבטח שלא נטל כבד מנשוא כטענתה. קשר סיבתי עתה נותר לבחון אם התקיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין התרשלות המדינה לבין הנזק שנגרם למערער. אמנם, בדיעבד קשה לדעת בוודאות כיצד משפטו של המערער היה מסתיים, אם התביעה הייתה מודיעה לו, שהיא סבורה, שלא ניתן להסתמך על אמרת החוץ של א-לוח כבסיס להרשעתם של ציפי ושל דרוויש. לא ניתן לשלול באופן מוחלט את האפשרות שבית המשפט הצבאי לערעורים היה דוחה את ערעורו של המערער, חרף סברה זו של התביעה. בידיו הייתה סמכות לעשות כן. ברם, בדיני נזיקין עסקינן. אין צורך בוודאות מוחלטת. נדרשת הוכחה במאזן ההסתברויות. בענייננו, לאחר עיון סבורני כי הכף נוטה אל המסקנה כי אילו היה נודע לבית המשפט הצבאי לערעורים, כי גורמי האכיפה החליטו כי עדותו של א-לוח אינה מספיקה להביא להעמדתם לדין של ציפי ושל דרוויש, והיו מובאים לבית המשפט הנתונים התומכים בהחלטה זו (ככל שהיא לא התקבלה מתוך רשלנות גרידא, כמבואר לעיל) – בית המשפט היה נוטה לקבלת הערעור. שהרי, בסופו של יום, הערעור נדחה תוך הסתמכות על כך שלאמרת החוץ של א-לוח נמצא "תוספת ראייתית למכביר". ספק רב אם בית המשפט הצבאי לערעורים היה מגיע למסקנה זו, אילו הכיר את החלטת התביעה שלא להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש על בסיס אותה אמרה בדיוק. לא זו בלבד, אלא שעובדות אלו הובילו, בסופו של דבר, את בית המשפט הצבאי לערעורים להורות על עריכת משפט חוזר – וכידוע, אין מדובר בעניין של מה בכך. אשם תורם בתשובת המדינה לערעור, בפרק שכותרתו "נסיבות התיק הספציפי", המדינה עמדה על התנהלות המערער בחקירה ובהליך המשפטי שהתנהל בעניינו. בתוך כך, המדינה הזכירה את גרסאותיו המופרכות והשקריות של המערער שלא עוררו את אמון בית המשפט; ואת העובדה שהמערער לא נוקה מכל אשמה, אלא הורשע במספר עבירות שהצדיקו את מאסרו לתקופה ממושכת, כפי שהוסכם בגדרי הסדר הטיעון. טענות אלו ניתן להבין באחת משתי דרכים. הדרך הראשונה – המערער אינו בבחינת 'טלית שכולה תכלת', ועל כן אין מקום לפסוק לו פיצויים. טענה זו אינה מקובלת עליי כלל ועיקר. העובדה שאדם חטא ופשע, ואף שיקר אחר כך כשעמד לדין, אינה מצדיקה, כהוא-זה, לשלול ממנו פיצויים המגיעים לו בגין נזק שנגרם לו עקב רשלנות. הדרך השנייה שבה ניתן להבין את טענת המדינה, מתייחסת לכך שדבק במערער אשם תורם ניכר. כפי שאבהיר מיד, בטענה זו יש מידה רבה של צדק. כידוע, גם כאשר התובע מבסס כראוי את רשלנותו של הנתבע, הוא עלול שלא להיות זכאי לפיצויים בגין מלוא נזקו, כאשר הוא תרם בהתנהגותו לנזק (סעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). "מהו דינו של ניזוק אשר תרם בהתנהגותו לנזק שסבל מידי המזיק? בשאלה זו עוסקת הסוגיה של האשם-העצמי-התורם. ביסוד הסוגיה שתי הנחות מוקדמות: האחת – כי מעשיהם של המזיק ושל הניזוק נחשבים בעיני המשפט כסיבות לנזק, והאחרת – כי בהתנהגותם של השניים יש משום פגם (אשם) בעיני הדין. אולם, אשמו-העצמי של הניזוק שונה במהותו ממעשה-האשם של המזיק, בעוד שהאחרון הפר במעשהו חובה כלפי הניזוק, הפרה המטילה עליו את האחריות המשפטית לנזקו, הרי אשמו העצמי של הניזוק אינו יוצר אחריות. אין בו משום הפרת  ח ו ב ה  כלפי עצמו, אלא הוא מבוסס, כפי שנראה בהמשך דברינו, על 'נטל'" (יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 234 (מהדורה שנייה מתוקנת ומעודכנת, גד טדסקי עורך, תשל"ז)). תכליות דיני הנזיקין שעניינן, בין היתר, בהכוונת התנהגות יעילה ובשיקולי צדק, תומכות בכך שהניזוק שתרם לנזקו, באשמו העצמי, לא יפוצה בגין מלוא נזקו. "האשם-העצמי-התורם מהווה הגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על  כ ל נזקו" (שם, בעמוד 236). בענייננו, שקרי המערער המופרכים והתנהלותו במשפט הפלילי שנערך בעניינו, מובילים למסקנה כי אף שהמדינה התרשלה, כמפורט לעיל, יש להפחית באופן ניכר את הפיצויים המגיעים למערער. ואסביר. למעשה, הן בית המשפט הצבאי ביהודה שהרשיע את המערער בתחילה בגרימת מוות בכוונה, הן בית המשפט הצבאי לערעורים אשר דחה את ערעורו, נימקו את העובדה שהם לא נתנו אמון בעדות המערער. נימוקיהם התבססו על ניסיונו של המערער לעשות כל שביכולתו להרחיק עצמו מהאירוע, וזאת גם במחיר של מסירת גרסה בלתי הגיונית בעליל. בית המשפט הצבאי לערעורים סיכם את הדברים באומרו: "[...] עת העיד המערער במסגרת פרשת ההגנה, ניכר כי ביקש להרחיק עצמו לא רק ממעורבות כלשהי בהכאת החיילים, אלא אף מכל מגע עמם. עד כדי כך הגיעו הדברים, שבתחילה הכחיש המערער, אשר בתחילת האירוע הוצב בשער תחנת המשטרה, כי ראה את החיילים מוכנסים לתחנה, והגדיל לעשות משמסר כי אינו שם לב לזהות הנכנסים, וכי 'אני אמרתי שראיתי אותם ברכב. מה שקרה אחר כך אני לא ראיתי' (פרוטוקול מיום 11/12/03 עמ' 9 שורות 14 ואילך). אין ספק כי בדבריו אלה, השונים מאלו שמסר בחקירתו, ביקש המערער להרחיק עצמו מכל מעורבות בפרשה, ומסקנה זו רק מתחזקת נוכח השאלות הרבות עליהן השיב באופן סתמי כי אינו זוכר. לנוכח האמור, איני מוצא מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש קמא, לפיהן לא רק שהמערער הבחין בחיילים אשר הוכנסו לתחנה, אלא שאף נכח בחדר אשר בקומה השנייה, בה הוכו" (עמוד 5 לפסק הדין; ההדגשות במקור – ח' כ'). והנה, בניגוד לגרסתו במשפט שלפיה הוא נמנע מכל מגע עם החיילים לאחר עצירתם, בגדרי הסדר הטיעון המערער הודה כי לאחר שנעצרו החיילים "הגיעו למקום מספר שוטרים נוספים אשר בצוותא [עם המערער] לקחו את שני חיילי צה"ל לתוך בניין תחנת משטרת רמאללה, למשרדו של מפקד התחנה, ובדרך לבניין היכו את השניים" (סעיף 5 לכתב האישום המתוקן במסגרת הסדר הטיעון). ניתן להניח אפוא, כי אילו היה המערער 'מודה ועוזב' במהלך המשפט, כפי שעשה בגדרי הסדר הטיעון, גרסתו הייתה יכולה להיתפס כמהימנה, או למצער כזו שאין להעדיף את אמרת החוץ של א-לוח על פניה, וקיימת סבירות של ממש שהוא לא היה מורשע מלכתחילה בגרימת מוות בכוונה. הנה כי כן, אלמלא מסר המערער גרסה שקרית ומופרכת לחלוטין בבית המשפט, סביר מאוד שהוא לא היה מורשע בגרימת מוות בכוונה, ונזקו היה נמנע. לפיכך, סבורני כי נכון לקבוע שהמערער נושא באשם תורם בשיעור של 60%, וכי הפיצוי המגיע לו, בגין שהייתו העודפת בבית המאסר, יופחת בשיעור זה. הנזק לטענת המערער, הנזק שנגרם לו עולה על הנזק