חוסין אחמד עבידאת נ. הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים

פסק-דין בתיק עע"ם 3435/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 3435/11 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: חוסין אחמד עבידאת נ ג ד המשיבות: 1. הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים 2. חברת פם-בין בע"מ 3. ישיבת בתוככי ירושלים 4. חברת דיגל השקעות ואחזקות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בתיק עת"מ 47710-07-10 שניתן ביום 29.03.2011 על ידי כבוד השופט נ' סולברג תאריך הישיבה: כ"ד באדר התשע"ג (06.03.13) בשם המערער: עו"ד חורי דאוד אליאס ועו"ד שאפי סמאר בשם המשיבה 1: עו"ד מיכל צוק שפיר בשם המשיבות 3-2: עו"ד עזרא משה בשם המשיבה 4: עו"ד סטיב ברמן פסק-דין השופט י' עמית: הערעור שבפנינו נסב על יישומו של נוהל "בעל עניין במקרקעין" במזרח ירושלים. רקע והליכים קודמים 1. ענייננו בשטח הנמצא בג'בל מוכבר במזרח ירושלים, שעל חלקו קיימים מבנים המוחזקים על ידי המערער ובני משפחתו. לטענת המערער, הוא ובני משפחתו מחזיקים מזה עשרות שנים במקרקעין, הוא עצמו בנה בית על חלק מהמקרקעין לאחר שקיבל היתר בניה כדין בשנת 1997, ובני משפחתו מתגוררים בבתים סמוכים המשיבות 3-2 הן הבעלים הרשום בחלקים שווים של חלקה בסילוואן בשטח 16,193 מ"ר, הידועה כספר 1008 דף 206, שהיתה ידועה בעבר כספר 4 דף 103. הזכויות נרכשו על ידי המשיבות בשנת 1980 מחברה בשם המזרחי לפיתוח קרקעות בע"מ (להלן: המזרחי) ונרשמו על שמן ביום 2.3.1982. המשיבה מס' 4 היא היזם של ת.ב.ע. 4558 הנוגעת לאיזור ג'בל מוכבר וסביבותיה. 2. בשנת 1981 הגישו חברת המזרחי והמשיבות 3-2 תביעה בבית משפט השלום לסילוק יד של המערער ובני משפחתו מהשטח בו הם מחזיקים (ת"א 4053/81). התביעה התבססה על טענת חברת המזרחי לבעלות על המקרקעין מכוח רישומה כבעלים, לטענתה משנת 1936, בכרך 4 דף 103 בסילוואן. בתביעה זו הסתמכו המזרחי והמשיבות 3-2 על מפת מודד בשם חנן שוורץ, ולפיה המקרקעין בהם מחזיק המערער ובני משפחתו נמצאים בשטח המקרקעין הרשומים בכרך 4 דף 103. במהלך שמיעת הראיות נשמעו, בין היתר, עדותו של המודד אריכא מטעם המודד המחוזי דאז בצלאל אליאב, עדותו של מר סבן ממחלקת המיפוי וכן עדות המודד שוורץ. בפסק דינו מיום 15.11.1983 דחה בית משפט השלום (כב' השופט רביד) את עדותו של המודד אריכא מטעם המודד המחוזי, בקובעו כי מעדותו עולה שהחקירה שביצע בשטח לא הייתה מעמיקה, והתבססה אך על חפיפה חלקית בין גבול החלקות במפות עליהן הסתמך. נקבע כי גם העד שוורץ לא היה בטוח במסקנתו של המודד אריכא, ואף הוא לא הצליח למצוא בשטח את היתדות המקוריות, וכי גם מדברי העד סבן עולה כי לא ניתן למקם ולקשור את המפה עליה הסתמכו התובעות בשטח. בית המשפט בחן בדקדקנות את כלל הנתונים והראיות שהביאו בפניו הצדדים, ולסופו של יום קבע כי לא ניתן להגיע למסקנה עובדתית סבירה בדבר זהות בין הקרקע שרכשה המזרחי – ואשר נמכרה למשיבות 3-2 – לבין החלקה עליה יושבים הנתבעים (המערער ובני משפחתו – י.