דעיייף מוחמד נ. ד"ר חיים קופלמן

בבית המשפט העליון בירושלים רע"פ 3454/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט ע' ר' זועבי המבקש: מוחמד מחמוד דעייף נגד המשיבים: 1. ד"ר חיים קופלמן 2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בע"פ 310/96 שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' לינדנשטראוס, ח' פיזם, ש' ברלינר בשם המבקש: עו"ד עבד אבו ואסל בשם המשיבים: עו"ד ירון בשן פסק-דין השופט ע' ר' זועבי: 1. פתח דבר זוהי בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים: מ' לינדנשטראוס, פיזם, וברלינר, בע"פ 310/96) בשבתו בערעור על החלטת בית משפט השלום בחדרה (כב' השופטת דיאנה סלע בב"ש 989/94). על פי פסק הדין האמור נדחו טענות המבקש מוחמד מחמוד דעייף (להלן: "המבקש"), לפיהן צו ההריסה המינהלי שניתן על ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה בחיפה (להלן: "המשיב"), הנו בטל מעיקרו, מאחר וניתן ללא התייעצות עם ראש הרשות המקומית כמצוות סעיף 238א(ב1) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה1965- (להלן: "החוק"). 2. העובדות להלן תמצית ועיקרי העובדות הדרושות לבירור הבקשה: א. בתאריך 11.4.94 ניתן על ידי המשיב, צו הריסה מינהלי על-פי סעיף 238א לחוק (להלן: הצו), לפיו ציווה להרוס את המבנה השייך למבקש, ושהוקם על חלקה 16 גוש 12158 אדמות ערערה (להלן: המבנה). ב. הצו ניתן על ידי המשיב לאחר התייעצות עם נציג שר המשפטים בועדה המחוזית; ולאחר שדרש בכתב מיושב ראש הועדה המקומית לתכנון ובנייה ("מנשה") ליתן צו הריסה לגבי המבנה וזה לא עשה כך תוך המועד שקצב לו. תוכן הצו הודע לשר הפנים. ג. המבקש הגיש לבית משפט השלום בחדרה בקשה לביטול הצו (ב"ש 989/94). בית המשפט השלום, בהחלטתו מיום 15.4.96 דחה בקשת המבקש, ועל החלטה זו הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה. בבית המשפט המחוזי התמקד הדיון בשתי שאלות: הראשונה, האם חלה על המשיב חובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה נמצא המבנה נשוא הצו; השניה, האם ניתן הצו כדין, שכן בניית המבנה הסתיימה עוד בשנת 1989. לאחר הדיון בשתי השאלות דחה בית המשפט קמא הערעור תוך שהוא קובע שבניית המבנה טרם הסתיימה בעת מתן הצו, ושעל המשיב לא חלה חובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית. ד. את בקשתו לרשות ערעור סומך בא כוח המבקש על אותם הנימוקים שהועלו בפני בית משפט קמא. ה. בא-כוח המשיבים אינו חולק על כך שלא היתה התייעצות עם ראש הרשות המקומית, אלא שהוא טוען שאין כל חובה בדין לעשות זאת; לטענתו, סעיף 238א לחוק, מטיל חובה זו רק על יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה המוציא צו כזה. לטענת בא-כוח המשיבים חובת ההתייעצות של יו"ר הועדה המחוזית היא עם נציג משרד המשפטים בועדה המחוזית בלבד כמצוות סעיף 238א'(ב1)(2) לחוק. באשר לסיום בניית המבנה, טוען בא-כוח המשיב שעניין זה נידון בפני בית משפט השלום והיו די ראיות המצביעות על כך שבעת שניתן הצו טרם הושלמה הבנייה. טענת המשיבים היא כי הבקשה אינה מצדיקה ערעור בפני בית משפט זה, מאחר ורשות לערעור שני ניתנת אך ורק במקרה שבו מתעוררות סוגיות בעלות חשיבות משפטית, חוקתית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים (בר"ע 13/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור הדר חיפה בע"מ, פ"ד לו(3) 123), ובענייננו אין מתעוררות סוגיות כגון דא. 3. הדיון בטענות א. טענתו הראשונה של המבקש היא, שבניית המבנה הסתיימה בטרם ניתן הצו. טענה זו דינה להידחות. בית משפט השלום קבע על סמך ראיות שהיו בפניו, שטרם הסתיימה בניית המבנה בעת מתן הצו ובית המשפט המחוזי דן בשאלה זו והגיע למסקנה זהה. ב. טענתו השניה של המבקש היא, שחלה חובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית במתן צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר הועדה המחוזית לפי סעיף 238א(ב1) לחוק. טענה זו לדעתי יש לקבל. בשאלה זו ניתנת רשות ערעור והבקשה תידון כערעור לפי הרשות שניתנה. 