חנה קאופמן נ. יצחק כהן

פסק-דין בתיק ע"א 3451/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3451/07 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערערת: חנה קאופמן נ ג ד המשיבים: 1. יצחק כהן 2. יוסף כהן 3. יעקב ינקוביץ 4. רינה פרי 5. רשם המקרקעין פתח תקוה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בה"פ 1469/06 שניתן ביום 26.2.2007 על ידי כבוד סגן הנשיא י' זפט תאריך הישיבה: א' בשבט התשס"ט (26.01.09) בשם המערער: עו"ד ישראל שוב בשם המשיבים 2-1: עו"ד איתן בן דוד פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא י' זפט), בו התקבלה תובענה שהגישו יצחק ויוסף כהן (להלן: המשיב 1 ו-המשיב 2 בהתאמה וביחד: המשיבים) נגד חנה קאופמן (להלן: המערערת) וניתן פסק-דין הצהרתי הקובע כי המשיבים "זכאים כלפי [המערערת] לרישום הבעלות בגג תת חלקה 372/2 בגוש 6355... על שמם, לרבות מלא הזכויות למימוש הבניה על הגג, וזאת באמצעות תיקון צו הבית המשותף שנרשם בחלקה 372 בגוש 6355". תמצית העובדות הצריכות לעניין ופסק-דינו של בית משפט קמא 1. מר משה פייגין ז"ל (להלן: פייגין) היה בשנת 1964 בעלים של בניין ברחוב נחלת צבי 77 פתח-תקוה, הידוע כחלקה 372 בגוש 6355, ובו שתי יחידות. בשנות ה-50' של המאה הקודמת נרשם הבניין כבית משותף על-פי חוק בתים משותפים, תשי"ג-1952 (להלן: הבית המשותף או הבניין), היחידות נרשמו כתת חלקות 1 ו-2 והרכוש המשותף נרשם כתת חלקה 3 (להלן: הרכוש המשותף). ביום 5.11.1964 מכר פייגין את אחת היחידות הרשומה כתת חלקה 1 לבני הזוג ינקוביץ, שהיו דיירים מוגנים בה (להלן: דירת ינקוביץ) תמורת 8,000 ל"י ובהסכם המכר הותנה והוסכם מפורשות בסעיף 5 כך: הצדדים מצהירים כי הוסכם ביניהם שעל אף היות הגג של הבית רשום כרכוש משותף, אשר 40/132 חלקים רשומים כצמודים לדירה, אין המכירה והתמורה המושלמת [כך במקור] ע"י הקונים כוללים שטח כלשהוא של הגג, והמוכר יהיה זכאי למכור את הגג, ו/או לבנות עליו ו/או לעשות בו כל פעולה אחרת, מלבד פעולות אשר יפגעו בדירה ובאפשרות השימוש הסביר בה. לאור הנ"ל מתחייבים הקונים להמנע מכל הפרעה או התערבות ביחס לגג, והם מתחייבים בזאת לחתום על כל מסמך ולעשות כל פעולה אחרת שתידרש לשם ביצוע הזכויות בגג, כולל חתימה על תכניות בניה, שינוי צו רישום הבית בפנקס בתים משותפים. כן הוסכם כי כל זכויות המוכר בנ"ל תעבורנה לכל מי שהמוכר יצווה או יעבירם, והקונים יהיו חייבים כלפי מי שבא במקום המוכר בכל החובות שהם מתחייבים כלפי המוכר. סמוך לאחר מכן התקשר פייגין עם המשיבים בהסכם מיום 26.3.1965 לפיו הסכים פייגין למכור והמשיבים הסכימו לקנות "את הגג שעל [ה]בניין" תמורת 4,500 ל"י. מתוך חומר הראיות שהוצג עולה כי בנוסף להסכם הנ"ל מיום 26.3.1965 נחתם בין המשיבים לפייגין גם הסכם מיום 14.4.1965 בעניין רכישת הגג, אך הסכם זה לא הוצג על-ידי המשיבים. בעקבות ההסכמים לרכישת הגג שנכרתו בין המשיבים לפייגין נערך ונחתם ביום 27.5.1965 הסכם משולש בין פייגין, ינקוביץ והמשיבים (להלן: ההסכם המשולש) בו צוין כי פייגין מכר את הגג למשיבים וכי המשיבים מתכוונים לבנות ולהשתמש בגג לצורכיהם, תוך שהם נוטלים על עצמם התחייבויות שונות כמפורט באותו הסכם שנועדו להבטיח כי רכושם של ינקוביץ ופייגין (שהיה אותה עת בעלים של היחידה המסומנת כתת חלקה 2) לא ייפגע במהלך ביצוע הבנייה. כמו כן נחתם על-ידי פייגין וינקוביץ ביום 3.6.1965 ייפוי כוח בלתי חוזר להבטחת הזכויות שרכשו המשיבים מידי פייגין על-פי ההסכם לרכישת הגג (להלן: ייפוי הכוח), ולפיו מונו עורכי-הדין בנימין שטרן ויהושע כהן לעשות בשמם ובמקומם של פייגין וינקוביץ פעולות שונות כמפורט בייפוי הכוח, ככל שאלה תידרשנה למימוש הזכויות שרכשו המשיבים בגג הבניין, כאמור. הסכמים נוספים הנוגעים לענייננו הם שני הסכמי מכר אשר נכרתו ביום 15.7.1974 בין יורשי פייגין והאפוטרופוס הכללי (בשם יורשים שאינם ידועים) לבין המערערת ובעלה חיים קאופמן ז"ל (להלן ביחד: קאופמן). על-פי הסכמים אלה רכשו קאופמן תמורת 66,000 ל"י את היחידה בבניין הרשומה כתת חלקה 2, בה היו הם אותה עת דיירים מוגנים (להלן: דירת קאופמן). בהסכמי המכר הוגדרה היחידה הנרכשת "המעבדה ובית העסק" ובסעיף 4 לאחד ההסכמים הצהירו קאופמן כך: הקונים מצהירים, שידוע להם, שהגג של המעבדה ובית העסק נמכר ע"י המנוח משה פייגין ז"ל לאחרים ונתן להם יפוי כח בלתי חוזר (הצהרה דומה נכללה אף בהסכם הנוסף). 