עמותת משפט אמת וצדק נ. משטרת ישראל

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 346/21 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שטיין העותרים: 1. עמותת משפט אמת וצדק 2. אברהם מנקיס נ ג ד המשיבים: 1. משטרת ישראל 2. מפקד מחוז ירושלים במשטרת ישראל 3. היועצת המשפטית למשטרת ישראל עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ג' באב התשפ"א (12.07.2021) בשם העותרים: עו"ד איתמר בן-גביר בשם המשיבים: עו"ד ערן הדס; עו"ד מוריה פרימן פסק-דין השופט א' שטיין: העותרים שניצבים לפנינו מבקשים כי נוציא צווים-על-תנאי שיהיו מופנים אל משטרת ישראל ולשניים מבכיריה (להלן: המשטרה) ואשר יחייבו את המשטרה לבוא וליתן טעם כדלקמן: מדוע היא מנהלת "מדיניות לא חוקית של הפעלת מיכל התזת מים (להלן: מכת"ז) ושל הפעלת מכת"ז המתיז מים מצחינים (להלן: בואש) כנגד הפגנות קהילת בני התורה של הציבור החרדי"? מדוע מפלה המשטרה בין סוגי המפגינים השונים בהפעלת אמצעים כאמור, "באופן המהווה אפליה אסורה כנגד הפגנות קהילת בני התורה של הציבור החרדי"? וכן: מדוע המשטרה אינה מקיימת את קביעותיו של בית משפט זה אשר ניתנו בגדרו של בג"ץ 5882/18 אפשטיין קרויס נ' משטרת ישראל (‏19.8.2020) (להלן: עניין קרויס)? לאחר קבלת תגובתה המקדמית של המשטרה והדיון בעתירה אשר התקיים, במעמד הצדדים, ביום 12.7.2021, התבררו העובדות הבאות: נוהל השימוש במכת"ז המכיל מים, צבע או בואש (להלן: נוהל מכת"ז) מתיר שימוש כאמור רק כתגובה להפרות סדר ממדרג ג', דהיינו: הפרות סדר במסגרת הפגנה שכוללות אי-ציות להוראות המשטרה תוך התנגדות אלימה אשר עלולה להביא לחבלת גוף או לנזקי רכוש או אשר יוצרת חשש ממשי לחסימת צירי תנועה חיוניים או לחסימת גישה למוסדות שלטון מרכזיים. על רקע ההליך שהתקיים בעניין קרויס, נעשתה עבודת מטה נרחבת אשר הביאה לגיבושו של נוהל מכת"ז. בתוך כך, הודגש הקושי הכרוך בזיהויה של נקודת המפנה שהופכת הפגנה בלתי מסוכנת להפרת סדר אלימה, והצורך להשאיר בידי מפקדי המשטרה הנמצאים בשטח שיקול דעת. המשטרה עשתה שימוש במכת"ז ובואש כתגובה להפרות סדר שונות, שחלקן לא היו קשורות כלל לקהילת בני התורה של הציבור החרדי. כך, למשל, נעשה שימוש במכת"ז נגד מפגינים שהשתתפו במחאות בלפור הידועות, ומפגינים אלה לא היו מזוהים עם הציבור החרדי (ראו: בג"ץ 5175/20 עמותת חוזה חדש נ' מ"מ מפכ"ל משטרת ישראל (7.9.2020)). בנסיבות אלה, לאחר שווידאנו שהמשטרה פעלה בדל"ת אמות סמכותה לפי סעיף 4א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה), ובאין תשתית עובדתית מספקת לביסוסה של טענת ההפליה שבפי העותרים – לא נוכל להוציא מלפנינו את הצווים המבוקשים; ולפיכך, דין העתירה להידחות. לצד זאת, ברצוני להעיר מספר הערות. הצפייה בסרטוני הווידאו שצורפו לעתירה הציפה, בחלק מהמקרים, תמונה לא פשוטה של פגיעה בלתי הכרחית ובלתי-מוצדקת, לכאורה, במפגינים. לנוכח פגיעה כאמור, ברצוני לחזור על הדברים שאמרה השופטת ע' ברון בעניין קרויס (ראו שם, פסקה 4). בהקשר זה, אומר את המובן מאליו: שימוש המשטרה במכת"ז, ובפרט בבואש, כאמצעי למניעת אלימות או פגיעה חמורה ברכוש חייב לעמוד במבחנים של חיוניות וסבירות הקבועים בסעיף 4א(א)(3)(ב) לפקודת המשטרה (ראו: בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 34 (28.10.2019)). עיקרון