4. המחלוקת המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה אחת והיא: האם מוטלת על ראש הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה חובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית, מקום שהוא מוציא צו הריסה מנהלי בהתאם לסמכות שניתנה לו לפי סעיף 238א(ב1)(1), לגבי בנייה שנמצאת בתחום מרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה1965-, (להלן: "החוק"). התשובה לשאלה דנן צריכה להיקבע על רקע התכלית החקיקתית, "על תכלית זו ניתן ללמוד, בין השאר, מהמבנה החקיקתי, מיחסי הגומלין בין הוראות שונות בחוקים דומים, ומהמטרה שאותה ביקשה החקיקה להגשים" דברי כב' השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 214/81 מדינת ישראל נ' פחימה ואח', פ"ד לט(4) עמ' 825. 5. חקיקת סעיף 238א לחוק סעיף זה הוסף לחוק בשנת תשמ"א1981-, עניינו מתן סמכות לראש הועדה המקומית, לתת צווי הריסה מנהליים וזו לשונו. "238א. (א) הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך". לאחר כמספר שנים של הפעלת צווי הריסה מנהליים, נמצא שיש חסר בכך שלא הוקנתה סמכות למתן צו הריסה מנהלי ליושב ראש ועדה מחוזית, שכן התברר שהיו מקרים בהם ועדה מקומית לא נקטה בצעד של הוצאת צווי הריסה מנהליים ובכך הוחמצה האפשרות למנוע בנייה בעודה באיבה. אמנם, לפי סעיף 28(ב) לחוק, לוועדה המחוזית סמכות לבוא במקומה של הוועדה המקומית, כאשר זו אינה ממלאת את התפקידים המוטלים עליה, אולם ספק אם לפי סמכות זו מולאו ידיהם של ראש הוועדה המחוזית ושל מתכנן המחוז לנקוט בצעדים של צווי הריסה מנהליים, בהיותם צווים דרסטיים הפוגעים בקניינו של האדם, ובחרותו ובכבודו וזאת ללא הליך משפטי. על מנת להתגבר על הבעייתיות הנ"ל הוצע להעניק סמכות זו באופן מפורש בחוק. בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק תשמ"ז עמ' 175) נאמר: "... כדי לענות על הצורך ליתן צווי הריסה מנהליים במחוז באמצעות יושב ראש הועדה המחוזית, תוך הסתמכות על תצהיר מתכנן המחוז, בדומה לסמכויות הקבועות בועדות המקומיות, מוצע לקבוע את הדבר מפורשות בסמכות מקבילה ומשלימה, בדומה לסמכויות הקבועות כיום בחוק ליושב ראש ועדה מקומית ולמהנדס הועדה". לאחר תיקון החוק הוסף סעיף משנה (ב1) לסעיף 238א שלשונו: "(ב1) (1) ליושב ראש ועדה מחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות ליושב ראש ועדה מקומית ולמתכנן מחוז או למי שהוא הסמיך לכך יהיו הסמכויות הנתונות למהנדס ועדה מקומית לענין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי לפי סעיף 12, בשינויים המחוייבים". 7. הסמכות לפי סעיף 238א(ב1) הנה כי כן, מדברי ההסבר אתה למד שכוונת המחוקק היתה להעניק ליו"ר הועדה המחוזית, סמכות זהה לזו שנקבעה ליו"ר הועדה המקומית; דא עקא השימוש בביטוי "מקבילה" אינו מדוייק, שכן סעיף 238(א)(ב1)(3) הקובע: "(3) לא יפעיל יושב ראש ועדה מחוזית סמכותו כאמור בפסקה (1), לגבי בניה בתחום שאיננו מרחב תכנון מחוזי כאמור, אלא לאחר שהודיע על כך לשר הפנים ודרש בכתב מיושב ראש הועדה המקומית ליתן צו הריסה מינהלי לגבי אותה בניה, ויושב ראש הועדה המקומית לא עשה כן תוך שבעה ימים מיום המצאת ההודעה לועדה, או, אם נתן צו, הצו לא בוצע תוך ארבעה עשר ימים מיום נתינתו, זולת אם נמנע ביצועו על-פי החלטה של בית משפט; תקופות אלה לא יבואו במניין שלושים הימים האמורים בסעיף קטן (ט)" (ההדגשה שלי ע' ר' זועבי). מלשון סעיף זה, אנו למדים שמדובר בסמכות נטילה שנקבעה בחוק (אף שהחוק אינו נוקט לשון נטילה) מסוג מיוחד. פרופסור י' זמיר מציע לקרוא לסוג זה של סמכויות נטילה, בשם "סמכות מחדל" (Default Power), סמכות מחדל ניתנת להפעלה על ידי רשות אחת, אם החוק מסמיך אותה לכך, כתרופה למחדל במילוי תפקיד על ידי רשות אחרת (ראה פרופסור יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, נבו הוצאות לאור, כרך ב עמ' 580); בספרו של P.P. craig (P.P. craig, Administrative law, Third Edition, page 