2. עשרות שנים חלפו ובמהלכן לא בנו המשיבים על גג הבניין ואף לא עשו שימוש כלשהו בייפוי כוח שניתן לטובתם ולא תיקנו את צו רישום הבית המשותף על מנת שישקף את הזכויות שרכשו בגג הבניין. משכך נותר בעינו הרישום המקורי לפיו כולל הבית המשותף שתי יחידות הרשומות כתת חלקות 1 ו-2 (דירת ינקוביץ ודירת קאופמן בהתאמה) וכן רכוש משותף הרשום כתת חלקה 3 והכולל את הגג. בהתאמה, וכפי העולה מנסחי הרישום שהוצגו על-ידי הצדדים, נרשמו חלקים בלתי מסוימים ברכוש המשותף לטובת ינקוביץ (40/132) ולטובת קאופמן (92/132). ביום 25.4.2004, כארבעים שנים לאחר שפייגין והמשיבים התקשרו בהסכמי הרכישה הנוגעים לגג, פנה המשיב 1 אל רשם המקרקעין בפתח-תקוה וביקש לרשום הערת אזהרה לטובתו על דירת ינקוביץ (תת חלקה 1 בחלקה 372) מתוקף ייפוי הכוח, ובהתבסס על סעיף 5 המצוטט לעיל בהסכם המכר של דירת ינקוביץ ועל ההסכם המשולש. הערת אזהרה כאמור אכן נרשמה ביום 26.4.2004 וכפי העולה מכתבי הטענות בפני בית משפט קמא ומפסק-הדין שניתן על-ידו לא חלקו ינקוביץ ויורשיהם (שהינם משיבים פורמליים בערעור שבפנינו) על כך שרכשו את הדירה מפייגין ללא זכויות בגג. המערערת, לעומת זאת, כפרה בזכויות שטענו להן המשיבים לגבי הגג, ככל שהדבר נוגע לדירת קאופמן (שעברה לבעלותה בשלמות לאחר מות בעלה). משכך, הגישו המשיבים ביום 11.12.2006 תובענה בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה עתרו לסעד הצהרתי לפיו הם "זכאים מאת [המערערת] לרישום הבעלות בגג תת חלקה 372/2 בגוש 6355... על שמם, לרבות מלא הזכויות למימוש הבנייה על הגג, וזאת באמצעות תיקון צו הבית המשותף שנרשם בחלקה 372 בגוש 6355" (ההדגשה במקור). כמו כן עתרו המשיבים לסעד ביניים לפיו תירשם הערת אזהרה לטובתם בעניין זה, בציינם כי נודע להם שבכוונת המערערת למכור את הזכויות הרשומות על שמה בדירת קאופמן הכוללות 92/132 חלקים מן הרכוש המשותף לרבות הגג. 3. בדיון שהתקיים בפני בית משפט קמא ביום 4.2.2007 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה יינתן פסק-דין בתיק העיקרי על-פי כתבי הטענות ומלוא החומר שהונח בפני בית המשפט (לרבות החומר שהוגש בבקשה לסעדים זמניים), ללא צורך בקיום חקירות. עוד הוסכם בין הצדדים כי התשובה שהוגשה על-ידי המערערת בבקשה לסעדים זמניים "תחשב כתב הגנה". בהתאם להסכמה דיונית זו קצב בית משפט קמא מועדים להגשת סיכומים בכתב על-ידי הצדדים ועם הגשתם ניתן על-ידו ביום 26.2.2007 פסק-דין לפיו קיבל את התובענה והורה על מתן הסעד ההצהרתי שנתבקש על-ידי המשיבים. בפסק-דינו נסמך בית המשפט על הסכם הרכישה מיום 26.3.1965 בין פייגין למשיבים ועל ייפוי הכוח שהוצגו בפניו ולנוכח האמור במסמכים אלה קבע כי "אין ספק שבסמוך לשנת 1965 רכשו [המשיבים] זכויות בגג הבית המשותף ובכלל זה זכויות הבניה על הגג". עוד ציין בית המשפט כי בהסכם הרכישה מיום 15.7.1974 בין קאופמן לפייגין הצהירו קאופמן כי ידוע להם על מכירת הגג למשיבים וקבע כי "נוכח הצהרה זו של קאופמן, נראה שעובר להתקשרות עם פייגין ידעה קאופמן שהבעלות בגג הבית המשותף נמכרה למבקשים וכי הזכויות בגג דירה מס' 2 אינן חלק מהממכר שרכשה מפייגין. קרי, קאופמן לא רכשה זכויות בגג דירה מס' 2 שנמכר [למשיבים]". בית משפט קמא אף דחה את טענותיה של המערערת כי אין להיעתר לתובענה נוכח הוראות סעיפים 13 ו-55(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או החוק) השוללות את תוקפן של עסקאות בחלק ממקרקעין או ברכוש משותף בנפרד מדירה. בהקשר זה קבע בית המשפט בהפנותו לפסק-הדין בע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3) 301 (1984) (להלן: עניין הווארד) כי הסעיפים הנ"ל בחוק המקרקעין אינם חלים על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין או ברכוש המשותף. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין מדובר בעסקאות נוגדות, שעליהן חל סעיף 9 לחוק המקרקעין, משום שעל-פי האמור בהסכם הנוגע לדירת קאופמן לא רכשו קאופמן זכויות כלשהן בגג. לבסוף קבע בית המשפט כי קאופמן רכשו מאת פייגין את הזכויות בדירת קאופמן בכפוף לזכויותיהם של המשיבים על-פי הסכמים קודמים שכרתו הם עם פייגין ועל כן בא בית משפט קמא אל המסקנה כי המשיבים זכאים לסעד ההצהרתי "שיסדיר את החובות והזכויות [שבינם] לבין [המערערת]" והצהיר כאמור כי המשיבים "זכאים כלפי [המערערת] לרישום הבעלות בגג תת חלקה 372/2 בגוש 6355... על שמם, לרבות מלא הזכויות למימוש הבניה על הגג, וזאת באמצעות תיקון צו הבית המשותף שנרשם בחלקה 372 בגוש 6355". מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים בערעור 4. לטענת המערערת מן הראוי היה לדחות את התובענה על הסף בשל התיישנות ולמצער בשל שיהוי והתרשלות הבאה לידי ביטוי באי-רישום הערת אזהרה בדבר הזכויות הנטענות על-ידי המשיבים. לגופו של עניין טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי המשיבים רכשו זכויות בגג ובכללן זכויות בנייה בו, בציינה כי ההתחייבויות החוזיות שנטלו על עצמם פייגין וינקוביץ בהסכם המכר, בהסכם המשולש ובייפוי הכוח אין בהן כדי לחייב את המערערת שלא הייתה צד להסכמים אלה, בייחוד משאותן התחייבויות לא קיבלו ביטוי בתקנון המוסכם של הבית המשותף ואף אינן עולות בקנה אחד עם הוראות חוק המקרקעין ועל כן ממילא הן משוללות תוקף. לחלופין טענה המערערת כי אין לפרש את הוויתור על הזכויות בגג הכלול בהסכם המכר שחתמה עם פייגין כהסכמה לבנייה עליו. לחלופי חלופין טוענת המערערת כי אין לראות בהסכם המכר הנ"ל או בהסכמים האחרים שהוצגו משום התחייבות המעניקה למשיבים את הזכות לניצול כל אחוזי הבנייה של הבניין. בהקשר זה טוענת המערערת כי ההתחייבויות שעליהן נסמכים המשיבים כוללות לכל היותר את הזכות לבנות קומה אחת נוספת על הגג ולהצמיד לדירות שייבנו בה את יתרת שטח הגג ואילו זכויות הבנייה הקיימות כיום לגבי המגרש עליו מצוי הבניין לפי תכניות המתאר שבתוקף (לטענתה ניתן להקים במקום בניין בן שבע יחידות דיור), שייכות לכלל בעלי הדירות בבניין, ואין למשיבים כל חלק ונחלה בהן. עוד טוענת המערערת לחלופין כי הגג החדש שיווצר לאחר בניית היחידות שזכאים המשיבים לבנות על הגג הקיים (להלן: הגג החדש), יהיה רכוש משותף ואין למשיבים כל זכות להצמידו ליחידות אלה. לבסוף טוענת המערערת כי כתוצאה ממחדליהם של המשיבים, שלא פעלו לרישום ולמימוש הזכויות הנטענות על-ידם, רכשו היא ובעלה את דירת קאופמן בתום לב ובתמורה מתוך הנחה כי הזכויות בה כוללות 92/132 חלקים בלתי מסוימים ברכוש המשותף, וכן חלק ונחלה בזכויות הבנייה של הבניין. אשר על כן סבורה המערערת כי יש לבטל את פסק-דינו של בית משפט קמא, לדחות את תובענת המשיבים ולהורות כי אין להם זכות לבנות על הגג או על כל חלק אחר מן הרכוש המשותף. לחלופין ביקשה המערערת מבית משפט זה להורות כי למשיבים יש זכות חוזית בלבד לבנות קומה אחת על הגג אך אין להם זכות להצמיד לדירות אלה, ככל שתיבנינה, את הגג החדש או לנצל את זכויות הבנייה העולות על הזכויות הנדרשות לבניית קומה אחת על הגג הקיים. לבסוף טוענת המערערת כי נוכח מחדלי המשיבים יש לחייבם לשתף עמה פעולה בהריסת הבניין ובנייתו מחדש לפי התכניות העדכניות המאפשרות לדברי בא-כוחה בנייתן של שבע דירות. 5. המשיבים מצידם טוענים כי רכישת הגג כללה את הבנייה עליו, בהדגישם את הנאמר בהקשר זה במבוא להסכם המשולש, במבוא לייפוי הכוח וכן בהסכם המכר עצמו המתייחס להכנת תכניות בנייה והגשתן וכן לתיקון צו רישום הבית המשותף בהתאם לבנייה החדשה שתתווסף על הגג כאמור. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המערערת ניסתה בכל דרך להתנער מהם ולהתנכר לזכויותיהם כלפיה ואף סירבה להציג את ההסכם לרכישת דירת קאופמן שנערך בינה ובין בעלה מצד אחד לבין יורשי פייגין והאפוטרופוס הכללי מצד שני. עוד הם טוענים כי זכויותיה של המערערת בבית המשותף כפופות להתחייבותו של פייגין כלפיהם וכי התחייבות זו עדיפה, בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, על התחייבויות יורשיו של פייגין כלפי המערערת, מה גם שהיא ובעלה הצהירו מפורשות בהסכם שחתמו כי ידוע להם על מכירת הזכויות בגג לאחרים ועל מתן ייפוי כוח להבטחת מכירה זו. אשר לטענת המערערת כי ההסכם בין פייגין לבין המשיבים סותר את הוראות חוק המקרקעין טוענים המשיבים כי הסכם זה אינו עסקה במקרקעין אלא התחייבות לעשות עסקה במקרקעין וכי עד תום הבנייה ותיקון צו הרישום בהתאם ליחידות החדשות שתיבנינה, אין כל מניעה לרשום הערת אזהרה לטובתם להבטחת זכותם להירשם כבעלים של אותן יחידות בעתיד. המשיבים טוענים עוד כי הגג נגרע במפורש מן הרכוש המשותף בהסכם המשולש; כי ניסיונה של המערערת לטעון שהמשיבים רכשו זכויות לבניית קומה אחת בלבד אינה מבוססת וכי למצער מדובר בזכויות לבניית קומה וחצי; כי טענת המערערת לפיה יש לה כבעלים של דירת קאופמן זכויות