ע). וכלשונו, מכלול הראיות "שוללות מסקנה עובדתית סבירה בדבר היות הקרקע שרכשה התובעת מס' 1 [המזרחי – י"ע] החלקה שעליה יושבים הנתבעים". עוד לחלופין, נקבע כי המערער ובני משפחתו הוכיחו חזקה נוגדת לתקופה העולה על 15 שנים שמקורה אינו בזכות של המזרחי. 3. ערעור שהגישה חברת המזרחי על פסק הדין נדחה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (ע"א (י-ם) 229/83). בפסק הדין בערעור נקבע כי הראיות שהובאו מתיישבות עם מסקנות בית משפט השלום כי לא הוכחה זהות המקרקעין כנטען. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט העליון נדחתה אף היא (בר"ע 225/85). 4. אין חולק, כי מאז פסק הדין בבית משפט השלום, המערער ובני משפחתו המשיכו להחזיק במקרקעין ללא עוררין. חלפו שנים, ובשנת 2003 הגישה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תביעה כנגד המערער למתן צו לפינוי ולמסירת חזקה בעקבות פרסום הודעה על הפקעת חלק משטח המקרקעין (ה"פ (י-ם) 2173/03 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' זחאיקה ואח'). במהלך בירור התובענה, הגיע המערער להסדר חלקי עם הוועדה המקומית לתיכנון ובנייה, ולפיו חלק מהמקרקעין הוצא מתחום ההפקעה על פי תב"ע 4558, והוסכם כי העיריה תתמוך בתוכנית שהגיש המערער לשם הכשרת הבניה (תב"ע 9970). ההסדר קיבל תוקף של פסק דין. [במאמר מוסגר אציין כי בפסק הדין הסופי שניתן באותו הליך, פסק בית המשפט המחוזי למערער פיצויים כמחזיק בלבד בסך של 100,000$, בקובעו כי "פיצוי כבעלים, ככל שתוכח בעלות, הוא עניין לתביעה נפרדת", ונקבע כי כנגד התשלום ימסור המערער את החזקה בכל השטח המיועד לשצ"פ למעט הבית והחצר שהוחרגו מההפקעה. ערעור שהגישה הועדה המקומית לבית המשפט העליון לגבי סכום הפיצויים התקבל (ע"א 7820/11 מיום 16.1.2013) אך נושא זה אינו נדרש לענייננו]. 5. ביום 5.3.2004 הגיש המערער תוכנית מפורטת שעיקרה הכשרת בנייה שנעשתה בחריגה מהיתר הבנייה, תוספת שטחי בנייה והגדלת זכויות הבנייה (תב"ע 9970). מאחר שהמערער אינו רשום כבעלים של המקרקעין, הוא הגיש את התוכנית לוועדה המקומית על פי הנוהל המקל, עליו נעמוד להלן. סעיף 61א(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, קובע כלהלן: "משרד ממשלתי, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחת בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו ענין בקרקע (להלן – מגיש התכנית), רשאים להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגישה לועדה המקומית; …" (הדגשה הוספה – י.