547) מוגדרת סמכות מחדל כדלקמן: “As a Final sanction many statutes contain provisions which enable a more senior body in the administrative hierarchy or the minister to exercise powers where it is felt that the original grantee has failed to do so. Normally the defaulting authority will be warned and given time within which to fulfil its duties. Failing this, the duties will be transferred to the minister, to an independent body, or new members may be appointed to replace those in default”. ובהמשך נאמר: “Although default powers will only be used as a last resort they are a potent threat, particularly in time when the relationship between central and local government is under strain". יש לציין, שמקרים מכגון דא, בהם חוק מתיר נטילת סמכות, הינם נדירים ביותר בפסיפס התחיקתי במשפט הישראלי (ראה: זמיר, שם, עמ' 579; וראה גם פרופ' ברוך ברכה, משפט מנהלי, כרך שני, נבו הוצאה לאור, עמ' 143), אולם בכל זאת, אפשר להצביע על הסדר דומה בהוראת סעיף 22(אא) לחוק רשות הנמלים והרכבות, תשכ"א1961-; שלפיה אם הרשות אינה נענית לדרישת שר התחבורה באשר להתקנת כללים תוך תשעים יום מאותה דרישה, רשאי הוא, בעצמו, להתקינם. ואף בסעיף 33 לחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, תשכ"ה1965-, המסמיך את שר הפנים לבצע תפקידים של וועדה מקומית או וועדה מחוזית, אם הללו אינן מבצעות במועד את תפקידיהן לפי פרק ג' לחוק. ודוק: אין מדובר כאן בסמכות מקבילה במובנה הרגיל והמקובל, אלא בנטילת סמכות כאמור, שכן אם אכן לוועדה המחוזית יש סמכות מקבילה לפי סעיף 238א(ב1), מה טעם הוראה כמו זו המוזכרת בסעיף קטן (3) הנ"ל, שכן הוועדה המחוזית יכולה להיכנס לזירה, מבלי ליתן לועדה המקומית את ההזדמנות להפעיל את סמכותה ולכן ההוראה שבס' ק' (3) מיותרת ו/או נעקפת, ואין להניח שלזה התכוון המחוקק. 8. נפקות הנטילה הסמכות המוענקת לראש הוועדה המחוזית, (שהיא כאמור סמכות נטילת עקב מחדל), היא זהה לזו שהוענקה לראש הוועדה המקומית, אך יושם אל לב, שחקיקתו של סעיף 238א(ב1), כשהוא לעצמו, לא יצר רשות מוסמכת נוספת (הוועדה המחוזית) לרשות המוסמכת המקורית (הוועדה המקומית), ובוודאי לא העבירה את הסמכות שבה מדובר מהאחרונה לראשונה. הנפקות המשפטית של נטילת הסמכות על ידי ראש הוועדה המחוזית היא שראש הוועדה המחוזית נעשה אורגן של הוועדה המקומית, כך שהסמכות, גם כאשר למעשה היא מופעלת על ידי ראש הוועדה המחוזית, להלכה היא מופעלת על ידי ראש הוועדה המקומית. דעה ברוח זו הובעה על ידי פרופ' יצחק זמיר, בספרו הרשות המנהלית: "לדעתי, עדיף לומר, מבחינה עיונית ומעשית גם יחד, כי הנטילה, כמו האצילה, אינה מעבירה את הסמכות מרשות אחת לרשות שניה, אלא רק מוסיפה אורגן לרשות המוסמכת לפי החוק" (ראה י' זמיר שם עמ' 587). דעה זו אף הובעה על ידי פרופ' ברוך ברכה, בספרו המשפט המנהלי עמ' 141 שם הוא קובע: "משעברה (מכוח הנטילה) הסמכות אל השר, נכנס הוא לנעליו של העובד, קרי: הופך הוא לרשות המוסמכת. כך בהכירה בכוחו של שר המשפטים ליטול את סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה, מבהירה וועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה, שמשמעותה של נטילה זו 'היא.. ששר המשפטים הפך להיות באשר להפעלת הסמכות שהוא נטל לעצמו, היועץ המשפטי'". (ההוספה שלי, ע' זועבי) דברים דומים נאמרו על ידי הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בבג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ' שר החינוך, שם נטל שר החינוך לעצמו את סמכותו של מנהל אגף העתיקות; שם נקבע: "אין חולקים כי במלאו תפקיד המנהל היה השר חייב בחובת התייעצות לשם התליית הרשיון כשם שהמנהל היה חייב בחובת התייעצות לצורך מתן הרישיון לפי סעיף 9(ב)" אומנם הדברים שם נאמרו בענין נטילה על-ידי שר, אך הם יפים גם לענייננו. משהגעתי למסקנה, שהסמכות שמוענקת לראש הוועדה המחוזית הינה סמכות נטילה, ושמהות הנטילה