בנייה "שיוריות" היא טענה מוטעית עובדתית ומשפטית; כי מוטב היה אילו נמנעה המערערת מלטעון שהתחייבותו האישית של פייגין כלפי המשיבים אינה מחייבת אותה משלא נרשמה בפנקס המקרקעין שכן התחייבות זו קדמה לרכישת דירת קאופמן על-ידה וכי ברוכשם את הדירה, ידעו כאמור היא ובעלה ואף הצהירו מפורשות שזכויות הבעלות בגג כבר נמכרו לאחרים. לבסוף מתייחסים המשיבים לטענת השיהוי וטוענים כי המערערת לא שינתה את מצבה לרעה בנסיבות המקרה דנן ביודעה בעת רכישת דירת קאופמן כי היחידה שרכשה אינה כוללת זכויות בגג הבניין. דיון התיישנות ושיהוי 6. טענת התיישנות יש להעלות בהזדמנות הראשונה, אחרת ייחשב הנתבע כמי שוויתר עליה ולא יתאפשר לו להעלותה בשלבים הבאים של ההתדיינות (ראו: סעיף 3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958; ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769, 784-785 (2004) וההפניות המובאות שם). עיון בכתבי הטענות שהגישה המערערת בבית משפט קמא מלמד כי טענת ההתיישנות לא הועלתה על-ידה בהזדמנות הראשונה כנדרש (לראשונה עלתה טענה זו מפיה בכתב תשובה מיום 1.2.2007 בהמרצת הפתיחה ולאחר שכבר הוחלפו כתבי טענות בין הצדדים בהליך הביניים בבש"א 25700/06 לעניין רישום הערת אזהרה. על הדרישה להעלות טענת התיישנות במסגרת בקשה לצו ביניים ראו והשוו: ע"א 746/83 פרנקל נ' עיזבון המנוח יצחק פרנל, פ"ד מב(1) 482, 484 (1988); רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק), פ"ד נא(4) 716, 718-719 (1997); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה 709-710 (מהדורה 15, 2007)). מכל מקום בסיכומים שהוגשו בפני בית משפט קמא נזנחה טענה זו ולא הועלתה כלל. די בכך על מנת לחסום את המערערת מלהעלות את טענת ההתיישנות בפנינו בשלב הערעור. טענת השיהוי אף היא אין לה מקום במקרה דנן. אכן, המשיבים לא פעלו במשך שנים ארוכות למימוש הזכויות אותן רכשו מפייגין (שעל טיבן נעמוד להלן). יחד עם זאת, נראה כי המערערת אינה יכולה להיבנות מהשתהותם זו של המשיבים להדיפת טענותיהם כלפיה. תנאי בל יעבור לביסוס טענת השיהוי הוא שהטוען הסתמך על התנהלותו זו של התובע ושינה את מצבו לרעה ובשל כך יש לראות את התובע כמי שוויתר על תביעתו כלפיו. במקרה שלפנינו הצהירה המערערת בהסכם לרכישת דירת קאופמן שעליו חתמה כי ידוע לה דבר מכירת הזכויות בגג על-ידי פייגין לאחרים וכן כי ידוע לה על מתן ייפוי כוח בלתי חוזר להבטחת אותה עסקה. כמו כן, לא הניחה המערערת תשתית ראייתית כלשהי לכך שהסתמכה לאורך השנים על אי-מימוש הזכויות שרכשו המשיבים בגג וכי שינתה את מצבה לרעה עקב כך. טענת ההתיישנות וטענת השיהוי דינן, אפוא, להידחות. עסקה והתחייבות לעשות עסקה בחלק מן הרכוש המשותף 7. המערערת טוענת כי אין תוקף לעסקה שנקשרה בין פייגין למשיבים לפיה נמכר להם הגג בהיותו חלק בלתי נפרד מן הרכוש המשותף של הבניין וזאת נוכח הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין הקובעת כי אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין ובייחוד נוכח הוראת סעיף 55(ב) לחוק הקובעת לעניין בתים משותפים כי עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה. טענה זו נדחתה ובצדק על-ידי בית משפט קמא. ראשית, יש לומר כי הסכם המכר הנוגע לדירת ינקוביץ וכמוהו הסכם מכר הזכויות בגג למשיבים וההסכם המשולש נערכו כולם טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ובעת עריכתם חל על ההתחייבויות הכלולות באותם הסכמים חוק בתים משותפים [נוסח משולב], תשכ"א-1961 (להלן: חוק בתים משותפים מ-1961). חוק זה ממשיך לחול על הסכמים אלה מתוקף הוראת המעבר שבסעיף 166 לחוק המקרקעין הקובעת כי: (א) עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם (ההדגשה הוספה). (ב) זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו. סעיף 40(ב) לחוק בתים משותפים מ-1961 אשר בוטל עם כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף קובע כי "כל עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד לאותה דירה" אך בהבדל מהוראת סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין אין הוא קובע כי אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה (ראו לעניין זה גם הוראת סעיף 31(ב) לחוק בתים משותפים מ-1961). שנית, גם אם נצא מן ההנחה כי על מערכות היחסים ועל ההתקשרויות הרלוונטיות לענייננו חל חוק המקרקעין – וזו אכן הייתה נקודת המוצא של בית משפט קמא וכן של הצדדים אשר לא התייחסו בהקשר זה להוראות חוק בתים משותפים מ-1961 – אין בכך כדי להועיל למערערת נוכח ההבחנה בין "עסקה במקרקעין" ובין "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין" עליה עמד בית משפט זה לעניין תחולתה של הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין וכך קבע בית המשפט בעניין הווארד: סעיף 13 לחוק המקרקעין עניינו "עסקה במקרקעין", ואילו זיכרון הדברים, שעליו נסב הערעור שלפנינו, עניינו התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין (השווה סעיף 7 לחוק המקרקעין). על התחייבות שכזו אין הוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין חלות (שם, 308; ראו גם: ע"א 272/86 הכרי נ' הכרי, פ"ד מב(2) 411, 416 (1988); ע"א 2731/07 חמוד נ' חאג', פסקה 34 (טרם פורסם, 29.3.2009) (להלן: עניין חמוד); מיגל דויטש קניין כרך א 98-101 (1997)). על משמעותה של הבחנה זו עמדה השופטת ע' ארבל בעניין חמוד, בציינה כי "בשלב האובליגטורי אין כל מניעה להתחייב להקנות חלק פיזי מסוים בנכס, אף אם בעת לידתה של ההתחייבות – ביצועה בפועל אינו אפשרי" (שם, פסקה 34). דברים אלה אשר נאמרו בהתייחס להוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין יפים הם גם ככל שהדבר נוגע להוראת סעיף 55(ב) לחוק, וכדברי הנשיא מ' שמגר בע"א 26/86 דר נ' גדרון, פ"ד מג(1) 75 (1989) הוראת סעיף 55(ב) הנ"ל "היא תולדה הגיונית מן האמור בסעיפים 13 ו-54. סעיף 13 קובע, כזכור, כי אין תוקף לעיסקה במקרקעין..., המתייחסת לחלק מסוים במקרקעין, והכול כשאין בחוק הוראה אחרת. ההוראה האחרת לענייננו מצויה בסעיף 54, אשר לפיו תהא דירה בבית משותף נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעיסקאות. משמע, לאור האמור בסעיפים 54 ו-55(ב), כל עיסקה בדירה כוללת, מניה וביה, גם את החלק מן הרכוש המשותף הצמוד לאותה דירה, מחד גיסא, ואין אפשרות לערוך עיסקה במקרקעין, המתייחסת אך ורק לאותו החלק מן הרכוש המשותף הצמוד לדירה, מאידך גיסא" (שם, 84). 8. משקבענו כי תוקפה של ההתחייבות שנטל על עצמו פייגין כלפי המשיבים, למכור להם זכויות בגג הבניין, אינו נשלל מכוח הוראת סעיפים 13 או 55(ב) לחוק המקרקעין, עלינו להוסיף ולבחון מה טיבה של התחייבות זו ומהן הזכויות שרכשו המשיבים על-פיה. בית משפט קמא לא דק פורתא בעניין זה ובסעד ההצהרתי אותו העניק למשיבים, על-פי בקשתם, קבע כי הם "זכאים כלפי [המערערת] לרישום הבעלות בגג תת חלקה 372/2 בגוש 6355... על שמם, לרבות מלא הזכויות למימוש הבניה על הגג, וזאת באמצעות תיקון צו הבית המשותף שנרשם בחלקה 372 בגוש 6355". נראה לי כי בכך שגה בית משפט קמא. כפי שהובהר לעיל ההתחייבות להקניית זכויות בעלות בגג הבניין יש לה תוקף חוזי ביחסים שבין פייגין למשיבים כ"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין". לעומת זאת, הוצאתה אל הפועל והפיכתה ל"עסקה במקרקעין" במישור הקנייני בדרך של רישום אינה אפשרית לעת הזו, שכן הגג כלול ברכוש המשותף וצמוד לדירת ינקוביץ ולדירת קאופמן ולא ניתן לרשום את הבעלות בו בנפרד על שם המשיבים. מהו, אם כן, הסעד שזכאים לו המשיבים כלפי המערערת, אם בכלל, נוכח התחייבותו של פייגין והתחייבותם של ינקוביץ כלפי המשיבים ונוכח הצהרותיה של המערערת הנוגעות להתחייבויות אלה והכלולות בהסכם לרכישת דירת קאופמן שנקשר בינה ובין יורשי פייגין והאפוטרופוס הכללי? על מנת להשיב על שאלה זו יש לבחון מה מהותן ומה טיבן של הזכויות החוזיות אותן רכשו המשיבים מידי פייגין על-פי ההסכם עמו. דומה כי הסוגייה המרכזית שיש לבחון בהקשר זה היא השאלה האם הזכויות שרכשו המשיבים מידי פייגין ושבהם הכירו גם ינקוביץ וקאופמן, כוללות זכויות בנייה על הגג, ואם כן מה היקפן של זכויות אלה: האם מדובר בזכויות הבנייה שהיו קיימות אותה עת או שמא גם בכל זכויות בנייה עתידיות שתאושרנה לגבי המקרקעין שבנדון. 