נג'ואן אבו מחארב נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון עפ"ג 34571-10-24 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יוסף אלרון כבוד השופטת רות רונן המערער: נג'ואן אבו מחארב נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט א' גביזון) בת"פ 49021-11-21 מיום 8.9.2024 תאריך הישיבה: כ"ה בניסן התשפ"ה (23.4.2025) בשם המערער: עו"ד ראמי אלמכאוי בשם המשיבה: עו"ד ליאת יונניאן פסק-דין השופט דוד מינץ: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט א' גביזון) בת"פ 49021-11-21 מיום 8.9.2024 בו הושתו על המערער 14 חודשי מאסר בפועל; 8 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה בה הורשע; וקנס בסך של 4,000 ש"ח או 30 ימי מאסר תמורתו. נגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מעשה פזיזות באש לפי סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על פי עובדות כתב האישום, במהלך הפרת סדר שאירעה בלילה שבתחילתו של מבצע "שומר החומות" בשנת 2021, חסמו המערער ואחרים את כביש 6 באזור לקיה באמצעות צמיגים שהונחו על הכביש ובהמשך הובערו. כתוצאה מחסימת הכביש, מספר משאיות שנסעו בו נאלצו לעצור. יצוין כי עיקר כתב האישום מתאר כיצד יתר הנאשמים, זולת המערער, יידו אבנים כלפי כלי רכב שהתקרבו למקום החסימה ותקפו נהגים. על רקע זה יוחסו להם עבירות של יידוי או ירי של אבן או חפץ אחר לעבר כלי תחבורה, מעשה טרור של חבלה בכוונה מחמירה, חבלה במזיד ממניע גזעני והתפרעות. המערער הורשע על פי הודאתו בעובדות כתב האישום הרלוונטיות לעניינו שלא במסגרת הסדר טיעון וללא הסכמות לעניין העונש. בית המשפט המחוזי קבע כי מתחם הענישה נע בין 12 ל-24 חודשי מאסר בפועל לצד מאסר מותנה וקנס שנע בין סך של 3,000 לסך של 6,000 ש"ח, וגזר עליו את העונשים המפורטים לעיל. זאת לאחר קבלת שני תסקירים מטעם שירות המבחן בהם לא בא בהמלצה טיפולית-שיקומית אלא המליץ על הטלת עונש של מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות, ובשים לב לעיתוי ביצוע העבירה; לסממנים הלאומניים והאנטי-יהודיים שאפפו את הפרת הסדר בה השתתף המערער; ולשעה ולמיקום ביצוע העבירה, אשר העצימו את פוטנציאל הסכנה לפגיעה במשתמשי הדרך באופן שהאירוע יכול היה להסתיים בתוצאה קטלנית. בנימוקי הערעור ובדיון שהתקיים לפנינו טען בא-כוח המערער כי בית המשפט המחוזי החמיר יתר על המידה בקביעת מתחם הענישה, והעניק משקל רב מדי לשיקולי הרתעה. בית המשפט המחוזי גם ייחס למערער בשגגה מניעים לאומניים-אידיאולוגיים, על אף שהדברים לא נטענו כלפיו בכתב האישום, להבדיל מהנאשמים האחרים. מה גם, שהמערער סבר כי מדובר בהפגנה נגד המדינה בכלל ולא נגד יהודים בפרט, וכך הוא גם מסר לשירות המבחן. כמו כן, לא ניתן משקל מספק לחלקו של המערער באירוע בהשוואה ליתר הנאשמים; לכך שהמערער לא הבעיר את הצמיגים, אלא רק הניח אותם על הכביש; לכך שהמעשים בהם הואשם אינם מצויים ברף חומרה גבוה; ולנסיבותיו האישיות. מנגד, באת-כוח המשיבה שמה דגש בטיעוניה על נסיבות ביצוע העבירה, ועל קו הענישה המחמיר בעבירות מהסוג שבנדון שנעברו במהלך מבצע "שומר החומות". לא מצאתי מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. אכן, המערער לא הואשם בביצוע המעשים מתוך מניע גזעני, ובית המשפט המחוזי אף היה ער לכך. אך לא ניתן להתעלם מהעיתוי ומהנסיבות החמורות של הפרת הסדר בה השתתף המערער, כמו גם מהרקע הלאומני הברור לקיומה – עניין העולה מהחלק הכללי לכתב האישום שבעובדותיו הודה המערער. בנוסף, הגם שבהפרת הסדר בה השתתף המערער, הנאשמים האחרים בכתב האישום ביצעו מעשים חמורים יותר מהמעשים שביצע המערער, אין בכך כדי להקהות את העובדה שהנחת צמיגים בצומת ראשית בכביש מהיר יכולה הייתה לגרום לאסון קשה. לכך יש להוסיף את שיקולי ההרתעה שבצדק נלקחו בחשבון על ידי בית המשפט המחוזי על רקע מבצע "שומר החומות", ואת המדיניות הנוהגת בקשר למקרים ומעשים דומים שאירעו בתקופה זו, כפי שבא לידי ביטוי לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: ע"פ 475/24 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (20.5.2024); ע"פ 4025/23 שאהין נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (21.11.2023); ע"פ 5124/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (31.10.2023)). עניין זה מקבל משנה תוקף נוכח צוק העיתים והמציאות הקשה השוררת במדינה כיום והסכנה הנשקפת לה מבחוץ ומבפנים כאחד. זאת ועוד, חרף הודאתו במעשים המיוחסים לו, המערער לא נטל אחריות מלאה על מעשיו. עניין זה בא לידי ביטוי ברור בשני התסקירים של שירות המבחן, שלא בא בהמלצה טיפולית-שיקומית אלא המליץ על "ענישה מוחשית" שתבהיר למערער את חומרת מעשיו. אמנם שירות המבחן המליץ על עונש מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות, אך כידוע המלצת שירות המבחן היא בגדר המלצה שאינה מחייבת את בית המשפט ואין בה כדי להחליף את שיקול דעתו (ע"פ 750/24 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (20.3.2025); ע"פ 9036/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (27.1.2020)). לא למותר לציין כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו לנסיבותיו האישיות של המערער, ואף התחשב בהן בעת שהעמיד את העונש בחלק הנמוך של המתחם שקבע. משכך, ובהינתן כל האמור לעיל, לא מצאתי שנפלה בגזר הדין טעות מהותית המצדיקה את התערבותנו. על כן אמליץ לחברַי לדחות את הערעור, ולהותיר את העונש שקבע בית המשפט המחוזי על כנו. דוד מינץ שופט השופט יוסף אלרון: אני מסכים. יוסף אלרון שופט השופטת רות רונן: לשיטתי, לאור הנתונים המיוחדים והנסיבות החריגות המאפיינות את המקרה דנן, דין הערעור להתקבל. זאת, ראשית לאור העובדה שלמערער מיוחסת עבירה שהיא בעלת חומרה פחותה יחסית. כך, המעשה המיוחס לו הוא הנחת צמיגים על הכביש (כאשר לו עצמו לא מיוחסת הצתתם); והעבירה המיוחסת לו אינה עבירה של הצתה אלא עבירה של מעשה פזיזות באש בלבד. זאת ועוד – מבלי להקל ראש ולו במעט במעשים שנעשו במסגרת אירועי שומר חומות – הרי למערער דנן לא יוחסה השתתפות פעילה בהפרות הסדר (למעט כאמור הנחת הצמיגים האמורה); ולא יוחסו לו מניעים גזעניים או לאומניים כלשהם. בנסיבות אלה, לא היה מקום לטעמי לזקוף לחובתו של המערער את החלק הכללי בכתב האישום – שהאמור בו לא יוחס לו; ולא את מעשיהם של נאשמים אחרים אשר היו כאמור ברף חומרה גבוה באופן משמעותי מזה אשר יוחס למערער. מעבר לכל אלה – יש משקל גם לפרק הזמן המשמעותי מאוד שחלף מאז ביצוע העבירה שיוחסה למערער ועד היום (ארבע שנים). מעבר לעובדה שחלוף הזמן מקהה במידת מה את האפקט המרתיע של הענישה, הרי בעניינו של המערער מעיד פרק הזמן הזה על כך שהוא לא חזר לסורו. כך בפרק הזמן הממושך מאז ביצוע העבירה, הוא לא הסתבך פעם נוספת, ולא יוחסה לו כל עבירה פלילית, קל וחומר לא כזו הכרוכה בהתפרעויות בכלל ובהתפרעויות בעלות רקע לאומני בפרט. זאת כאשר גם קודם לכן לא היה למערער עבר פלילי והמקרה הנוכחי הוא הסתבכותו הראשונה עם החוק. לכל אלה יש לצרף את המלצתו של שירות המבחן להטיל אל המערער עונש של תשעה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות. בית המשפט מייחס כידוע משקל להמלצותיו של שירות המבחן (אף שהוא כמובן אינו מחויב לקבלן). אני סבורה כי במקרה דנן, העונש המוצע מעביר את המסר בדבר החומרה הרבה שהמדינה מייחסת למעשים שנעשו בתקופת "שומר חומות"; אולם זאת תוך מתן ביטוי למכלול הנסיבות המיוחדות והחריגות המאפיינות את המערער דנן ואת העבירה שיוחסה לו. לכן, לו דעתי הייתה נשמעת, היה העונש שהוטל על המערער מומר בעונש של תשעה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות. רות רונן שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט דוד מינץ. המערער יתייצב לשאת בעונש המאסר בפועל שהוטל עליו ביום 19.5.2025 עד השעה 10:00 ביס"ר דקל, או במקום אחר על פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 074-7831077 או 074-7831078. ניתן היום, א' אייר תשפ"ה (29 אפריל 2025). דוד מינץ שופט יוסף אלרון שופט רות רונן שופטת