שנקבע בבית המשפט המחוזי. זאת מהטעם, שלשיטתו, לפי מדיניות הענישה הנוהגת, תקופת המאסר שהיה עליו לְרַצות בגין העבירות שבהן הורשע, לא עולה על חמש או שש שנים. טענה זו לא אוכל לקבל. כפי שציינתי לעיל, משהסכים המערער לעונש שנגזר עליו בגדרי הסדר הטיעון, שוב לא ניתן לשעות לטענתו באשר לעונש שראוי היה לגזור עליו. משכך, טענות המערער בעניין הנזק, שאין בהן ממש – נדחות. כמו כן, בהיעדר טענה מצד המדינה באשר לגובה הנזק שנקבע, יש להותיר את קביעת בית המשפט המחוזי בהקשר זה על כנה, כך ששיעור הנזק שנגרם למערער על-ידי המדינה עומד על סך כולל של 2,200,000 ש"ח. עם זאת, בהינתן קיומו של אשם תורם, בשיעור של 60% כמפורט לעיל, המדינה תשלם למערער 40% מגובה הנזק שנגרם לו, דהיינו סך כולל של 880,000 ש"ח. התביעה שכנגד שהגישה המדינה בשולי תגובתה לערעור, ציינה המדינה כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את תביעתה שכנגד "אך בהערת אגב בלבד", כאשר לשיטתה נכון היה לקבוע כי התקיים קשר סיבתי בין המעשים שבהם הורשע המערער ובין הנזק שנגרם לה. ואולם, המעיין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ימצא הסבר מפורט ומנומק בדבר הטעמים שהובילוהו לקבוע כי המדינה לא הוכיחה את התקיימותו של קשר סיבתי – עובדתי או משפטי – בין מעשי המערער, כמפורט בהסדר הטיעון, ובין מותם של החיילים. הנה כי כן, טענות המדינה ביחס לתביעה שכנגד נטענו בעלמא, מבלי שהועלתה טענה של ממש נגד קביעות בית המשפט בנדון. משכך, אינני סבור כי יש טעם בהשבת הדיון לבית משפט קמא בסוגיה זו. אחר הדברים האלו משהונחה לפניי חוות דעתה של חברתי, השופטת ר' רונן, אבקש להעיר הערות אחדות. חברתי מציינת כי מסקנתי שלפיה ההחלטה שלא להעמיד לדין את ציפי ודרוויש הייתה החלטה מבוססת ראיות – מניחה את המבוקש (פסקה 19 לחוות דעתה). לגישתה, אין זה מופרך להניח כי התביעה התרשלה דווקא בעובדה שציפי ודרוויש לא הועמדו לדין. בתגובה, אבקש לחדד את ההבדל בין האפשרויות השונות שעל הפרק. כאמור, אין חולק כי ציפי ודרוויש נעצרו על בסיס אמרתו של א-לוח. באמרה זו, הוזכרו שמותיהם של השניים כמי שהשתתפו באחד ממעשי הרצח המזוויעים ביותר שאירעו בתולדות המדינה. השניים אותרו. הם הובאו לחקירות שב"כ. לבסוף, מסיבה כלשהי, הם לא הועמדו לדין בגין המעשים שיוחסו להם על-ידי א-לוח. כעת, קיימות שתי אפשרויות בלבד שביכולתן להסביר את העובדה שהשניים לא הועמדו לדין: (1) חרף העובדה שלא נפל כל פגם במהימנות אמרת א-לוח, שב"כ והתביעה הצבאית התרשלו ושחררו את ציפי ואת דרוויש מבלי להגיש נגדם כתב אישום בגין מעורבותם באירוע הלינץ'; (2) שב"כ והתביעה הצבאית הגיעו למסקנה כי קיימת סיבה טובה להימנע מהעמדה לדין של ציפי ודרוויש על בסיס אמרתו של א-לוח, אך הם לא עדכנו בכך את המערער, חרף העובדה שערעורו נכון לאותה עת היה תלוי ועומד. לדעתי, האפשרות השנייה סבירה יותר באופן משמעותי מאשר האפשרות הראשונה. שכן, משמעות האפשרות הראשונה היא, כי שני שוטרים פלסטיניים שנעצרו בחשד למעורבות באחד מתיקי הרצח המזעזעים ביותר שידעה מדינת ישראל, נחקרו על בסיס ראיה מהימנה, אך לא הועמדו לדין סתם כך, עקב רשלנות. אם תרצו, אפשרות זו מחייבת רשלנות קיצונית ביותר; בעוד שהאפשרות השנייה הייתה עלולה לקרות כתוצאה מאי-תשומת לב לפרטים שתובע סביר היה מבחין בהם. במילים אחרות: לא הנחת המבוקש יש כאן, אלא שקלול ההסתברות לקרות אירוע אחד מבין שני סוגי אירועים שונים בתכלית. חברתי מוסיפה ומציינת כי קיימת אפשרות שציפי ודרוויש לא הועמדו לדין מסיבה טובה, אך עדיין "אין פירושו של דבר כי ביסוד החלטות אלה עמדו בהכרח הראיות להן טוען המערער, קרי ממצאים שהטילו ספק באורח גורף במהימנותה של אמרת א-לוח, באופן המשליך גם על המערער" (שם, פסקה 20). לגישתה, "ייתכן שהתביעה איתרה ראיות קונקרטיות שתמכו בגרסתם של ציפי ודרוויש, ואשר לא עמדו לזכות המערער (למשל שהייתה בפיהם טענת אליבי מבוססת או שגרסתם נמצאה מהימנה)" (שם). אודה, כי לא ירדתי לסוף דעתה של חברתי בטיעון זה. אמחיש את הדברים בעזרת הדוגמה הבאה: נניח שאדם מעיד בבית המשפט כי הוא זיהה שמונה אנשים מבצעים שוד בנק בפנים גלויות, וכי יש היכרות קודמת ביניהם והוא יודע לזהות את כולם. כעת נניח כי שניים מבין השמונה – קרי, רבע מתוך האנשים שהעד טוען לזיהויים – מביאים טענת אליבי מהימנה, והתביעה מחליטה שלא להעמידם לדין. האם אין משמעות הדברים, מיניה וביה, כי האמון שניתן לתת בעדותו של עד הראייה פוחת באופן משמעותי? האם העובדה שקיים ספק ממשי שמא העד לא אמר את האמת, למצער בעשרים וחמישה אחוזים מעדותו, אינה מעוררת ספק גם ביתר עדותו? והשוו לדברי השופט א' שטיין בעניין אחר: "מבין כללים אלו, הכלל הבסיסי והעתיק ביותר הוא חזקה ראייתית הקובעת כי מי שמשקר ביודעין בדבר אחד, משקר בכל עדותו: Falsus in Uno, Falsus in Omnibus. חזקה זו מהווה חלק מהמשפט המקובל האנגלי שמשמש מסד לדיני הראיות הנהוגים במקומותינו. היא עברה גלגולים שונים ורוככה במרוצת השנים. מעמדה כחזקה חלוטה שאינה ניתנת לסתירה ניטל ממנה זה מכבר, וכיום היא משמשת חזקה שבשיקול הדעת, שהפעלתה תלויה בשום שכל של הערכאה הדיונית" (ע"א 765/18 חיון נ' חיון, פסקה 27 (01.05.2019)). ודוק: לזה בדיוק כיוונתי באומרי כי "אם בכל זאת הוחלט להימנע מהעמדה לדין של ציפי ודרוויש על בסיס אמרה זו, דומה כי היו ראיות של ממש שהטילו ספק במהימנותה של האמרה" (פסקה 64 לעיל). בכך לא התכוונתי לומר כי בהכרח הובאו ראיות חיצוניות המעידות שא-לוח שיקר באופן גורף; אלא שעצם העובדה שקיים ספק ממשי שמא א-לוח לא אמר את האמת ביחס לשניים מתוך שמונת האנשים שהוזכרו באמרתו, היא-היא שמעוררת ספק אינהרנטי שמא הוא לא אמר את האמת גם ביחס למערער (ולא למותר לציין כי א-לוח העיד במשפטו הפלילי של המערער וחזר בו מאמרתו כלפיו). זאת ועוד. חברתי מעלה מספר אפשרויות תיאורטיות על מנת לנסות ולהסביר בדיעבד את החלטת התביעה שלא להגיש כתבי אישום נגד ציפי ודרוויש על בסיס אמרתו של א-לוח, מבלי להודיע על כך למערער שהורשע על בסיס עדות זו. אלא מאי? תיאוריות אלו נדרשות בענייננו מאחר שהמדינה לא הצליחה לאתר את הטעמים האמתיים שבגינם החליטה כפי שהחליטה ביחס לציפי ולדרוויש. קיים אפוא קושי ממשי לאפשר למדינה לרחוץ בניקיון כפיה, כאשר הסיבה שבגינה לא ניתן לדעת בוודאות אם המדינה התרשלה