9. בית משפט זה עמד בעבר על כך שמשמעותם של המונחים "זכויות בנייה" או "אחוזי בנייה" היא האפשרות לנצל את הקרקע לבנייה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית (ראו: רע"א 2821/95 לוסטינג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996); ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פסקה 14 (טרם פורסם, 6.12.2006); ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון, פסקה 43 לפסק-דינה של השופטת נאור (טרם פורסם, 27.8.2009) (להלן: עניין עזבון המנוח מרדכי קליין)). הובעו דעות שונות באשר לטיבן של זכויות הבנייה כמוסד משפטי, בייחוד כאשר עסקינן בבתים משותפים (ראו ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449 (2005)). מכל מקום אין חולק כי עניין לנו בזכויות שלהן ערך כלכלי, אשר אף כי אין הן חלק מן הרכוש המשותף מהוות נכס בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף (ראו: ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1) 469, 476 (1999); ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול, פ"ד נד(3), 389, 393 (2002) (להלן: עניין גלמן); עניין עזבון המנוח מרדכי קליין, פסקה 45 לפסק-דינה של השופטת נאור). עוד נפסק כי זכויות בנייה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות (ראו: ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 501-502 (1983) (להלן: עניין ביבי); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 (1986) (להלן: עניין מזרחי); יהושע ויסמן דיני קניין כרך שני: בעלות ושיתוף 418 (1997) (להלן: ויסמן)), אך לצורך כך נדרשת הסכמה מפורשת של בעלי הדירות בבית המשותף ונפסק כי מהסכם להענקת זכויות קנייניות בגג הבניין, למשל על דרך של הצמדה, אין נגזרת בהכרח המסקנה שבעל הזכויות, כאמור, רכש גם את זכויות הבנייה באותו הגג, וכדברי בית המשפט בעניין ביבי: א. אחוזי בנייה בלתי מנוצלים יש להם ערך כלכלי לבעלי הדירות בבית משותף, הגם שאין לראותם כחלק מ"הרכוש המשותף". ניצול זכויות אלה על-ידי אחד השותפים בבניין בהכרח שהוא מקטין את ערך הדירות הקיימות. לפיכך, הענקת "זכויות בנייה" לבעל דירה פלונית, תוך שלילה למעשה של זכות כלכלית זו מבעלי דירות אחרים, מן הדין שתיעשה בהסכמה או על דעתם... ב. הצמדת גג כשלעצמה איננה מאפשרת בנייה על הגג המוצמד... (שם, 501; ראו גם ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722 (להלן: עניין לווינהיים) (1963); ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3) 617, 621 (1978); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807 (1980)). יחד עם זאת, ניתן לדעתי להגיע להסכמה חוזית לפיה תוקנינה זכויות בנייה קיימות או עתידיות בבית משותף למי מבעלי הדירות באותו בית אף בלא הצמדת הגג או החצר שבהם ניתן לממש בנייה זו ליחידה שבבעלותו וכן ניתן להקנותן לצד ג' (למשל קבלן), שאיננו נמנה עם בעלי הדירות כלל (ראו והשוו עניין עזבון המנוח מרדכי קליין, פסקאות 4-6 לפסק-דיני)). השאלה אם אכן הוקנו זכויות כאמור היא בעיקרה שאלה שבעובדה ואת התשובה עליה יש לחלץ מן הראיות המוצגות בכל מקרה ומקרה. עמד על כך כב' השופט (כתוארו אז) לנדוי בעניין לווינהיים באומרו: שאלתי את עצמי, אם מהצמדת הגג לדירת המערערים, שנרשמה בפנקס הבתים המשותפים, ושהיתה ידועה למשיבים, שעה שהם רכשו את דירותיהם, אינה משתמעת הסכמת המשיבים, שהמערערים יהיו רשאים לבנות על חלק הגג הצמוד לדירתם – שאם לא כן, מה בצע באותה הצמדה, ולאיזו מטרה אחרת יכול לשמש אותו חלק מן הגג? הרי תופעה ידועה היא בימינו שאדם רוכש לעצמו את הזכות לגג, על-מנת לבנות עליו, כשם שקונים חלקת אדמה לצורך בניה. אולם הגעתי לכלל דעה שאין די בעצם הצמדת הגג כדי לקרוא תנאי מכללא שכזה אל תוך ההסכם שבין הצדדים, אלא השאלה היא שאלת עובדה, ועל המערערים היה להוכיח שאכן זאת היתה כוונת הצדדים. הוכחה כזאת לא הובאה על-ידם, ולכן נופלת ההכרעה בגדר הוראות החוק, אותן הזכיר חברי הנכבד השופט ברנזון, ואותן הוא פירש (שם, 1727; וכן ראו: עניין ביבי, 502; ויסמן, 424). 10. אקדים ואומר כי כאשר נמכרות "זכויות בגג הבניין" לצד ג' שאיננו מבעלי הדירות בו, יש בכך לכאורה כדי להוות אינדיקציה ממשית שהצדדים אכן התכוונו להקנות לאותו צד ג' את זכויות הבנייה. זאת משום שכאשר עסקינן בהצמדת הגג למשל לדירה שמתחתיה או לדירה המצויה באותו מפלס, ניתן לחשוב על שימושים בגג, גם בלא זכויות בנייה עליו, אותם יוכלו בעלי אותה דירה לממש. לעומת זאת לגבי מי שרוכש זכויות בגג הבניין ואותן בלבד, עומדת וביתר-שאת השאלה שהעלה השופט (כתוארו אז) לנדוי בעניין לווינהיים "שאם לא כן... לאיזו מטרה אחרת יכול לשמש אותו חלק מן הגג?". כזה הוא המקרה שבפנינו. 