ע.). בשל הקפאת הליכי הסדר המקרקעין במזרח ירושלים קיימת משך שנים מניעה לרישום בעלויות על מקרקעין. על רקע זה נקבע בשנת 2004 על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים נוהל מקל, ולפיו רשאי מגיש התוכנית והטוען לזכויות להוכיח את עניינו בקרקע באמצעות תצהיר; אישור של שני מוכתרים המאשרים את עניינו של מגיש התוכנית בקרקע; ואישור של המודד המחוזי לגבי מעמד הקרקע נשוא התוכנית. אישור המודד המחוזי צריך להתייחס לפרמטרים הבאים: היות הקרקע לא מוסדרת ולא רשומה בפנקסים המתנהלים במרשם המקרקעין; העדר תוכנית אחרת לצורכי רישום (תצ"ר); ואי קיומן של הפקעות ביחס לקרקע. למותר לציין את חשיבות אישור המודד המחוזי במסגרת הנוהל המקל, שהוא למעשה האישור הרשמי האובייקטיבי היחיד הניתן על ידי רשות מוסמכת. הנוהל המקל נועד ליתן פתרון לבעיית מחזיקים בקרקע הטוענים לבעלות מחד גיסא, ומאידך גיסא, למנוע מעשי זיוף ומתן אישורים על סמך מצגים כוזבים. הלכה למעשה, הנוהל המקל מכיר בראיות "ברמה מינהלית" במישור של דיני התכנון והבניה, להבדיל מהמישור הקנייני (על הרקע העומד בבסיס הנוהל המקל ראו פסק דינו של כבוד השופט דוד חשין בו דחה את עתירת המשיבה 4 אשר תקפה את הנוהל - עת"ם 316/05 דיגל השקעות ואחזקות בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתיכנון ובנייה ירושלים). 6. וחזרה לענייננו. המערער פעל בהתאם לנוהל המקל וצירף לתוכנית 9970 ולתצ"ר 690/04 את אישור המודד המחוזי מר יהושע כרמלי מיום 29.3.2005, בו נכתב כי הנכס "לא הופקע ולא הוסדר. לא ידוע לנו על רישום קודם כלשהו לנכס הנ"ל". המשיבות 4-2 פנו למודד המחוזי וטענו כי המקרקעין של המערער קשורים לכרך 4 דף 103 בסילוואן, בהסתמך על חוות דעת של קודמו בתפקיד, מר בצלאל אליאב. בהמשך לפנייה זו, הוציא המודד המחוזי מכתב בכתב יד מיום 28.7.2005, המופנה לאדריכל של המערער, שכותרתו: "ביטול מכתבי בנוגע לתצ"ר 690/04". במכתב נאמר, כי בבדיקה חוזרת נמצא שחלק מהתצ"ר עולה על רישום ישן של ספר 4 (מ) סילוואן דף 103, לפי תיק טאבו 2668/35 ותצ"ר 2358/35. במכתבו כתב המודד כי הוא מתנצל על הטעות שנפלה במכתבו מיום 29.3.2005 ומבטל מכתב זה. בהמשך למכתב זה הוציא המודד המחוזי מכתב נוסף בכתב יד מיום 31.7.2005, ובו חזר והסביר כי נפלה טעות בכך שלא שמו לב כי התצ"ר נוגע בחלקו בתצ"ר 2358/35, וחזר על התנצלותו על הטעות שנפלה בעת בדיקת תצ"ר 690/04. המשיבות חזרו ופנו למודד המחוזי על מנת לקבל אישור לגבי הקרקע שרכשו. במכתבו של המודד המחוזי מיום 28.2.2007 (נספח ה1 למוצגי המשיבים), הנושא כותרת "סילוואן – ספר (ישן) 4 דף 103 וערוך בצורה של טופס, סומן בטופס כי הנכס נמצא בתחום שיפוט ירושלים החל מיוני 1967; כי הנכס לא הופקע ולא הוסדר ולא נמצא בהליכי הסדר. בפרטי הנכס נרשם : שטח – 16,193 מ"ר, תוכנית 2069/35; מפה 2668/35. לאישור צורפה מפה ישנה 2668/35 שעליה נרשם השטח של 16,193 מ"ר, בדיוק כשטח הרשום על שם המשיבות בלשכת רישום המקרקעין. 