זה חל ביתר שאת בהקשרן של הפגנות – זאת, מאחר שזכותו של אדם להפגין ולמחות היא אחת מאבני היסוד של משטרנו החוקתי, ובתור שכזאת היא ראויה להגנה מיוחדת מפני פעולות של אנשי שררה אשר עלולות ליצור אפקט מצנן שיירפה את ידיהם של אזרחיות ואזרחים החפצים להפגין ולמחות (ראו: דבריו של השופט ע' פוגלמן בפסקאות 18-20 לפסק דינו בבג"ץ 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל (19.8.2020)). מסיבה זו, גם כאשר מדובר בהפרת סדר במדרג ג', חשוב לוודא שהשימוש במכת"ז יותר רק במצבי א"ב, במובן של "אין ברירה" – הווה אומר: כאשר אמצעים פחות קשים אינם יעילים דיים כמענה לאלימות ההמונים. עוד אעיר, שפסק דיני נסוב על הצווים שהתבקשו על ידי העותרים, כצווים אשר צופים את פני העתיד. בהתייחס לעבר – לכל מפגין המאמין כי המשטרה פגעה בגופו או בכבודו שלא כדין כאשר השתמשה במכת"ז נתונה הזכות להגיש תובענת נזיקין מתאימה. על סיכוייה של תובענה כאמור לא אחווה דעה. אומר אך זאת: האפשרות להגיש תובענה כאמור בכל הקשור לאירועי העבר היא בגדר סעד חלופי יעיל שקיומו, בכפוף למקרים חריגים, נועל את שערי בג"ץ (ראו והשוו: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פסקה 122 (9.6.2005); בג"ץ 2013/08 כהן נ' אל"מ אופק בוכרים - מח"ט, פסקאות 4-3 (15.4.2008)). אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את העתירה ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: הזכות להפגין היא מאבני היסוד במקומותינו, יש להתייחס אליה בכובד ראש, להיזהר ולהישמר מפני פגיעה בה. יחד עם זאת, אין משמעות הדבר כי ניתן להקריב את כל יתר הזכויות, על מזבח החופש להפגין: "חירות האסיפה וחירות התהלוכה אינן בלתי מוגבלות. אלה הן חירויות יחסיות ולא מוחלטות. זכותי לקיים אסיפה ותהלוכה, אין פירושה שאני זכאי לעלות על רכושו של חברי בלא הסכמתו, או שאני רשאי לגרום לאלימות ולהפרת שלום הציבור. בדומה לחירויות אחרות, אף כאן יש לאזן בין רצונו של היחיד – ורצונם של יחידים – להביע את השקפותיהם בדרך של אסיפה ותהלוכה, לבין רצונו של היחיד לשמור על שלומו ורכושו, ורצונו של הציבור לשמור על הסדר והביטחון הציבורי. בלא סדר אין חירות. חופש האסיפה אין פירושו התפרקות מכל סדר ציבורי, וחופש התהלוכה אין פירושו חופש ההתפרעות" (דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169, 172 (1979)). מלאכה מורכבת זו, של שמירה על האיזון החברתי והגנה על הסדר הציבורי, מוטלת על משטרת ישראל, אשר נדרשת לאפשר את המשך מרקם-החיים, לעתים גם לצד קיומן של הפגנות. לשם כך ולפי הצורך, על המשטרה לפעול, באמצעות הכלים העומדים לרשותה, כדי למנוע מהפגנה להפוך להתפרעות; זהירות, שׂוֹם שכל, ונחישות הן מילות המפתח. כדברי חברי השופט א' שטיין, בירור העובדות שלפנינו העלה, כי על-פי הנהלים שגיבשה משטרת ישראל, ואשר עודכנו אגב הדיון בבג"ץ 5882/18 קרויס נ' משטרת ישראל (19.8.2020), לא ניתן כיום לעשות שימוש במכל התזת מים, כאמצעי לפיזור הפגנות (המכל עשוי להכיל מים, צבע או 'בואש', בהתאם לצורך), אלא במקרה שבו מדובר בהפרות סדר מדֶרֶג ג', כאלה החורגות מגֶדֶר הפגנה, ועולות כדי התפרעות. קרי – רק הפגנה הכוללת אי-ציות להוראות המשטרה, תוך התנגדות אלימה, אשר עלולה לגרום לחבלת גוף, לנזק לרכוש, או שקיים חשש ממשי כי תביא לחסימת צירי תנועה