11. המסקנה לפיה התכוונו פייגין והמשיבים להתקשר בהסכם אשר יקנה למשיבים את הזכות לבנות על גג הבניין עולה בבירור מן המסמכים ומן הראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא. כך, למשל, הסכימו פייגין וינקוביץ בהסכם למכירת דירת ינקוביץ מיום 5.11.1964 כי "אין המכירה והתמורה המושלמת [כך במקור] ע"י הקונים כוללים שטח כלשהוא של הגג, והמוכר יהיה זכאי למכור את הגג, ו/או לבנות עליו...", וכי "[הקונים] מתחייבים בזאת לחתום על כל מסמך ולעשות כל פעולה אחר שתידרש לשם ביצוע הזכויות בגג, כולל חתימה על תכניות בניה, שינוי צו רישום הבית בפנקס בתים משותפים. כן הוסכם כי כל זכויות המוכר בנ"ל תעבורנה לכל מי שהמוכר יצווה או יעבירם, והקונים יהיו חייבים כלפי מי שבא במקום המוכר בכל החובות שהם מתחייבים כלפי המוכר". כמו כן הוסכם בין פייגין למשיבים בהסכם לרכישת הגג שנכרת ביניהם ביום 26.3.1965 כי "הקונים מקבלים עליהם את ענין הרשיון לבנית המדרגות לבנין הקומה השניה וכל הטיפול בעיריה וענין הרשיון חל על הקונים". בהסכם המשולש נאמר "כהן מתכוון לבנות ולהשתמש בגג לצרכיו", "כהן מתחייבים בזאת להאריך ולסדר את ארובת דוד החמום של דירת ינקוביץ עד כדי כך שיהיה אפשרי להשתמש בדוד במשך זמן הבניה וגם אחרי הבניה הנוספת", וכן "כהן מתחייבים שבזמן הבניה או אחרי גמר הבניה לא יפגעו בדירת ינקוביץ או בקירות הפנים והחוץ של דירתו או באביזרי הדירה או בשטח המעובד על ידו...". ייפוי הכוח קבע כי "ביום 14.4.65 חתם מר פייגין על הסכם עם ה"ה יצחק ויוסף כהן לפיו נמכר לה"ה כהן הגג בלבד, באופן שהגג יהיה שייך להם ויעמוד לרשותם ולשימושם כרצונם, כולל בנית דירות על הגג" והסמיך את עורכי הדין בנימין שטרן ויהושע כהן "להכין תכניות בניה, להגישן לאישור לרשויות המוסמכות... לשם קבלת רשיונות בניה כחוק, לבקש רשיונות בניה, לחתום על כל מסמך שיידרש ולעשות כל פעולה שתידרש לשם השגת הרשיונות שיהיו דרשים לביצוע בניה, וכל זאת בקשר להקמת ולבנית תוספת מבנים על הגג הקיים של הבית..." וכן "לתקן, לשנות, לרשום מחדש את צו רישום הבית המשותף... באופן שתוספת הבניה על הגג תירשם כיחידה או כיחידות נפרדות ע"ש ה"ה יצחק כהן... ו/או יוסף כהן... ולהצמיד יתרת השטח שעל הגג (באם ישאר שטח בלתי בנוי על הגג) ליחידה ו/או ליחידות החדשות הנ"ל". מתוך תניות והסכמות אלה עולה, כאמור, בבירור כי בין פייגין למשיבים נקשרה הסכמה חוזית לפיה יוכלו המשיבים לבנות על גג הבניין שהוצא מגדר הרכוש המשותף וכי היחידות החדשות אשר תיבנינה על-ידם כאמור תהיינה בבעלותם ותירשמנה על שמם לרבות יתרת הגג הקיים, ככל שתהא, אשר תוצמד ליחידות אלה ותהא אף היא בבעלותם. התחייבויותיו אלה של פייגין כלפי המשיבים קודמות בזמן לעסקה שעל-פיה רכשו המערערת ובעלה את דירת קאופמן מידי פייגין והמערערת נתפסת בהן משום שבהסכם לרכישת דירת קאופמן הצהירו היא ובעלה כי הם מודעים להסכם בין פייגין למשיבים בעניין מכירת הגג ולייפוי הכוח שניתן למשיבים מכוחו. 12. הנה כי כן, עניין לנו בבית משותף ובו שתי דירות. גג הבניין הינו רכוש משותף אשר לא ניתן לעשות בו עסקה במקרקעין בנפרד מן הדירות להן הוקנו חלקים יחסיים ברכוש המשותף (לרבות בגג) ואילו זכויות הבנייה, אף שאינן רכוש משותף, הינן נכס בבעלות משותפת של בעלי הדירות בבניין (ראו עניין מזרחי, 680) שניתן להתקשר לגביו בהסכמים. במקרה שלפנינו, רשאי היה פייגין להתקשר עם המשיבים בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין המתייחסת לגג הבניין ולזכויות הבנייה בו, כפי שאכן עשה. זאת בהינתן העובדה שבאותה עת היה הוא בעלים של הדירה המסומנת תת חלקה 2 וכן בהינתן העובדה כי ינקוביץ שהיו אותה עת הבעלים של הדירה הנוספת בבניין (תת חלקה 1) ידעו והסכימו לכך כפי העולה, בין היתר, מן ההסכם המשולש שעליו חתמו. קאופמן, שקנו את הדירה שהייתה בבעלות פייגין (תת חלקה 2) מידי יורשיו ומידי האפוטרופוס הכללי, קנו אותה בכפוף להתחייבות לעשות עסקה שנקשרה בין פייגין למשיבים כתשע שנים קודם לכן. התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבנייה בו וכוללת תנאים (בניית דירות חדשות על הגג) אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין הנדונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין וכן באותו החלק של הגג הקיים אשר ייוותר לאחר אותה בנייה, אם ייוותר, לגביו הוסכם כי יוצמד לדירות החדשות כאמור. היקף זכויות הבנייה שרכשו המשיבים מידי פייגין 13. נותר לבחון מהו היקפן של זכויות הבנייה אותן מכר פייגין למשיבים. מפסק-דינו