7. בעקבות מכתבים אלו של המודד, החליטה הוועדה המחוזית בהחלטתה מיום 18.10.2009, כי אין בידי המערער-מגיש התוכנית אישור מאת המודד המחוזי, ולכן אין לראותו כמי שעמד בהוראות הנוהל המקל להוכחת בעל עניין בקרקע. בהחלטה נאמר כי פסקי הדין עליהם מסתמך המערער - בהם נדחתה התביעה לפינויו מהקרקע - לא התייחסו, מטבע הדברים, לעמדתו העדכנית של המודד המחוזי ולא נקבע בהם כי המערער הוא בעל הקרקע. עוד נאמר בהחלטה, כי הוועדה המחוזית אינה מוסמכת ואינה בעלת היכולת המקצועית להכריע בטענות קנייניות, ובהעדר אישור עדכני של המודד המחוזי בדבר מעמד הקרקע, המערער לא הוכיח את היותו "בעל עניין" על פי הנוהל המקל. 8. ויהי אחר הדברים האלה, הוציא המודד המחוזי מכתב מיום 10.12.2009 בו הוא מסביר את הסיבה בגינה הוציא בשנת 2005 מכתבים סותרים לגבי התוכנית שהוגשה על ידי המערערים (תוכנית 9970 ותצ"ר 940/04). וכך כתב המודד במכתבו (ההדגשה בקו במקור – י.ע.): "הנדון: תצ"ר 940/04 ותוכנית 9970 ביחס לרישום בספר 4(מ) סילואן דף 103 שהוא תצ"ר 2358/35 מתיק טאבו 2668/35 בשנת 2005 בתאריכים 31.8.05, 28.7.05, 29.3.05 הוצאתי מכתבים סותרים לגבי תוכנית 9970 ותצ"ר 940/04. הסתירה במכתבים הנ"ל התייחסה לתצ"ר 2358/35 מתיק טאבו 2668/35, הרשום בספר 4(מ) סילואן דף 103. קביעתי לגבי המפה מ-1935 הסתמכה על קביעותיו של מב"ר בצלאל אליאב ז"ל. לאחרונה, הובא לידיעתי כי בשנת 1982 החליט בית המשפט בתיק 4053/81 כי קביעת מיקום הקרקע שנעשתה ע"י מב"ר אליאב שהיה מודד מחוזי באותה עת, אינה ודאית ואינה במקום הנטען. גם לעניות דעתי קביעתו של מב"ר אליאב ז"ל, אף כי היה איש מנוסה ובעל מקצוע מהימן לא לוותה בחיזוקים נוספים וסביר להניח כי קביעתו לא הייתה מדויקת מספיק. לא מצויים בידי אמצעים נוספים לקבוע את מיקום הקרקע, אך אני מחוייב בינתיים להתייחס לקביעותיו של מב"ר אליאב ז"ל. לכן, אני משאיר לוועדה להחליט. בהסתמך על מכתב זה חזרו המערערים ופנו לועדה המחוזית, בטענה כי נוכח האמור במכתב ונוכח ההליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, יש לראות את המכתב כאישור של המודד המחוזי. 9. בהחלטתה מיום 7.3.2010 חזרה הוועדה ודחתה את התוכנית, תוך שהיא מפנה להחלטתה מיום 18.10.2009 ולנימוקיה. הוועדה חזרה והדגישה כי אין לה את הכלים להכריע בטענות קנייניות ובמעמדה של הקרקע נשוא התוכנית, וחזרה על החלטתה בדבר דחיית התוכנית בהעדר אישור מהמודד המחוזי. נביא כלשונה את השורה התחתונה בהחלטה: "בהתחשב בכך שמכתבו של המודד המחוזי הוא המכתב היחיד הניתן על ידי רשות מוסכמת בהתאם לנוהל המקל להוכחת עניין בקרקע ובהתחשב בכך שהמכתב אינו כולל קביעה ברורה כלשהי בנוגע למעמדה של הקרקע נשוא התכנית, אין הוועדה יכולה לקבוע כי מגישי התכנית הם אמנם בעלי עניין בקרקע... מובן כי במידה ויתקבל בעתיד מכתב ברור וחד משמעי מאת המודד המחוזי ניתן יהיה להגיש תכנית חדשה ביחס לקרקע נשוא מתחם זה. דרך נוספת העומדת בפני מגישי התכנית היא פניה לביהמ"ש בבקשה לקבלת פסק דין הצהרתי הקובע כי הם אמנם בעלי עניין