חיוניים, או תמנע גישה למוסדות שלטון מרכזיים, היא זו שעשויה להצדיק שימוש באמצעי קיצוני זה. עוד כדברי חברי, גם טענת האפליה, העומדת ביסוד העתירה שלפנינו, לא הוכחה די צרכה, משנמסר לנו על-ידי המשיבים, על אודות מקרים שבהם נעשה שימוש באמצעים הללו גם בהפגנות שאינן 'חרדיות'. על כן, מן הטעמים האלה, גם אני סבור כי דין העתירה להידחות. לצד זאת, אני שותף לדברי חברי השופט שטיין, כי גם כאשר ישנן הפרות סדר, ואף אם הן בדרג ג', יש לוודא שהשימוש במכל ההתזה – גם אם תכולתו מים בלבד, קל וחומר צבע, ובן בנו של קל וחומר – 'בואש', יֵעשה במידה ובמשׂוּרה, רק במצבי 'אין-ברירה'. זאת, הן מחמת חשיבותה של הזכות להפגין, הן מחשש לפגיעה בתמימים, בחפים מפשע, עוון וחטא. מטבע הדברים, התזת מים או צבע בלחץ גבוה, עלולה לפגוע גם בעובר אורח תמים, בשל יכולת הדיוק המוגבלת; התזת 'בואש' משפיעה לרעה על דיירי הרחוב ומשתמשי הדרך גם מבלעדי פגיעה ישירה; היא חונקת ומחניקה. השימוש באמצעים הללו צריך להעשות אפוא בדלֵית ברירה; לא כברירת מחדל. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: 1. עיון בעתירה מלמד כי היא מייחסת למשיבות "מדיניות לא חוקית" של הפעלת אמצעים מסוימים לפיזור הפגנות; "הפעלה מתמשכת ושיטתית" של אמצעים אלה בניגוד לדין ולנהליה שלה; וכן הפליה מתמשכת של "קהילת בני התורה של הציבור החרדי [...] בהשוואה למדיניות ההכלה ואורך הרוח" ביחס לקבוצות מפגינים אחרות. דומה כי מסקנות מרחיקות לכת אלה של העותרים מבוססות על התנהלות משטרת ישראל בשלושה אירועים שהתרחשו בשלהי חודש דצמבר 2020. דא עקא, מבלי להפחית בחשיבות אירועים אלה, קשה לראות בהם עדות לכשל שיטתי של משטרת ישראל, כפי שטוענים העותרים. לא זו בלבד שמדובר במספר קטן של אירועים, אלא שהמשטרה טוענת בתגובתה כי מדובר בהפגנות שלבשו אופי אלים, ובמהלכן נזרקו אבנים, חפצים ובקבוקים; נופצו שמשות של ניידות משטרה; הובערו פחי אשפה; ואף נפצע שוטר. על כן, ובהתחשב בכך שהנהלים המשטרתיים הרלוונטיים עודכנו רק זמן קצר לפני כן במסגרת בג"ץ 5882/18 אפשטיין קרויס נ' משטרת ישראל (19.8.2020)), ברי שאין בתשתית העובדתית שנפרשה בעתירה כדי להעיד על "מדיניות" פסולה המצדיקה את התערבותו של בית משפט זה. ודוקו, יש לראות בחומרה רבה הפרה של זכויות אדם, נקודתית ככל שתהיה. אולם, דווקא בשל האופי הנקודתי של העתירה בית המשפט הגבוה לצדק אינו הזירה המתאימה לבירור תלונה על הפעלת האמצעים במהלך אירועים ספציפיים שהתרחשו בחודש דצמבר 2020. מדובר במעשה עשוי שנזקו כבר התגבש, ומכאן שהדיון בעניין הפך תיאורטי במישור הבג"צי – ושהסעד האפשרי לנפגעים מצוי בערכאות האזרחיות (ראו והשוו, רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקאות 2-5, 35 ו-43 לחוות דעת השופט י' עמית ופסקה 5 לחוות דעת השופט צ' זילברטל (19.1.2017)). 2. אני מצטרף, אפוא, לתוצאה אליה הגיעו חבריי, השופטים א' שטיין ו-נ' סולברג, ולהערותיהם לגבי הזהירות הנדרשת בהפעלת האמצעים שבמוקד העתירה, והצורך המתמיד לתור אחר חלופות פוגעניות פחות לשמירה על הסדר הציבורי ושלום הציבור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏כ' באב התשפ"א (‏29.7.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21003460_F07.docx לר מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1