של בית משפט קמא עלול להיווצר הרושם כי המשיבים זכאים למלוא זכויות הבנייה במקרקעין דנן נכון למועד מתן פסק-הדין, ולא רק לזכויות הבנייה שהיו קיימות במקרקעין במועד כריתתו של ההסכם בין פייגין למשיבים. כזכור, טענה המערערת כי ככל שתידחינה טענותיה באשר להיעדר נפקות להתחייבות בעניין הזכויות בגג שקיבלו המשיבים מפייגין, כי אז יש לקבוע לחלופין כי "אין [למשיבים] זכות להצמדת הגג החדש של הדירות שייבנו על הגג הקיים ו/או לבנייה על הגג החדש ו/או את הזכות לניצול אחוזי הבנייה של הבניין העולים על אחוזי הבנייה הנדרשים לבניית קומה אחת על הגג הקיים". השאלה מהו היקף זכויות הבנייה שאותם התחייב פייגין למכור למשיבים אף היא שאלה שבעובדה ומשכך יש לתור אחר התשובה לשאלה זו בחומר הראיות שהוצג. מתוך מסמכי ההתחייבות הרלוונטיים וייפוי הכוח שניתן להבטחת ביצועה של העסקה לה התחייב פייגין כלפי המשיבים, עולה כי מדובר בהתחייבות למכירת זכויות הבנייה שהיו קיימות וידועות באותה עת ולא יותר מכך, אך בניגוד לעמדת המערערת אין מדובר בקומה אחת אלא בקומה וחצי, שכן ביום 9.8.1964 אישרה הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר פתח-תקוה (להלן: הוועדה המקומית) את בקשתו של פייגין להוספת קומה וחצי לבניין. מטענותיה של המערערת שלא הוכחו בראיות עולה כי כיום ניתן לבנות במקרקעין שבע דירות (ככל הנראה בכפוף להריסת הבניין הקיים והקמת אחר תחתיו). במלים אחרות, על-פי טענת המערערת הושבחו זכויות הבנייה במקרקעין דנן במהלך השנים, ככל הנראה מכוח תכנית מתאר מאוחרת לתכנית שהייתה בתוקף בעת שהוועדה המקומית אישרה ביום 9.8.1964 את הקמתה של קומה וחצי נוספת בבניין. דא עקא, למשיבים התחייבות לעשות עסקה במקרקעין אשר מכוחה נתונה להם הזכות לבנות קומה וחצי נוספת בבניין בלבד, ואין לפרש את ההסכם בינם ובין פייגין באופן המקנה להם את כל זכויות הבנייה במקרקעין לרבות אלה שנולדו לאחר כריתתו של אותו הסכם. במאמר מוסגר אציין כי אין זה מובן מאליו כי זכויות הבנייה שאכן נרכשו על-ידם ואשר לאורך עשרות שנים לא פעלו המשיבים למימושן, תישמרנה להם ככל שבהיבט התכנוני מדובר, ובהחלט יכול היה להיווצר מצב לפיו תצומצמנה על-פי תכניות מאוחרות זכויות הבנייה במקרקעין באופן שהיה מסכל את יכולתם לממש את התחייבותו של פייגין כלפיהם בעניין זה. אולם, טענה כזו לא עלתה במקרה הנדון. אדרבא המערערת טענה, כאמור, כי לזכויות הבנייה דאז נוספו זכויות בנייה חדשות. טענתה זו אין לה בסיס מספק בחומר הראיות שהוצג אך בהנחה שאכן כך הוא, נראה כי הצדדים (וכן ינקוביץ) יידרשו להגיע להבנות ולהסכמות ביניהם באשר למיצוי זכויות אלה במשולב עם זכותם של המשיבים לבנות קומה וחצי בבניין. זאת, בייחוד אם נכונה טענת המערערת כי על-מנת לממש את מלוא זכויות הבנייה הקיימות כיום במקרקעין יש צורך להרוס את הבניין הקיים. 14. בשולי הדברים ועל-מנת לחסוך, ככל הניתן, מחלוקות נוספות בין הצדדים בעתיד, יצוין כי ככל שהמשיבים יממשו את זכויות הבנייה (קומה וחצי) שאותן התחייב פייגין למכור להם כאמור, הגג החדש שייווצר כתוצאה מאותה בנייה יהפוך אז לרכוש משותף של כלל בעלי הדירות בבניין, בהיעדר כל הסכמה בין פייגין למשיבים לפיה יוצמד גג זה לדירות החדשות שתיבנינה (ראו: ע"א 1121/91 משולם נ' נמני, פ"ד מח(3) 12, 21-22 (1994); עניין גלמן, 393). הפועל היוצא מן האמור לעיל הינו כי המשיבים זכאים לכך שתירשם לטובתם הערת אזהרה להבטחת זכויות הבנייה שרכשו התואמות בהיקפן את אישור הוועדה המקומית מיום 9.8.1964 (קומה וחצי נוספת) וכן להבטחת זכותם להירשם בעתיד כבעלים של הדירות שתיבנינה בהתאם לזכויות אלה, לרבות יתרת הגג הקיים אם ייוותר לאחר אותה בנייה אשר יוצמד אליהן. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה שיבוטל הסעד אותו פסק בית משפט קמא ולפיו המשיבים "זכאים כלפי [המערערת] לרישום הבעלות בגג תת חלקה 372/2 בגוש 6355... על שמם, לרבות מלא הזכויות למימוש הבניה על הגג, וזאת באמצעות תיקון צו הבית המשותף שנרשם בחלקה 372 בגוש 6355", ובמקומו ייקבע כי הם זכאים לרישום הערת אזהרה כמפורט לעיל. כמו כן אציע לחבריי לחייב את המערערת לשלם למשיבים שכר טרחת עורך-דין בערעור בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ד' אדר תש"ע (18.2.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07034510_V09.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il