היא שראש הוועדה המחוזית נכנס לנעליו של ראש הוועדה המקומית, ברי הוא שראש הוועדה המחוזית חייב לקיים את כל הנהלים וההליכים הקשורים לאותה סמכות שנטל, כפי שחויב בהם ראש הוועדה המקומית ממנו נוטלה הסמכות. למסקנה זו יש מספר מעלות וחיזוקים; ראשית, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, היא, כביכול, הסביבה הטבעית של הסמכות, בסביבה זו הסמכות מוקפת על ידי מערכת של שיקולים ענייניים, הקשורים למהות של הוועדה המקומית, והוראות מיוחדות הקשורים עם רשויות אחרות; לטעמי אין הצדקה לעקור את הסמכות מהסביבה הטבעית שלה ולהעביר אותה אל סביבה זרה של רשות אחרת. עקירה זו יכולה להשליך על מהות הסמכות, שכן יתכן שהשיקולים הענייניים של יו"ר הוועדה המחוזית שונים מאלה של הוועדה המקומית. שנית, לחובת ההתייעצות באופן כללי יש חשיבות רבה, שכן בדרך כלל היא משרתת תכלית טובה, היא עשויה להוסיף מידע או דעה שיש להם שייכות לענין הנדון, בכך היא יכולה לבסס ולשפר את איכות ההחלטה המנהלית, בבחינת "מרבה עצה-מרבה תבונה" (אבות, ב, ז) לא נדירים המקרים בהם המחוקק מטיל חובת התייעצות על רשות מנהלית בטרם זו מפעילה את סמכותה, ובזאת המחוקק שלנו הולך בעקבות שיטות משפט רבות בהן מוטלת חובת ההתייעצות לעיתים קרובות. לא זו בלבד, אלא שעל פי רוב, הרשות המנהלית מקיימת התייעצות אף בהעדר חובה סטטוטורית לכך. על כן, אין זה סביר שהמחוקק ירצה לשלול חובת התייעצות מקום שזו כבר הוטלה על רשות נמוכה בהררכיה, ובמקום בו הפעלת הסמכות מביאה לתוצאה דרסטית של הריסת ביתו של אדם. שלישית, כבר נקבע שחובת ההתייעצות עם רשות מקומית בהתאם לסעיף 238א הינה חובה מהותית, שכן היא תנאי מוקדם לשימוש בסמכות האמורה בידי ראש וועדה מקומית הפועלת ברשות מרחבית, שכן היא מיועדת לצמצם את הסיכון לשימוש מוטעה עקב חוסר בקיאות ו/או אי מודעות לקיומן של נסיבות מסוימות ו/או שיקולים מיוחדים שראוי היה לקחתם בחשבון לפני מתן צו ההריסה המנהלי. דברים אלה הובאו על ידי כב' השופט מצא בע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2), עמ' 592, 596. "לראש ועדה מקומית אשר כזאת אין, בהכרח, בקיאות מלאה ומספקת בבעיותיה המוניציפאליות המיוחדות של כל אחת מן הרשויות, שגם הן, בכלל יתר שיקולים, ראויות להישקל על ידיו, קודם להוצאתו של צו הריסה מינהלי. אין צורך לומר כי שימוש בלתי זהיר מצד ראש וועדה מקומית בסמכות הנתונה לו בסעיף 238א(א לחוק עלול להניב תוצאות קשות וחמורות" ומוסיף כב' השופט א' מצא: "אין זאת אלא שחובת ההתייעצות בראש המועצה המקומית הנוגעת בדבר, כתנאי מוקדם לשימוש בסמכות האמורה בידי ראש ועדה מקומית הפועלת ברשות מרחבית, מיועדת לצמצם את החשש לשימוש מוטעה בסמכותו, על רקע של העדר מידע או חוסר מודעות לקיומם של שיקולים נוספים שראוי להביאם בחשבון בעת גיבוש החלטתו". ובעמ' 599 נאמר: "הלא מטרתה הראויה של ההתייעצות, במקרה הנדון כבכל מקרה, לא הייתה רק לשמוע את עמדת ראש המועצה, תוך כוונה להתעלם ממנה, אלא גם להשתדל לשכנעו להכיר בצדקת עמדתו של ראש הוועדה המקומית או גם להשתכנע בצדקת עמדתו שלו; ומטרה זו לא הושגה". הרשות המקומית, במרחב תכנון לפי סעיף 19, הנה בדרך-כלל "מועצה מקומית" שבין יתר סמכויותיה ותפקידיה "לדאוג לפיתוח תחום המועצה, לשיפור ולקידום ענייניהם של תושביה" (סעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א) התש"א1950-), וכן מוטל עליה התפקיד לפי סעיף 27 (א) לחוק התכנון המורה לאמר: "מתפקידה של הועדה המקומית ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון הכולל תחום של יותר מרשות מקומית אחת להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו". בשל כך, החשיבות, שראש רשות מקומית יהא מודע על הוצאת צו הריסה למבנה שבתחום אותה הרשות ושיתייעצו עמו לפני הוצאת הצו. כידוע, אין חובה לקבל את דעתו אך יש לשמוע אותה ולהקשיב לה בלב פתוח ובנפש חפצה. זאת ועוד, ההתייעצות עם ראש הרשות המקומית עשויה גם לשרת את הרעיון הדמוקרטי, המנסה לגשר ככל האפשר בין המנהל הציבורי