אם לאו, טמונה בכך שהמדינה איבדה את החומרים הרלוונטיים, ובכך נגרם נזק ראייתי ניכר למערער. ממילא, אינני נדרש בענייננו לטענה בדבר הפיכת הנטל על כתפי המדינה מכוח הדוקטרינה של הדבר מעיד על עצמו הקבועה בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. די בכך שבנסיבות אלה, אין מקום להניח הנחות מפליגות ומרחיקות לכת לטובת המדינה כנתבעת בתביעה דנא. במאמר מוסגר יוער, כי המערער טען בערעור גם לתחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין בענייננו, וזאת לנוכח העובדה שהמדינה לא הציגה את נימוקי החלטתה להבחין בינו לבין ציפי ודרוויש. ואולם, כשלעצמי, לא מצאתי להרחיב את הדיון בסוגיה זו, לנוכח מסקנתי כי המערער עמד בנטל להוכיח את טענותיו במאזן ההסתברויות. סיכומו של דבר – משהגיעו רשויות התביעה למסקנה כי לא ניתן לתת אמון באמרתו של א-לוח על מנת לבסס עליה את העמדתם לדין של ציפי ודרוויש, שניים מתוך שמונת האנשים שהוזכרו באמרה, הדבר היה צריך וחייב לעורר ספק ממשי ביכולתה של אותה אמרה, לבדה, לבסס את הרשעת המערער. על כן, תובע סביר היה מעביר את המידע האמור לידי המערער, והמדינה התרשלה כשלא עשתה כן. נקודה זו מתחברת גם לסוגיית הקשר הסיבתי. חברתי סבורה כי המערער לא הצליח להצביע על קשר סיבתי בין העובדה שהמידע האמור לא הועבר אליו לבין העובדה שהוא נותר כלוא מאחורי סורג ובריח לשווא משך שנים ארוכות. זאת, בעיקרו של דבר, מאחר שלגישתה, יתכן שהטעמים שהובילו לאי-ההעמדה לדין של ציפי ודרוויש, לא היו משליכים על חפותו של המערער (פסקה 25 לחוות דעתה). ברם, כפי שפירטתי לעיל, הטעמים המדויקים שהובילו לאי-העמדתם לדין של ציפי ודרוויש אינם כה חשובים. העובדה החשובה היא שקם ספק ממשי שמא אמרתו של א-לוח לא שיקפה את האמת ביחס אליהם, ולפיכך צריך היה להתעורר ספק ממשי אם אמרתו שיקפה את האמת ביחס למערער. עובדה זו, שהצליחה לבסס החלטה על עריכת משפט חוזר למערער, עם כל חריגותו של הליך שכזה, סביר שהייתה משפיעה גם על תוצאת הערעור בעניינו. לבטח ניתן להגיע למסקנה זו במאזן הסתברויות. בהקשר זה לא למותר להזכיר את קביעתה של חברתי שלפיה אף לאחר שפסק הדין המרשיע הפך לחלוט, התביעה חבה בחובת הזהירות כלפי הנאשם-המורשע. עם זאת, כמוסבר על-ידה, חובה זו מצטמצמת, ככלל, רק ל"ראיות חדשות המצדיקות הגשת בקשה למשפט חוזר", כאשר "בקשות כאלה ניתן להגיש בעילות ספציפיות והן מתקבלות רק במקרים חריגים מאוד" (פסקה 9 לחוות דעתה). לדברים אלו מבקש אני להצטרף. ברם, היא הנותנת. בענייננו, הראיה שלא הועברה למערער שימשה לא רק כדי להצדיק הגשת בקשה למשפט חוזר, אלא שראיה זו הביאה לכך שהבקשה למשפט חוזר – התקבלה, חרף התנגדות המדינה. הנה כי כן, לגישת חברתי עצמה, התביעה הייתה מחויבת להעביר את המידע האמור לידי המערער, אפילו לאחר שפסק דינו הפך לחלוט, שכן מדובר בראיה מהסוג שיכול להצדיק הוראה על עריכת משפט חוזר. על אחת כמה וכמה שהיה על התביעה להעביר את המידע האמור לעיונו של המערער בענייננו, בשלב שבו ההליך הפלילי נגדו עוד לא הפך לחלוט. איתן אני אפוא בדעתי, כי כל ההסברים התיאורטיים שפירטה חברתי באשר לטעמים שבגינם גורמי התביעה היו יכולים להחליט להימנע מהעמדה לדין של ציפי ודרוויש בגין אירוע הלינץ' (ככל שלא היה מדובר ברשלנות פושעת), היו צריכים להוביל את התביעה למסור את המידע האמור לידי המערער, אשר היה פועל כחוכמתו בגדרי ערעורו הפלילי. משלא נעשה כן, נגרמו למערער נזקים כבדים, ועל המדינה לפצותו. בסופו של דבר, כיצד שלא ננסה לעטות מחלצות משפטיות על התנהלות המדינה, לא ניתן לחלוק על העובדות הבאות: המדינה החליטה להעמיד לדין את המערער בגין השתתפות באירוע לינץ' אכזרי ומזעזע, הנושא לפחות עונש חובה של מאסר עולם (אם לא עונש מוות), על בסיס אמרת א-לוח; ועל בסיס אותה ראיה בדיוק, המדינה החליטה שלא להעמיד לדין שני אנשים אחרים. לא נותר לי אלא לשוב ולהפנות לדברי בית המשפט הצבאי לערעורים בהחלטתו להורות על עריכת משפט חוזר למערער: "האפליה על פניה זועקת, ואין מנגד דבר אשר ישתיק את קולה". סוף דבר אשר על כן, לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מקבלים את הערעור כמפורט בפסקה 78 לעיל. כן הייתי מציע, כי בנסיבות העניין המדינה תישא בהוצאות המערער ובשכר טרחת עורך דינו, בסכום כולל של 20,000 ש"ח. חאלד כבוב שופט השופטת רות רונן: השאלה הניצבת לפתחנו: האם המשיבה נהגה ברשלנות כשלא יידעה את המערער – אשר הורשע על בסיס אמרת א-לוח וחיזוקים שנלוו לה – בדבר ההחלטות שלא להעמיד לדין שניים אחרים, אשר הוזכרו גם הם באותה אמרה? שאלה זו נוגעת להיקפה של חובת הזהירות החלה על המדינה (המשטרה ויתר רשויות החקירה; והפרקליטות וכלל רשויות התביעה), כלפי חשוד, נאשם או מי שהורשע ודינו נגזר. חברי, השופט ח' כבוב, פירט בהרחבה את הנסיבות וההליכים הקודמים שברקע הדברים; וקבע כי בנסיבות המקרה דנן יש להטיל אחריות על המשיבה. עמדתי היא שונה. כפי שאבהיר, אני סבורה כי הגם שחלה על המדינה חובת זהירות בשלבים השונים של ההליך הפלילי ובכלל זה אף לאחר ההרשעה – המערער לא הוכיח כי המשיבה התרשלה בעניינו בנסיבות המקרה דנן; והוא אף לא הוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הנזק לו הוא טוען לבין רשלנותה הנטענת של המשיבה. כל האמור לעיל יפורט להלן. כהערה מקדימה יש להבהיר כי אין עסקינן בפיצויים המתבקשים בערכאה הפלילית לאחר הזיכוי במשפט חוזר. המערער לא הגיש בקשה לפיצויים כאמור, וזאת כפי הנראה בהתאם להתחייבותו במסגרת הסדר הטיעון שלא להגיש בקשה לקבלת פיצויים לפני בית המשפט הצבאי בהתאם לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009. חלף זאת, המערער פנה להגיש תביעה אזרחית עצמאית לפיצויים שביחס אליה לא ניתנה על ידיו התחייבות דומה (להרחבה בנוגע ליחס שבין בקשה לפיצויים בערכאה הפלילית לבין הגשת תביעה אזרחית, ראו: ע"פ 5695/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (2.9.2015)). משכך השאלה המונחת לפתחנו היא מוגדרת היטב, ונוגעת רק להתנהלות המשיבה בכך שלא יידעה את המערער על אודות ההתפתחות בעניינם של דרוויש ושל ציפי. ההכרעה בשאלה האם מדובר בהתנהגות רשלנית תלויה בהתקיימות יסודות עוולת הרשלנות, ולכך נפנה עתה. חובת הזהירות כפי שתיאר חברי, אין חולק כי על המדינה מוטלת חובה כלפי חשודים, נאשמים ומי שהורשעו בדינם – להפעיל את סמכויותיה במיומנות, בסבירות ובהגינות לצורך גילוי האמת; לנקוט אמצעי זהירות סבירים על מנת להימנע מפגיעה בזכויות חשודים ונאשמים; ובפרט להיזהר מביצוע פעולות אשר יביאו להפללתו של אדם חף מפשע (ע"א 2979/15 סעד נ' מדינת ישראל, פסקה 52 (5.7.2017) (להלן: עניין סעד); ע"א 3580/06 עזבון יוסף נ' מדינת ישראל, פסקאות 93-88 (21.3.2011) (להלן: עניין עזבון יוסף); רע"א 8153/23 מדינת ישראל נ' שי, פסקה 31 (16.6.2024)). ההכרה בקיומה של חובה זו מבוססת על פערי הכוחות המשמעותיים בהליך הפלילי בין המדינה לבין הפרט, ועל חובת ההגינות המוטלת על רשויות החקירה והתביעה בהליך כזה. בתוך כך, "חלה על רשויות התביעה חובה לבחון בקפדנות ראיות אשר נאספו במהלך חקירה כדי לקבוע אם יש מקום לשלילת חירותו של האדם במעצר; אם יש מקום להגשת אישום נגדו; ואם ראוי לנהל הליך פלילי בבית משפט נגדו" (עניין עזבון יוסף, בפסקה 93). הגם שבעיקרו של דבר אני מסכימה עם חברי לגבי תוכנה של חובת הזהירות שחלה על המדינה, ארחיב מעט את הדיבור על אודות היקפה ואופייה של חובה זו בשלבים שונים של ההליך הפלילי, באופן שניתן יהיה ליישמו על בחינת התרשלותה של המשיבה בנסיבות המקרה הנוכחי. במישור העקרוני, אף אני סבורה כמו חברי כי חובת הזהירות של רשויות אכיפת החוק כוללת את החובה לעשות שימוש הוגן בכל ראיה שהובאה לידיעתן ועשויה לסייע לפרט בהליך הפלילי. חובה זו חלה במגוון רחב של מקרים ונסיבות, וככל חובת זהירות יש לה גבולות, ויש לבחון את הדרך שבה יש להגדירה וליישמה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בכלל זה יש לבחון האם המדינה חייבת לחפש ראיות באופן אקטיבי אם לאו; ובאשר לראיות שהגיעו לידיה באופן פסיבי (למשל, ובדרך כלל, במסגרת הליכים בעניינם של נאשמים אחרים) – מתי ובאילו נסיבות היא נדרשת להיות מודעת להשלכתן האפשרית על עניינו של הפרט וליידע אותו על אודותיהן. להמחשה, ניטול את פלוני – אשר נידון והורשע בפסק דין חלוט. מצד אחד, נראה שלא יכול להיות ספק כי לא מוטלת על המדינה בשלב זה חובה גורפת לחפש באופן אקטיבי אחר ראיות חדשות בעניינו. כן לא חלה עליה חובה גורפת להעריך מחדש את המארג הראייתי בעניינו כל אימת שנודעות לה עובדות חדשות או מתגלים לה ממצאים כלשהם בתיקים אחרים שמאן דהוא עשוי להיות סבור כי הם משליכים בעקיפין על עניינו של פלוני. מצד שני, וגם על כך נראה שאין מחלוקת – אם מגיעה לידי המדינה "ראיית זהב" ממנה עולה בבירור כי אלמוני הוא למעשה זה שביצע את העבירה שבגינה הורשע פלוני, ככלל היא תהיה מחויבת להבחין בקשר של הראייה לעניינו של פלוני, וליידע אותו באופן יזום על אודות התפתחות ראייתית זו. השאלה היא מורכבת יותר בכל אותם מצבי עולם שבין שתי הדוגמאות המובהקות הללו, שלגביהם יש לבחון את גבולותיה של חובת הזהירות. כידוע, בהגדרת גבולותיה של חובת הזהירות במקרה הקונקרטי יש ליתן את הדעת לשתי שאלות: האם המזיק יכול היה לצפות שכתוצאה מהמעשה או מהמחדל ייגרם הנזק לניזוק (צפיות טכנית); והאם המזיק חייב היה לצפות זאת (צפיות נורמטיבית). בעוד שהשאלה הראשונה מוכרעת על בסיס טכני-פיזי, מוכרעת השאלה השנייה על בסיס שיקולים שבמדיניות משפטית ראויה – הן מתחום דיני הנזיקין והן שיקולי מדיניות כלליים (ע"א 3709/22 מדינת ישראל נ' פלונית, פסקה 25 (8.6.2023); ע"א 6313/19 רשות ניירות ערך נ' שמואל, פסקה 15 (11.4.2022); ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 67-66 (1994)). בהקשרנו-אנו, יש להביא בחשבון מספר שיקולי מדיניות כלליים. מחד גיסא, יש לתת משקל לעקרון סופיות הדיון בהליך הפלילי. עיקרון זה מורה כי אין לפתוח מחדש הליך פלילי שהסתיים בפסק דין חלוט אלא במקרים חריגים בלבד, וזאת על מנת לשמר את היציבות המשפטית והיעילות המערכתית. מן העבר השני, יש להביא בחשבון את האינטרס הציבורי של חקר האמת, וזאת מתוך השאיפה לצמצם את הסיכון לפגיעה בזכויות חפים מפשע ולהרשעות שווא. יתרה מכך, את האפשרות להטלת החובה במקרה הקונקרטי יש לשקול גם בראי שיקולי יעילות תוך איתור מונע הנזק הזול בנסיבות המקרה. זאת בשים לב לעלויות מניעת הנזק על ידי כל אחד מהגורמים המעורבים, ושקילתן אל מול עוצמת הנזק והסיכון להתרחשותו (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 112 (2012)). שיקולים אלה מביאים לטעמי למסקנה כי חובת הזהירות משנה את תוכנה והיקפה בהתאם לנקודת הזמן שבה נמצא ההליך הפלילי. כך, עם ההתקדמות בציר הזמן ובשלבי ההליך, היקף החובה של רשויות אכיפת החוק ביחס לראיות חדשות שעשויות לסייע במידה כזו או אחרת לפרט – הולך ומצטמצם. כפי שאבהיר, צמצום החובה נוגע הן לטיב ההתנהגות המצופה מהרשות הרלוונטית; הן לאופי הממצאים שלגביהם חלה החובה; והן להיקף הדרישה למודעות ביחס להשלכתן האפשרית של ראיות שנצברו בתיקים אחרים – לעניינו של הפרט. נתייחס אפוא לכל אחד מהשלבים המרכזיים בהליך הפלילי ולהיקף החובה באותו שלב. שלב החקירה – בשלב החקירה מחויבות הרשויות האמונות עליה לשקוד כדי לאתר כל מידע וראיה שעשויים להבהיר את התמונה העובדתית לאשורה. עליהן לאסוף את כלל הראיות ולנתח אותן, בלא הבחנה בין ראיות מפלילות לראיות התומכות בגרסת החשוד ואשר עשויות ללמד על חפותו האפשרית או לעורר ספק באשמתו (ראו: עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור - זכויות אדם וסמכויות משטרה "הליכי חקירה הוגנים" 215, 236 (2018); ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, לה(2) 466, 473 (1981)). על המדינה חלה אפוא בשלב זה חובה אקטיבית לנקוט באמצעי חקירה סבירים על מנת לברר את כלל כיווני החקירה ובכלל זה כאלה שעשויים להועיל לחשוד. יתרה מכך, ככל שמגיע לידי הרשויות ממצא ראייתי בעל ערך מזכה או אף כזה שעשוי להועיל לחשוד בעקיפין, עליהן להביאו בחשבון במסגרת ההחלטה בדבר העמדה לדין. שלב ניהול ההליך הפלילי – בהמשך, לכל אורך ניהול ההליך, חייבת המדינה לתת דעתה לראיות חדשות המתבררות במהלכו. אם מתגלות ראיות חדשות או מתבררות עובדות חדשות, עליה לשוב ולבחון האם ראוי לקיים את ההליך הפלילי; או שמא משנים הממצאים החדשים את התמונה הראייתית והמשפטית ומצדיקים חזרה מכתב האישום (עניין סעד, בפסקה 54; מרדכי קרמניצר "תפקידו של התובע בהליך פלילי" פלילים ה 173, 180 (1996); ורד דשא מערכת המשפט בישראל 585 (2019)). בהשוואה לשלב החקירה הפלילית, לאחר