לבין העם, כדי לממש עקרון זה, אין די בדמוקרטיה הפורמלית המתבטאת בבחירות מעת לעת; אלא יש צורך בשיג ושיח נמשך והולך בין נציגי העם, לא רק במוסדות הנבחרים אלא גם במוסדות המנהליים, לבין העם. ראוי להזכיר בענין זה דבריו של כב' השופט חשין בבג"ץ 3791/93 משלב ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מז(4) עמ' 131. "חייבים בעלי שררה מן השלטון המרכזי לשוות נגד עיניהם צורך לנהוג כבוד בנבחר ציבור של רשות מקומית - בהם ובבוחריהם ולהוסיף ולזכור כי פאטרנליזם כופה של ימים שמכבר אינו עוד עמנו. בפירוט חוק שעניינו יחסי שלטון מרכזי ושלטון מקומי ראוי שינחה אותנו - אותנו כפרשני חוק ואת רשויות השלטון המרכזי כמחזיקות בסמכויות על פי חוק - עקרון האוטונומיה של הרשות המקומית, ובייחוד כך שחלקים ניכרים בחוקת השלטון המקומי מלווים אותנו עוד מתקופת המנדט, מימים של נציב עליון, "עקרון האוטונומיה", קרי: זיקתה הישירה של רשות מקומית לחוק, בלא תיווכן של רשויות שלטון אחרות". אחד הביטויים החשובים ביותר של שיתוף הציבור, היא ההתייעצות של הרשויות המנהליות שהוקנתה להן סמכות להשפיע על אורחות חיים של הפרט והכלל, עם אנשים וגופים, שהפעלת הסמכות עשויה להשפיע עליהם. יש לציין, שההתייעצות של רשויות מנהליות עם הציבור המעונין, שנוהגים לכנותה גם בשם שיתוף הציבור, היא תופעה הזוכה לאחרונה לתנופה בדמוקרטיות רבות (ראה נא בענין זה את ספרו של זמיר שם, עמ' 834). לאור חשיבותה ומהותיותה של חובת ההתייעצות הן באופן כללי והן באופן ספציפי, קשה להניח שבעצם נטילת הסמכות על ידי ראש הוועדה המחוזית עקב מחדלה של הוועדה המקומית, יהיה זה פטור מחובת ההתייעצות עם ראש הרשות המקומית, תוצאה זו תהיה חסרת כל צידוק והיגיון, שכן קשה למצוא יתרון כלשהו לוועדה המחוזית על זו המקומית שיצדיק פטור מהתייעצות כאמור. ער אני לטיעון, שיתכן ולשון סעיף 238א(ב1) ניתנת לפירוש כך שאפשר יהיה לפטור את ראש הוועדה המחוזית מחובת ההתייעצות עם ראש הרשות המקומית. שכן תיתכן ותעלה הטענה שהמחוקק הסתפק בהטלת חובת ההתייעצות רק עם נציג שר המשפטים, כאמור בסעיף 238א(ב1)(2) ושאפשר ללמוד על כך גם מן העובדה שהוא פטר את ראש הוועדה המקומית מהתייעצות עם ראש הרשות המקומית כאשר הראשון מקבל הוראה מיו"ר הוועדה המחוזית. אולם, גם אם נקבע שאפשרות זו סבירה, אין בכך בכדי לשלול את סבירות האפשרות שהעליתי לעיל. הרי כבר נאמר "שעל אותם מאזניים שבצידם האחד לשון החוק ובצידם האחר תכליתו, נותן אני משקל נכבד למטרת החוק ותכליתו" (ראה בג"ץ 547/84 עוף העמק נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) עמ' 113, 134). לשיטתי, לאפשרות הפרשנית שהעליתי, נקודות אחיזה רבות בלשון החוק ועל כן יש להעדיף אותה כי היא מתיישבת יותר עם מטרת החוק. אמנם סעיף קטן (ב1), אינו קובע במפורש חובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית אולם יש לראות בזה בבחינת מובן מאליו, שכן אם יו"ר הוועדה המקומית לא נענה לבקשת יו"ר הוועדה המחוזית הרי ששומא על האחרון לברר את הנסיבות עם ראש הרשות המקומית בכדי שהתמונה תהיה ברורה בטרם שיפעיל את סמכותו. יו"ר ועדה מקומית המחליט להיענות לדרישת יו"ר הועדה המחוזית, אינו חייב בהתייעצות עם ראש הרשות המקומית, מאחר וחזקה עליו הוראתו של יו"ר הועדה המחוזית, ואין הוא חופשי לשקול דעה נוגדת "בלב פתוח ובנפש חפצה" כאמור. אולם, וכי יתכן שהוא יוציא את הצו מבלי שראש הרשות יהא מודע לכך? והלא יהא הדבר נוגד את מהות היחסים שבין הרשויות ואת הנוהל התקין, לפיכך קיים החיוב להודיע לראש הרשות המקומית על ההוראה שקבל לפני הוצאת הצו. מכאן - אם יו"ר הועדה המקומית לא ראה לנכון להיענות לדרישתו של יו"ר הועדה המחוזית. בהנחה שהיו לו סיבות ענייניות לכך, הרי על אחת כמה וכמה, שעל יו"ר הועדה לברר את הנסיבות האמיתיות עם הגורם המעונין - ראש הרשות המקומית ולשמוע את דעתו לפני הוצאת הצו. 9. נפקות הפרת החובה הלכה פסוקה היא שאי קיום חובת ההתייעצות מביא לבטלות המעשה המנהלי, שעשייתו ותקפותו מותנים בעריכתה (ראה ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, שם עמ' 598); שכן המחוקק לא היה מטיל חובה זו אילולא סבר כי התייעצות זו עשויה להשפיע על הרשות על כך עמד כב' השופט הלוי: "החובה המוטלת על ידי המחוקק על רשות מנהלית להתייעץ עם גוף מסוים לפני הפעלת סמכותה מהווה סייג חשוב לסמכותה החוקית, ובית המשפט אף יבטל תחיקת משנה משום חריגה מסמכות, אם מחוקק המשנה לא קיים את חובת ההתייעצות הקודמת המוטלת עליו על פי חוק חרות" (בג"ץ 384/66 פוקסמן נ' המפקח על התעבורה, פ"ד כא(2) 221, 225). הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בסמכות דרסטית שהפעלתה מביאה לתוצאה קשה של הריסת ביתו ופגיעה בכבודו של אדם. 10. סוף דבר על כן, החלטתי לקבל את הערעור ולקבוע שצו ההריסה המנהלי כנגד ביתו של המערער הינו בטל ומבוטל. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' טירקל: 1. חברי הנכבד, השופט ע' ר' זועבי, סבור כי סמכותו של יושב ראש ועדה מחוזית לתת צו הריסה מינהלי - כאשר מדובר במרחב תכנון מקומי שבתחומו נמצאות יותר מרשות מקומית אחת - מותנית בכך שהתייעץ תחילה עם ראש הרשות המקומית שבתחומה נמצא הבניין החורג שאותו ציווה להרוס. מכאן מסקנתו כי צו ההריסה המינהלי שנתן המשיב - בלי שהתייעץ, כאמור - "בטל מעיקרו". לכך אינני מסכים. 2. המחלוקת ביני לבין חברי שורשה בשאלה מה משמעות מילותיו של סעיף 238א. (להלן - "הסעיף") לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- (להלן - "החוק") ובשאלה מה התכלית המונחת ביסודו. בשל חשיבותם של הדברים לדיוננו יצוטטו להלן בשלמותן פיסקאות (א) ו-(ב) שבסעיף: "238א.(א) הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי - (1) לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג; (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; (3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי". (ב) היתה הועדה המקומית מועצת רשות מקומית כאמור בסעיף 18 ונתמנה לאותה רשות מקומית יועץ משפטי, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עמו; היתה הועדה המקומית ועדה למרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג. (ב1)(1) ליושב ראש ועדה מחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות ליושב ראש ועדה מקומית ולמתכנן המחוז או למי שהוא הסמיך לכך יהיו הסמכויות הנתונות למהנדס ועדה מקומית לענין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי לפי סעיף 12, בשינויים המחוייבים. (2) לא יתן יושב ראש ועדה מחוזית צו הריסה מינהלי ולא יורה ליושב ראש ועדה מקומית ליתן צו הריסה כאמור בפסקה (3) אלא לאחר התייעצות עם נציג שר המשפטים בועדה המחוזית. (3) לא יפעיל יושב ראש ועדה מחוזית סמכותו כאמור בפסקה (1), לגבי בניה בתחום שאיננו מרחב תכנון מחוזי כאמור, אלא לאחר שהודיע על כך לשר הפנים ודרש בכתב מיושב ראש הועדה המקומית ליתן צו הריסה מינהלי לגבי אותה בניה, ויושב ראש הועדה המקומית לא עשה כן תוך שבעה ימים מיום המצאת ההודעה לועדה; או, אם נתן צו, הצו לא בוצע תוך ארבעה עשר ימים מיום נתינתו, זולת אם נמנע ביצועו על-פי החלטה של בית משפט; תקופות אלה לא יבואו במניין שלושים הימים האמורים בסעיף קטן (ט). (4) יושב ראש ועדה מקומית שקיבל הוראה כאמור בפסקה (3) פטור מחובת התייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות כאמור בסעיף קטן (ב), ובמרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19, פטור הוא מחובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג, אולם חובה עליו להודיעו לפני מתן צו ההריסה המינהלי על הוראה שקיבל כאמור. - - - ". (ההדגשות שלי - י'ט'). 