הגשת כתב האישום משתנה חובת המדינה והיא מצטמצמת במידת מה. כך, על המדינה לא חלה עוד חובה גורפת לפעול באופן יזום על מנת לאתר ראיות חדשות, כפי שהיה בשלב החקירה. ואולם, כאמור, אם מגיעה לידיעתה ראיה חדשה שעשויה לתמוך בגרסתו של הנאשם (במישרין או בעקיפין), עליה לבחון אותה ואת השלכתה על ההליך, ובנסיבות המתאימות – ליידע את הנאשם בדבר הממצא החדש. הדברים אמורים בשים לב לכך שכל עוד לא נסתיימה פרשת ההגנה החותמת את הדיון, עומדת לנאשם אפשרות רחבה יחסית – להוסיף ראיות נוספות לחומר הראיות. לעומת התביעה – הנאשם אינו מוגבל ל"חומר החקירה" או לרשימת עדים מוקדמת. בכלל זה הנאשם רשאי להביא עד לתום פרשת ההגנה גם ראיות שהשלכתן על ההליך איננה משמעותית מאוד, אך הן יכולות לתמוך בקו ההגנה שלו (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 1470-1469 (2009) (להלן: קדמי)). אינני נדרשת במסגרת פסק דין זה לבחינה דקדקנית של כל סוגי הראיות החדשות והיקף החובה ביחס אליהן, ומובן שכל מקרה ייבחן לפי מכלול נסיבותיו. בכלל זה אין מקום לדון בפירוט במסגרת זו בשאלת היקף החובה של התביעה בשלב זה להיות מודעת להשלכה אפשרית של ראיה שהושגה בהליך אחר, על עניינו של הנאשם במהלך ניהול משפטו. זאת מאחר שבענייננו שלב זה הסתיים, משניתן פסק דין מרשיע נגד המערער. שלב הערעור – נמשיך במעלה ההליך הפלילי: גם לאחר ההרשעה ממשיכה לחול על רשויות אכיפת החוק חובת זהירות כלפי הנידון. ככל שהנידון מורשע ומגיש ערעור על הכרעת הדין, הרי בשלב הערעור ובטרם הפך פסק הדין לחלוט, ההליכים בין הצדדים עודם מתנהלים. יחד עם זאת, מצב הדברים בשלב זה שונה במספר היבטים. ראשית, לחובת הנידון עומד עתה פסק דין בו קיבל בית המשפט, בהתאם לחומר הראיות שעמד לנגד עיניו, את הגרסה העובדתית של התביעה. שנית, ככלל, אין להביא חומר ראיות חדש בפני ערכאת הערעור שלא היה לפני הערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל, פסקה 64 (13.8.2012); קדמי, בעמ' 1893). שלישית, באופן טיפוסי ולמעט במקרים חריגים, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות, היינו שגם האפשרות לחזור ולבחון מחדש את חומר הראיות שנפרש בפני הערכאה הדיונית – היא מצומצמת יחסית (ראו, למשל: ע"פ 7688/23 קוינגטון נ' מדינת ישראל, פסקה 40 וההפניות שם (6.3.2025)). חרף האמור, במקרים חריגים, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת ראיות נוספות בשלב הערעור, אם הוא סבור כי הדבר דרוש לעשיית צדק (סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982; סעיף 435 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955). על בית המשפט המתבקש להתיר את הבאת הראיות בשלב הערעור, לבחון האם היה בידי המערער להגיש את הראיות לפני הערכאה דלמטה; את עקרון סופיות הדיון; ואת משקלן הסגולי של הראיות שאותן מתבקש לצרף ואת הפוטנציאל הגלום בהן לשינוי תוצאת המשפט (קדמי, בעמ' 1897-1893; ע"פ 2697/14 חדאד נ' מדינת ישראל, פסקה 66 (6.9.2016); ע"פ 1019/13 פאיס נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (6.7.2015)). המאפיינים הדיוניים האמורים של שלב הערעור משליכים על טיבה של חובת הזהירות של התביעה. כך, כדי להגדיר את היקפה של חובת הזהירות בשלב זה – יש לבחון האם הראיות הנוספות בהן מדובר הן כאלה שאילו היה המערער מבקש לצרפן כראיות נוספות בערעור, בקשתו הייתה נענית. אלמלא כן, וככל שמדובר בראיה שבאופן מובהק לא ניתן יהיה להציג בדיון בערעור, נראה שככלל אין מקום להטיל על התביעה חובה ליידע את הנידון על אודותיה. כמו בשלב של ניהול ההליך, גם בשלב זה לא חלה על התביעה חובה אקטיבית לשוב ולחקור את אשמתו של המערער באמצעות איתור ראיות חדשות. ככל שבמסגרת תיקים אחרים שהיא מנהלת עולות ראיות נוספות – יש לבחון את היקף חובתה של התביעה להיות מודעת להשלכה האפשרית שלהן על ההליך בעניינו של המערער, ואת היקף חובתה ליידע אותו על אודותיהן לאור האמור לעיל. להלן נרחיב את הדברים בנקודה זו ונדגים את יישומה על עובדות המקרה דנן. לאחר שפסק הדין הופך לחלוט – לבסוף, בהנחה שהערעור נדחה (או שלא הוגש), קרי בשלב שבו פסק הדין הופך לחלוט, מצטמצם עוד היקף החובה החלה על המדינה. בשלב זה, הדרך היחידה העומדת לרשות הנידון לעשות שימוש בראיות חדשות – אם הן מגיעות לידיעתו, ולהביא לשינוי התוצאה המשפטית בעניינו, היא באמצעות הגשת בקשה לעריכת משפט חוזר. כידוע, בקשות כאלה ניתן להגיש בעילות ספציפיות והן מתקבלות רק במקרים חריגים מאוד (לאור המתח שצוין לעיל בין הצורך בסופיות הדיון לבין הרצון בבירור האמת) (מ"ח 3489/22 חסין נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (4.12.2022)). משכך, ככלל רק ראיות חדשות המצדיקות הגשת בקשה למשפט חוזר הן כאלה שעשויות להקים חובה לרשויות התביעה למסור אותן לנידון באופן יזום לאחר ההרשעה בפסק דין חלוט. אלא שגם חובה זו תחול רק כל עוד מדובר בראיה שתובע סביר היה מבין כי היא ראיה כזו, קרי כי יש לה רלוונטיות להליך משפטי שהסתיים זה מכבר (כדוגמת "ראיית זהב" דוגמת זו שאליה התייחסתי בפיסקה 3 לעיל). הדעת נותנת כי היקף חובה זו הולך ומצטמצם עוד ככל שחולף פרק זמן ממושך יותר מההרשעה והפיכת פסק הדין לחלוט. מגמת הצמצום בהיקף חובת הזהירות עם ההתקדמות בשלבי ההליך הפלילי, נגזרת באופן ישיר מהשיקולים שפורטו לעיל. במישור הצפיות הטכנית – ניתן להניח כי היכולת של רשויות אכיפת החוק לצפות כי ממצא עובדתי כלשהו שהתגלה לה בתיק אחד הוא בעל ערך עבור הפרט בתיק אחר, הולכת ופוחתת לאורך שלבי ההליך. כך, הצפיות היא רחבה ביותר בשלב החקירה – כאשר באותה עת רשויות האכיפה פועלות ממילא על מנת לברר את מעורבותו של החשוד לצורך קבלת החלטה האם להגיש נגדו כתב אישום אם לאו; היא מצטמצמת כשהתיק עובר משלב איסוף הראיות לפסים של ניהול משפט לאחר הגשת כתב אישום; ונעשית מעשית פחות ופחות אחרי מתן פסק הדין המרשיע וככל שחולף הזמן לאחר מכן. ביחס ישר לכך, נגזרת מעיקרון סופיות הדיון התפיסה כי החובה המוטלת על המדינה לבחון ממצאים חדשים אשר עשויים לשנות את עמדתה ולהביא אותם לידיעת הפרט – הולכת ומצטמצמת לאחר מתן פסק דין חלוט. חובה רחבה מדי בשלב זה עלולה להביא לניסיון לפתוח שוב ושוב מחדש תיקים סגורים רבים, ניסיון שאף אם לא יצלח (לאור ההלכה המצמצמת בהקשר זה), עלול לפגוע ביציבות והביטחון