3. לפי המשמעות הלשונית הטבעית, הפשוטה והרגילה של הסעיף - שבעיני היא משמעותו היחידה - סמכותו של יושב ראש ועדה מחוזית לתת צו הריסה מינהלי היא כסמכותו של יושב ראש ועדה מקומית אולם היא מותנית בשלושה תנאים: הראשון - שהתייעץ עם נציג שר המשפטים בועדה המחוזית; השני - שהודיע על כך לשר הפנים; השלישי - שדרש בכתב מיושב ראש הוועדה המקומית ליתן צו הריסה מינהלי וזה לא עשה כן תוך שבעה ימים, או שהצו שנתן לא בוצע תוך ארבעה עשר ימים. המחוקק לא הוסיף לתנאים אלה את התנאי שבפיסקה (ב) סיפא שבסעיף לפיו לא יינתן הצו "אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג". בכך רואה אני השמטה מכוונת שיש לה משמעות כשלעצמה; במיוחד לאור העובדה שלגבי עניינים שונים שבסעיף הלך המחוקק בדרך של אזכור סעיפי משנה בתוכו ואילו כאן נמנע מלעשות כן. מכאן שעל שלושת התנאים אין להוסיף ומהם אין לגרוע. כאילו "ננעל" הכוח להשתמש בסמכות ב"מנעול" שאותו ניתן לפתוח בשלושה מפתחות, שאין זולתם. על פרשנותו של נוסח כזה נאמר: "אכן, ההנחה צריכה להיות כי בניסוח החוק נקט המחוקק בכללים הרגילים והמקובלים לקיום קומוניקציה בין יוצר טקסט לבין קורא טקסט. ההנחה הינה כי השימוש שנעשה בחוק בלשון הוא שימוש טבעי, פשוט ורגיל, וכי שימוש זה הוא המשקף את תכלית החקיקה, ונותן משמעות משפטית לחוק.--- הפרשן עשוי להגיע למשמעות משפטית התואמת את משמעותו הלשונית החריגה ויוצאת- הדופן של הטקסט. אולם אין זה המקרה הרגיל: על פי רוב, המשמעות הלשונית הטבעית והרגילה היא גם המשמעות המשפטית".(א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני פרשנות החקיקה) בעמ' 589-588). מסקנה פרשנית זאת גם מתיישבת עם האמור בפיסקה (ב1)(4) של הסעיף, בהמשך הדברים, הפוטר בפירוש יושב ראש ועדה של מרחב תכנון מקומי שקיבל הוראה מיושב ראש ועדה מחוזית, כאמור לעיל, מחובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבניין החורג. 4. כפי שאמרתי, נקט המחוקק בלשון חד משמעית. אולם, גם אם מייחסים לסעיף יותר ממשמעות "נכונה" אחת יש לפרש אותו כך לאור תכליתו. על התכלית ניתן ללמוד מתוך ההיסטוריה החקיקתית והפרלמנטרית של הסעיף (ראה ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 74). בנוסח הראשון של הצעת התיקון לחוק, שבאה להסמיך יושב ראש ועדה מחוזית לתת צו הריסה מינהלי, נכלל רק הנוסח של סעיף 238א.(ב1)(1) כלשונו, אך לא נכללו בו שלושת התנאים למתן הצו שנוספו בהליכי החקיקה לאחר מכן. אלמלא הוספו התנאים היה מקום לומר שהכוונה היתה להעניק ליושב ראש ועדה מחוזית סמכויות כסמכויותיו של יושב ראש ועדה מקומית, לרבות החובה להתייעץ עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג. משהוספו התנאים נוצר הסדר מיוחד הדוחה מפניו את ההסדר שנקבע לגבי יושב ראש ועדה מקומית. חיזוק נוסף מצוי, דומני, בדברי ההסבר להצעת התיקון שהעמידו דברים על מכונם: "לאחר מספר שנים של הפעלת צווי הריסה מינהליים נמצא כי יש חסר בכך שלא הוקנתה סמכות למתן צו הריסה מינהלי ליושב ראש ועדה מקומית (במקור נפל כנראה שיבוש. צריך, כמובן, להיות: "יושב ראש ועדה מחוזית" - י'ט') ולמתכנן מחוז. התברר כי היו מקרים שבהם ועדה מקומית לא נקטה בצעד של מתן צווי הריסה מינהליים, ובכך הוחמצה האפשרות למנוע בניה בעודה באבה. לפי סעיף 28 לחוק, לועדה המחוזית סמכות לבוא במקומה של ועדה מקומית, כאשר זו אינה ממלאת את התפקידים המוטלים עליה בחוק, אך בסמכות זו לא מולאו ידיהם של יושב ראש הועדה המחוזית ושל מתכנן המחוז לנקוט בצעדים של צווי הריסה מינהליים. --- כדי לענות על הצורך ליתן צווי הריסה מינהליים במחוז באמצעות יושב ראש הועדה המחוזית, תוך הסתמכות על תצהיר מתכנן המחוז, בדומה לסמכויות הקבועות בועדות המקומיות, מוצע לקבוע את הדבר מפורשות בסמכות מקבילה ומשלימה, בדומה לסמכויות הקבועות כיום בחוק ליושב ראש ועדה מקומית ולמהנדס הועדה" (ה"ח 1817, בעמ' 171-170). סבורני שהכוונה היתה ליצור מנגנון חלופי, מהיר ויעיל של מתן צווי הריסה, בשלב שבנייתו של הבנין החורג עודנה בראשיתה וכאשר הועדה המקומית נמנעת משום מה מלפעול. מטרה זאת קשה להשיג אם מטילים על יושב ראש הועדה המחוזית גם את חובת ההתייעצות שבה חייב יושב ראש ועדה מקומית הבא לתת צו הריסה מינהלי. חשוב להדגיש לעניין זה כי יושב ראש הועדה המחוזית אינו פועל בלי בדיקה של התשתית העובדתית והמשפטית. לפי הוראות הסעיף מוגש לו תצהיר של מתכנן המחוז המפרט את העובדות הצריכות לענין. כמו כן חייב הוא להתייעץ עם נציג שר המשפטים בועדה. זאת ועוד. ייתכן שניתן לראות בחובה לדרוש מיושב ראש הועדה המקומית ליתן צו הריסה, לפני הפעלת הסמכות על ידי יושב ראש הועדה המחוזית, מעין "תחליף התייעצות", ואת הימנעותו של יושב ראש הועדה המקומית מלפעול, כהבעת עמדה של סירוב המבוססת - כך ניתן לשער - על עמדתו של ראש הרשות המקומית. עוד ראיה, אולי ניצחת, מצויה בדיון בהצעה לתיקון החוק בכנסת, בקריאה השנייה והשלישית (ד"כ 30 בדצמבר 1987, 1182). באותו שלב העלה חבר הכנסת ת' זיאד הסתייגות לפיה: "במקום פסקה (4) יבוא: '(4) במרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19, לא יינתן צו הריסה מינהלי לפי פסקה (ד), אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות שבתחומה מצוי הבניין החורג; ראש הרשות המקומית רשאי לדרוש שהעניין יובא להחלטת הוועדה המחוזית, והוא רשאי להתייצב לפניה ולנמק התנגדותו'" (ההדגשות שלי - י'ט'). הסתייגות זאת, שבאה לתת ביטוי חוקי מפורש לכוונה שמבקש חברי הנכבד לקרוא לתוך הסעיף - נדחתה על ידי הכנסת (שם, בעמ' 1144). 5. בשולי הדברים אעיר כי לשיטתי, בין אם רואים בפעולתו של יושב ראש ועדה מחוזית נטילת סמכות ובין אם רואים בה הפעלה של סמכות מקבילה, כפי שנאמר בפירוש בהצעת החוק - שבכך דן חברי הנכבד בחוות דעתו - אין ההבחנה מעלה או מורידה והתוצאה היא אחת. כך או כך מותנית הפעלת הסמכות בשלושת התנאים הנזכרים בלבד ואין בלתם. לעניין זה יודגש כי סעיף 238א.(ב1)(1) נוקט בסיפא שלו לשון "בשינויים המחויבים". 6. התוצאה היא שיושב ראש ועדה מחוזית פטור מן החובה להתייעץ עם ראש הרשות המקומית. לפיכך יצא המשיב מס' 1 ידי חובתו ודין הערעור להידחות. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: 1. במקרה שלפנינו אין מחלוקת בין בעלי הדין שמדובר בועדה מקומית שהיא ועדה למרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965- (להלן-החוק), שבו נמצאת יותר מרשות מקומית אחת, ולפיכך אין יושב ראש הועדה רשאי ליתן צו הריסה מנהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג (סעיף 238א (ב) לחוק). הרעיון הבסיסי העומד מאחורי הסעיף האמור הוא שראוי לו לראש הועדה המקומית לשמוע את דעתו של ראש הרשות המקומית, הכלולה בועדה למרחב תכנון מקומי, שמא יש בידו מידע שיש בו כדי להצדיק אי מתן צו הריסה מנהלי. אם ראש הועדה המקומית אינו ממלא את חובתו מוקנית ליושב ראש הועדה המחוזית הסמכות לפעול במקומו, וכמו שהראה חברי הנכבד השופט זועבי יש לפרש את סעיף 238א(ב1)(1) כך שהוא רשאי לפעול באותם סייגים שבהם רשאי לפעול ראש הועדה המקומית ועוד סייגים נוספים המפורטים בפסקה (2) לאותו סעיף. מה טעם לחייב את הרשות להביא בחשבון מידע המצוי בידי ראש הרשות המקומית כשמדובר ביושב ראש הועדה המקומית ולא להביא בחשבון ענין זה, כשמדובר ביושב ראש הועדה המחוזית שהוא איש השלטון המרכזי, שנסיבותיו של המקרה מנקודת הראות של הרשות המקומית הנוגעת בדבר יכול ואינן ידועות לו? התייעצות עם נציג משרד המשפטים אינה משמשת כתחליף להתייעצות עם ראש הרשות המקומית הנוגע בדבר. אכן, הפטור שניתן ליושב ראש המועצה המקומית שקבל הוראה ליתן צו הריסה מינהלי מיושב ראש המועצה המחוזית מהצורך להתייעץ עם ראש הרשות המקומית - כאמור בפסקה(4) לסעיף הנ"ל יכול להיות מוסבר רק בכך שיושב ראש הועדה המחוזית כבר התייעץ עם ראש הרשות המקומית. לא מצאתי תימוכין לדעה הנוגדת המבוססת על ההסתייגות של חבר הכנסת זיאד שלא נתקבלה. אין אנו יודעים מדוע לא נתקבלה ההסתייגות ואפשר שההסתייגות לא נתקבלה משום שהנוסח הקיים כנראה היה ברור לחברי הכנסת. אני מסכים איפוא לפסק דינו של חברי הנכבד, השופט זועבי. המשנה לנשיא הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט ע' ר' זועבי, בניגוד לדעתו החולקת של השופט טירקל. ניתן היום, ג' בתשרי תשנ"ט (13.9.99). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97034540.U07/אמ