המשפטיים, וביעילות המערכת כולה (בג"ץ 681/12 גרינשפן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(3) 821, 834-833 (2012); ע"פ 7853/05 רחמיאן נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (27.11.2006)). באותו האופן, ככל שמתקדמים בשלבי ההליך, פוחת משקלה של החובה בהגנה על חקר האמת ועל זכויות חפים מפשע. זאת מפני שההנחה היא שככל שהבירור המשפטי מצוי בשלב מוקדם יותר ואי-הוודאות העובדתית היא ברמה גבוהה יותר – כך הסבירות לזיהוי מוטעה של העבריין עולה (כך למשל, ניתן להניח כי הסבירות לפתיחה בחקירה כנגד חף מפשע היא גבוהה מהסבירות להעמדה לדין של חף מפשע; והאחרונה גבוהה מהסבירות להרשעה של חף מפשע בערכאה הדיונית). נוסף על כך, גם האפשרות שממצא חדש יועיל לנאשם ויאפשר לו לשפר את עמדתו המשפטית הולכת ופוחתת. בראשיתו של ההליך, עשויות ראיות רבות לסייע בידי החשוד או הנאשם – גם כאלה שמסייעות לו רק בעקיפין ואינן מצביעות בהכרח באופן ישיר על חפותו; בשלב הערעור יתיר בית המשפט את קבלת הראיה רק אם ישתכנע שיש בה פוטנציאל להשפיע על תוצאת המשפט ולשנות את פסק הדין של הערכאה דלמטה; ולאחר שפסק דין הופך לחלוט – הרי כפי שהובהר לעיל, תידרש ראיה שצפויה להצדיק את פתיחת עניינו של הנידון במשפט חוזר. ניתוח של שיקולי היעילות מביא גם הוא למסקנה כי יש להצר את גבולות האחריות עם ההתקדמות בהליך. בשלבים המוקדמים של ההליך רשויות האכיפה הן מונע הנזק הזול, שכן הן ממילא עוסקות באופן פעיל באיסוף הראיות, שוקדות על הרכבת התצרף העובדתי ומרכזות בידיהן את מרבית המידע על אודות ההליך. משכך, הטלת חובה רחבה בשלבים אלה לא תגבה מהרשויות עלות עודפת ניכרת. לעומת זאת, בשלבים מאוחרים, הטלת חובה אקטיבית על התביעה לאתר כל ראיה שהתגלתה בתיק אחר או בכלל, לבחון את השלכתה האפשרית על הליכים אחרים ולהביאה לידיעת הנאשם או הנידון כל עוד עשויה להיות לה השלכה כלשהי על עניינו, עלולה להטיל על הרשות נטל בלתי סביר ולהיות כרוכה בהשקעת משאבים בלתי יעילה. זאת, ביחס הפוך לתרומה האפשרית של הטלת החובה על מניעת הפגיעה בזכויות הפרט – שהיא, כפי שהובהר לעיל, נמוכה יותר באחריתו של ההליך בהשוואה לראשיתו. המסקנה מן המקובץ היא כי מבחינת היקפה של חובת הזהירות – המקרה שלפנינו הוא מקרה ביניים. נגד המערער ניתן פסק דין מרשיע בערכאה הדיונית; ואולם תוך כדי ניהול הליכי הערעור ובטרם פסק הדין הפך לחלוט – התקבלו ההחלטות שלא להעמיד לדין את ציפי ודרוויש. חובת המשיבה תיבחן אפוא בהתייחס לנקודה הכרונולוגית של שלב הערעור. השאלה היא האם בנסיבות המקרה המשיבה הפרה חובה זו ופעלה באופן שאינו סביר בכך שלא יידעה את המערער על כך, והאם בשל כך נגרם נזק למערער. התרשלות האם המשיבה התרשלה בכך שלא עדכנה את המערער בדבר ההחלטות שלא להעמיד לדין את דרוויש ואת ציפי? האם תובעת סבירה הייתה מיידעת את המערער בדבר החלטות אלה ובדבר הממצאים שניצבו ביסודן? בהינתן קיומה של חובת זהירות – אך היקפה המוגבל יחסית בשלב הערעור כפי שפורט לעיל – אני סבורה כי יש להכריע בשאלה כזו תוך התייחסות לשני משתנים. ראשית, עוצמת הראיה – יש לבחון את המידה שבה על פני הדברים היו העובדות החדשות שהתגלו (קרי ההחלטות שלא להעמיד לדין את השניים והסיבות לכך) עשויות לסייע למערער. זאת בהתאם לכללים בדבר אי-התערבות ערכאת הערעור בממצאי עובדה; ולהוראות ביחס לאפשרות להציג ראיה נוספת בערעור – קרי לאור הדרישה כי הממצא יהיה בעל ערך ברור ומובהק עבור המערער, אשר יש סיכוי משמעותי שיוכל לסייע לו ולהביא לקבלת הערעור ולזיכויו. כפי שהובהר לעיל, בשלב זה אין די עוד בראיה עקיפה שאינה משמעותית – שלא יהיה די בה כדי לשנות את המסקנה העובדתית של הערכאה הדיונית וכנגזרת להביא לקבלת הערעור. שנית, מידת הזיקה בין הראיה לבין עניינו של המערער – בהקשר זה יש לבחון את המידה שבה היה על רשויות האכיפה להבחין בקשר הלכאורי בין המידע החדש לבין עניינו של המערער. במקרה דנן יש לבחון אפוא האם ברמה המעשית, היה על המשיבה להבחין בקשר שקיים לכאורה בין ההתפתחויות הראייתיות בעניינם של ציפי ודרוויש, לבין עניינו של המערער. על המערער להראות כי בנסיבות העניין היה תובע סביר יכול וצריך לקשר באותה עת בין הממצאים שהביאו להחלטות שלא להעמיד לדין את ציפי ודרוויש לבין עניינו שלו. זאת, בשים לב לכך שההחלטות הללו התקבלו במסגרת תיקי חקירה אחרים; לאחר שניתן פסק דין מרשיע בערכאה הדיונית; ובשעה שרשויות האכיפה אינן עוסקות עוד באיסוף ראיות בעניינו של המערער. הנה כי כן, השאלה האם התביעה התרשלה, תלויה, בין היתר, בנימוקים שבשלהם הוחלט שלא להעמיד לדין את דרוויש וציפי. כך, למשל, לו היה מתגלה במסגרת חקירת עניינם של השניים כי א-לוח נכח במקום אחר בשעת אירוע הלינץ', וכי משום כך כלל לא היה באפשרותו להעיד על אודות מעורבותם של דרוויש ושל ציפי – מדובר היה בראיה חזקה לחפותו של המערער, שהיא בעלת השלכה ישירה וברורה על עניינו. זאת מאחר שאם אכן היה מתברר כי א-לוח לא היה במקום – הוא לא יכול היה גם להעיד לחובתו של המערער. אם לעומת זאת הבסיס להחלטה ביחס לדרוויש ולציפי היה שונה – למשל אם נקבע כי ציפי ודרוויש הציגו גרסה מהימנה שמטעמים קונקרטיים הנוגעים אליהם, נקבע כי יש להעדיף אותה על פני אמרתו של א-לוח, ספק אם היה בכך להשליך על עניינו של המערער בשלב שלאחר מתן פסק דין לחובתו, בו קבעה הערכאה הדיונית ביחס לגרסתו כי היא גרסה שקרית. אולם כידוע הנימוקים שהנחו את המדינה בהחלטות בעניינם של דרוויש וציפי לא הובררו עד תום והם אינם ידועים לנו. זאת מאחר שבשל חלוף הזמן המשיבה התקשתה להתחקות אחריהם. במאמר מוסגר אזכיר בהקשר זה, כי איננו נדרשים לשאלה האם המשיבה נושאת באחריות לכך שלא תיעדה ושמרה את המידע שהנחה אותה בקבלת ההחלטות בעניינם של ציפי ושל דרוויש, והאם בשל כך משליך החסר הראייתי האמור על הקצאת הנטלים בין הצדדים בהליך דנא. טענה ביחס לקיומו של נזק ראייתי כאמור לא הועלתה על ידי המערער בפנינו (להבדיל מהתייחסות עקיפה שלו לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בסעיף 30 לכתב הערעור), וממילא פסק דינו של חברי איננו מבוסס על אפשרות כזו. משכך, הנטל הוא על המערער להוכיח כי טיבו של המידע שעמד ביסוד ההחלטות בעניינם של ציפי ושל דרוויש הוא כזה המצדיק את ההכרה בהתרשלותה של המדינה בנסיבות המקרה. חברי סבור כי המשיבה התרשלה וזאת על בסיס הנחתו כי "הפוטנציאל המזכה של הראיות ברור וגלוי"; וכי הבירור בעניינם של ציפי ודרוויש "צריך היה לעורר דגל שחור ביחס להרשעת המערער". עמדתו של חברי נשענת על מסקנתו העובדתית שלפיה ההחלטות שלא להעמיד לדין את ציפי ודרוויש מלמדות מאליהן כי בידי המשיבה היו ראיות שכרסמו במהימנותה של אמרת א-לוח. דרך הילוכו היא כזו: לגישתו, סביר להניח שגורמי האכיפה ששקלו את ההחלטות אם להעמיד לדין את ציפי ודרוויש, עשו זאת לאחר שהם בחנו בדקדקנות את אמרת א-לוח. על כן, הם בוודאי ידעו כי יתר המעורבים שנזכרו באמרה של א-לוח הואשמו, וכי המערער אף הורשע על בסיסה של האמרה הזו מאחר שנמצאו לה חיזוקים. בנסיבות אלה, ניתן להניח לגישתו כי מדובר בהחלטה מושכלת המבוססת על חומר ראיות כלשהו שעמד לטובת ציפי ודרוויש – וכי החלטה זו לא התקבלה בהיסח הדעת או ברשלנות. עוד מוסיף חברי כי העובדה שאמרת א-לוח הובילה להרשעת המערער – הייתה אמורה על פני הדברים להספיק על מנת להעמיד לדין את דרוויש ואת ציפי בגין מעורבותם באירוע הלינץ'. בנסיבות אלה, משהחליטו גורמי התביעה שלא להעמיד את ציפי ודרוויש לדין ביודעם זאת, ההסבר המסתבר ביותר לכך הוא שההחלטות בעניינם של ציפי ודרוויש התקבלו על יסוד "ראיות של ממש שהטילו ספק במהימנותה של האמרה (של א-לוח, ר.ר.)". במילים אחרות, חברי מבסס את עמדתו על שתי מסקנות עובדתיות עיקריות. המסקנה הראשונה היא שההחלטות בעניינם של ציפי ושל דרוויש היו החלטות מושכלות ומיודעות, וכי הן לא התקבלו ברשלנות. כפי שכינה זאת חברי, לא מדובר לשיטתו ב"החלטות מבוססות רשלנות", אלא ב"החלטות מבוססות ראיות" (בפסקאות 62-60 לחוות דעתו). המסקנה השנייה היא כי מבין האפשרויות שפירטתי לעיל, החלטותיהן של רשויות התביעה בעניינם של ציפי ודרוויש התבססו לא על ממצאים קונקרטיים הנוגעים רק אליהם באופן ספציפי, ואשר הצדיקו שלא להעמידם לדין, אלא על מידע שהביא למסקנה שלילית גורפת ביחס לאמרה של א-לוח. לטעמי מסקנות עובדתיות אלה הן מרחיקת לכת. כפי שיובהר להלן, אינני סבורה כי הוכח שההחלטות בעניינם של דרוויש ושל ציפי אינן "החלטות מבוססות רשלנות"; ואף לא כי הוכח כי ההחלטות נבעו ממידע שהביא למסקנה שלילית גורפת ביחס לאמרתו של א-לוח. ראשית, ההנחה כי לא ייתכן שהתביעה פעלה ברשלנות בעניינם של ציפי ושל דרוויש – מניחה במידה רבה את המבוקש. זאת שכן היא מעריכה כיצד התנהלו רשויות התביעה מתוך הנחה שהן פעלו בסבירות ובמיומנות המצופה מהן. כך, חברי קובע כי ניתן להניח שההחלטות בעניינם של דרוויש וציפי התקבלו באופן מושכל ומיודע שכן הגורמים שנדרשו לעניין "היו צריכים לבחון ביסודיות את מהימנותה של האמרה". אלא שמכך לא ניתן להסיק במישרין כי בחינה יסודית של האמרה אכן נעשתה בפועל, וכי ההחלטות שהתקבלו בסופו של דבר נבעו באופן סביר מתוך ממצאיה של בחינה זו. מהחומר שהונח לפנינו, אינני מוצאת טעם להעדיף את האפשרות לפיה התביעה התרשלה בעניינו של המערער על פני האפשרות שהיא התרשלה בעניינם של דרוויש ושל ציפי. מעבר לכך, וגם אם אניח כי התביעה לא התרשלה בעניינם של ציפי ושל דרוויש (ושמדובר, כהגדרת חברי, ב"החלטות מבוססות ראיות") – אין פירושו של דבר כי ביסוד החלטות אלה עמדו בהכרח הראיות להן טוען המערער, קרי ממצאים שהטילו ספק באורח גורף במהימנותה של אמרת א-לוח, באופן המשליך גם על המערער. גם אם התביעה אכן סברה בשעתו כי אין די באמרת א-לוח כדי לבסס את ההרשעה של ציפי ודרוויש; וכי משום כך אין להעמידם לדין – ייתכנו לכך הסברים נוספים שאין משמעותם בהכרח כי אין לתת אמון כלל באמרתו של א-לוח. כך, למשל, ייתכן שהתביעה איתרה ראיות קונקרטיות שתמכו בגרסתם של ציפי ודרוויש, ואשר לא עמדו לזכות המערער (למשל שהייתה בפיהם טענת אליבי מבוססת או שגרסתם נמצאה מהימנה). ככל שהסיבות לכך שדרוויש וציפי לא הועמדו לדין אינן משליכות באופן ישיר על המערער – איני סבורה כי רשויות התביעה הפרו את חובתן כלפיו בכך שלא יידעו אותו על אודותיהן. זאת כזכור, כאשר נקודת המבחן הרלוונטית היא שלב הערעור – שבו החובה ליידע את המערער על דבר קיומו של ממצא חדש מוגבלת לראיות שעשויות להטות באופן ברור את המשפט לטובתו. זאת ועוד – אף חברי ציין כי המערער עצמו היה עשוי שלא להיות מורשע אף בלא הממצאים החדשים (שלשיטתו מקעקעים את המהימנות של אמרת א-לוח), וזאת בנימוק כי "אלמלא מסר המערער גרסה שקרית ומופרכת לחלוטין בבית המשפט, סביר מאוד שהוא לא היה מורשע בגרימת מוות בכוונה, ונזקו היה נמנע" (פסקה 77 לחוות דעתו). ואולם, לא מן הנמנע כי לעומת המערער, ציפי ולדרוויש לא הציגו גרסה "שקרית ומופרכת לחלוטין" וכי הייתה להם גרסה אמינה בדבר מעורבותם באירוע הלינץ'; וכי זוהי הסיבה בשלה הם לא הועמדו לדין (ולא לאור ממצא חד-משמעי שפגע במהימנותו של א-לוח). האפשרות העובדתית שלפיה ההחלטות שלא להעמיד לדין את השניים לא התבססה על פגם במהימנות של אמרת א-לוח, מקבלת חיזוק משמעותי מהעובדה שגם לאחר שהתקבלו ההחלטות בעניינם של ציפי ודרוויש, הדבר לא מנע ממעורבים אחרים להיות מואשמים ואף מורשעים על בסיס אמרה זו. כך, ראדי הורשע על בסיס אמרת א-לוח כאשר בית המשפט לערעורים קבע כי נמצאו לה חיזוקים נוספים; ואבו-עידה הורשע על בסיס הודאתו, בצירוף אמרת א-לוח ותיאור פרטי האירוע על ידי אחרים. כל זאת כאשר הממצאים שנטען שהיו לפני התביעה בעניינם של דרוויש וציפי כבר עמדו כאמור בשלב זה בפני רשויות התביעה. הרשעותיהם של ראדי ואבו-עידה אינן תומכות אפוא בגרסת המערער – שלפיה היו באותה שעה בידי התביעה ממצאים שפגעו באופן רוחבי במהימנות של אמרת א-לוח. זאת במיוחד כאשר לפי פסק דינו של בית משפט קמא, גם דברי ראדי ואבו-עודה בחקירותיהם התיישבו עם אמרת א-לוח, ויש בכך לכאורה כדי לתמוך במהימנותה של האמרה ביחס למערער. יתר על כן, מהחומר שהוצג לנו עולה כי ההחלטות בעניינם של דרוויש ושל ציפי היו החלטות נפרדות, שאינן בהכרח מבוססות על אותם הממצאים. כך, ביחס לדרוויש ציינה התביעה כי ככל הנראה היה קיים חומר חקירה כלשהו שהיה מצוי לפניה והשפיע על ההחלטה בדבר אי-העמדתו לדין בגין אירוע הלינץ' – חומר שאינו מצוי ברשותה עוד; ולעומת זאת, בעניינו של ציפי, נטען כי תיקו כלל לא הועבר אל התביעה לבחינה לאחר חקירתו. כפי שפורט לעיל בהרחבה, היקפה של חובת הזהירות בשלב שלאחר ההרשעה איננו בלתי-מוגבל. על מנת להצביע על התרשלות התביעה, לא די להראות כי בתיק אחר עלה ממצא שהמערער היה עשוי – במידה שאינה ידועה ועל פי פרשנות כלשהי – לנסות לעשות בו שימוש. כדי לקבל את טענת הרשלנות, יש להראות בשלב זה כי התגבש אצל התביעה ממצא שערכו עבור המערער הוא גלוי ומובהק, כך שניתן להניח שהמערער היה מקבל רשות להציגו כראיה נוספת בערעור – קרי ממצא שיש לו פוטנציאל משמעותי להביא לקבלת הערעור ולזיכויו; ושלכן היה על התביעה להיות מודעת להשלכתו על המערער ולהעבירו לידיעתו. לכן ולאור האמור, אינני סבורה כי די בעצם העובדה שציפי ודרוויש לא הועמדו לדין. בהיעדר הבסיס הראייתי שעמד ביסוד אי-העמדתם לדין, יש קושי להעריך את המשקל שהיה על התביעה לתת למידע שבשלו התקבלה ההחלטה בעניינם – ביחס למערער; את המידה שבה הממצאים החדשים היו עשויים לסייע למערער בפועל; ואת האפשרות המעשית שהייתה לתביעה באותה העת לקשר בין עניינם של דרוויש וציפי לבין עניינו של המערער. משכך, אינני סבורה כי יש בסיס עובדתי איתן להנחות שעליהן ביסס חברי את פסק דינו, ולכן המערער לא הוכיח כי המדינה התרשלה כאשר לא יידעה אותו על אודות ההחלטות בעניינם של דרוויש ושל ציפי בסמוך לאחר שהתקבלו. קשר סיבתי אף לו הייתי נכונה ללכת כברת דרך לטובת המערער, ולהניח כי היה על התביעה ליידע אותו בדבר ההחלטות שלא להעמיד לדין את ציפי ואת דרוויש הגם שהחלטות אלה לא התבססו על ממצאי מהימנות מובהקים הנוגעים גם אליו; ואף אם אוסיף ואניח כי התביעה התרשלה משלא עשתה כן – לטעמי לא הוכח כי קיים קשר סיבתי בין התנהלותה של התביעה לבין נזקיו של המערער. כידוע, שאלת ההתרשלות ושאלת הקשר הסיבתי הן שאלות נפרדות – כך שגם אילו היה המערער מוכיח כי התביעה התרשלה, ולא פעלה כפי שתביעה סבירה הייתה פועלת בנסיבות העניין – היה עליו להוכיח כי אלמלא ההתרשלות, לא היה נגרם לו הנזק (ראו והשוו: עניין סעד, בפסקה 55). כפי שפורט לעיל, משעה שלא הוכחו הנימוקים שבשלהם התקבלו ההחלטות שלא להעמיד לדין את דרוויש וציפי, אינני סבורה כי ניתן לקבוע, ברמה העומדת ברף הנדרש של מאזן הסתברויות, כי נמצאו על ידי התביעה ממצאים שהטילו דופי במהימנות של אמרת א-לוח. משלא הוכח כי ממצאים כאלה עמדו ביסוד ההחלטות, ומשאיננו יודעים מהו המכלול הראייתי שהיה עומד לפני בית המשפט שלערעור בזמנו אילו המידע היה נמסר למערער – לא הוכח כי עדכון המערער על אודות עניינם של דרוויש וציפי היה מביא לשינוי בתוצאה. זאת מאחר שלא הוכח כי ניתן היה להביא את הממצאים האמורים לפני ערכאת הערעור כראייה נוספת; ואף אם כן, לא הוכח כי היה די בממצאים אלה כדי להביא לקבלת הערעור שהמערער הגיש. זאת, כאשר כאמור ראדי ואבו-עידה הורשעו לאחר מכן בין היתר על בסיס אמרת א-לוח; וכאשר על פי הכרעת הדין בעניינו של המערער, נמצאו "ראיות רבות המחזקות" את אמרת א-לוח בהקשרו – ובכלל זה חיזוקים מתוך עדותו של המערער עצמו במשפטו, ומתוך דבריהם של עדי תביעה נוספים. יודגש כי המערער אינו יכול להיבנות מעצם זיכויו במשפט החוזר, ולטעון כי משמעות הזיכוי היא שאילו היה בידיו המידע על אודות החלטות התביעה להימנע מהעמדה לדין של השניים – הוא היה מזוכה כבר בשלב הערעור. טענה זו היא מוקשית מאחר שהזיכוי במשפט החוזר לא התבסס על קביעה שיפוטית הנוגעת למכלול הראייתי העומד בבסיס אשמתו או חפותו של המערער. כעולה מהחומר שהוצג לנו, הזיכוי במשפט החוזר התבסס על הסדר טיעון שנבע מחוסר הוודאות בנוגע למהות הנימוקים שבשלהם דרוויש וציפי לא עמדו לדין. כך, גורמי התביעה טענו בדיון שבו אושר הסדר הטיעון כי הסכמתם התבססה, בין היתר על "הקשיים הראייתיים כפי שהם עולים מהחלטת ביהמ"ש הצבאי לערעורים למתן משפט חוזר"; ועל "חוסר היכולת של רשויות האכיפה לאתר את כלל חומרי החקירה הרלוונטיים לרבות חומרים המעידים על שיקול הדעת והנסיבות שהביאו את רשויות האכיפה לקבלת החלטות של מעורבים נוספים בפרשייה". חוסר ודאות זה – גם אם היה בו כדי להצדיק לשיטת התביעה את זיכויו של המערער באותו שלב בהסדר טיעון ממכלול השיקולים שהובאו על ידיה בחשבון, איננו מוכיח ברמה של מאזן הסתברויות שהמערער היה מזוכה בערעור שהגיש בזמנו אילו המידע היה בידיו. ממילא גם מההחלטה בבקשה למשפט חוזר לא יכול המערער להיבנות. זאת משום שאף שמדובר בהחלטה מנומקת, גם בה לא נקבע שהמערער הוכיח כי אילו התוצאה בעניינם של דרוויש וציפי הייתה מובאת בחשבון על ידי בית המשפט שלערעור – ערעורו היה מתקבל. להפך, נאמר בה כי "ייתכן כי אם וכאשר יתנהל המשפט שוב, ויישמעו שוב העדים השונים, ובכלל זה חסין א-לוח, תצליח התביעה להראות כי החלק הנוגע למבקש [המערער, ר. ר.] הינו אמין, וכי קיימים הסברים טובים ומשכנעים לפער, שנראה בשלב זה, בינו לבין מחמד דרוויש ושרחביל ציפי ...". המסקנה היא כי רכיב הקשר הסיבתי לא הוכח בנסיבות העניין – ואף מנימוק זה, דין הערעור להידחות. משזוהי מסקנתי, אינני נדרשת לטענות הצדדים ולנימוקי חברי באשר להיקף הנזק שנגרם למערער; ביחס לקיומו של אשם תורם; ובנוגע לתביעה שכנגד (שהמשיבה הודיעה שלא תעמוד עליה ככל שתביעתו של המערער תידחה). סיכומו של דבר: אין חולק כי למערער נגרם נזק כבד מאוד. הוא ריצה תקופה ממושכת מאחורי סורג ובריח – כאשר כמעט חמש שנים מתוכה חרגו מתקופת העונש שנגזר עליו בסופו של דבר. אלא שעל מנת להכיר באחריות המשיבה לנזק האמור – אין די בכך שהוא נגרם, אלא שהיה עליו להוכיח כי המדינה הפרה חובה כלפיו בהתרשלות, וכי חובה זו היא שגרמה לנזק; ואינני סבורה כי עלה בידו לעשות כן. אשר על כן, אם דעתי תישמע – נדחה את הערעור. בנסיבות העניין ובראי הנזק שנגרם למערער – הייתי מציעה לחבריי שלא נעשה צו להוצאות. רות רונן שופטת השופטת יעל וילנר: במחלוקת שנפלה בין חבריי, דעתי כדעתה של חברתי, השופטת ר' רונן. אף אני סבורה כי לא עלה בידי המערער להוכיח את התרשלות המשיבה. לדידי, הקביעה כי המשיבה התרשלה בנסיבות העניין שלפנינו, מרחיבה יתרה על המידה את חובת הזהירות המוטלת על המשיבה. כמו כן, אני מצטרפת לדעתה של חברתי, כי לא הוכח במקרה זה קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין נזקי המערער – לטעמי, אף לא בקירוב. יעל וילנר שופטת הוחלט לדחות את הערעור כאמור בחוות דעתה של השופטת ר' רונן, אליה הצטרפה השופטת י' וילנר, בניגוד לדעתו החולקת של השופט ח' כבוב. ניתן היום, י"ט אב תשפ"ה (13 אוגוסט 2025). יעל וילנר שופטת חאלד כבוב שופט רות רונן שופטת