בקרקע, כמתחייב מהוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. גם במידה ויהיה בידי מגישי התכנית פסק דין, כאמור, יהיו הם רשאים להגיש תכנית חדשה". כנגד החלטה זו הגיש המערער עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים. 10. בפסק דינו, דחה בית המשפט את העתירה. נקבע כי פסקי הדין עליהם התבסס המערער לא קבעו ממצא לגבי זכויותיו בקרקע, ודחיית התביעה לפינויו, כשלעצמה, אינה מוכיחה את בעלותו בקרקע. נקבע, כי כיום יש מחלוקת קניינית בין המערער לבין המשיבים 4-2, ומשכך, הוועדה המחוזית מנועה מלדון בסכסוך הקנייני ולהכריע בו, ולא נמצאה עילה להתערבות בהחלטה זו. לסופו של יום, נדחתה העתירה מן הטעם שאישור המודד המחוזי הוא המסמך היחיד של רשות מוסמכת שיש להגישו במסגרת הנוהל המקל, ואין במכתבו של המודד המחוזי מיום 10.12.2009 כדי להבהיר די הצורך את מיקום הקרקע הנדונה ואת מעמדה. בית המשפט הדגיש, כי האישור של המודד המחוזי לא נדרש ביחס למעמד המערער בקרקע אלא לגבי מעמדה של הקרקע ומיקומה. לבסוף, חזר בית המשפט על המלצת בית המשפט המחוזי בה"פ 2173/03 הנ"ל, ולפיה דרך המלך העומדת בפני המערער היא לפנות לערכאות המוסמכות על מנת לקבל סעד הצהרתי לגבי זכויותיו בקרקע, ולכשימצא בידו פסק דין הצהרתי, יוכל כמובן להגיש תוכנית חדשה שתיבחן לגופה. על פסק הדין נסב הערעור שבפנינו. 11. לטענת המערער, נוכח פסקי הדין בהם נדחתה תביעת הפינוי כנגדו, ואשר הפכו חלוטים מזה עשרות בשנים, נשמט הבסיס למכתביו הסותרים של המודד המחוזי משנת 2005, כפי שעולה ממכתבו של המודד המחוזי עצמו מיום 12.10.09, כך שיש לראותו כמי שהמציא אישור מודד מחוזי כנדרש על פי הנוהל המקל. המשיבות 4-2 טענו, כי אילו סבר המערער שהוא הבעלים ולו הזכויות הקנייניות, מן הסתם היה נוקט בהליך להוכחת בעלותו. לטענתן, המערער ובני משפחתו משתלטים על הקרקע שרכשו, ולכן פנו למחלקת המדידות, שכאמור, השיבה להם במכתב מיום 28.2.2007, אליו צורפה מפה ישנה 2668/35 הזהה למפה שנמסרה להן כאשר הקרקע נרכשה מחברת המזרחי. לטענתן, על פי תב"ע 9970 שהוגשה על ידי המערער, שטח של 730 מ"ר נמצא בתוך השטח שבבעלות המשיבות 3-2 (כנחזה מהתשריט שהוגש על ידי המשיבות בשטח זה בנויים שני מבנים), וכי על פי האישור של מחלקת המדידות, התוכנית אותה הגיש המערער לוועדה המחוזית נמצאת ברובה בשטח המצוי בבעלותן. לכן, ולמרות שבעבר לא הצליחו המשיבות להוכיח את מיקום הקרקע, אין לאפשר למערער להמשיך להשתלט על שטחן. המשיבות תמכו בהחלטת הועדה המחוזית ובפסק דינו של בית משפט קמא, וטענו כי המערער לא עמד בדרישה להצגת אישור של המודד המחוזי, ולכן לא עמד בדרישות הנוהל המקל. המשיבה 2 ביקשה להוסיף ראיה חדשה בתיק, והיא מפה לצרכי רישום שאושרה על ידי המרכז למיפוי ישראל ביום 17.2.2013 ולפיה נסח הטאבו של ספר 4 דף 103 הרשום על שם המשיבים 3-2, מתייחס לקרקע מושא העתירה. המשיבה 1 תמכה אף היא במסקנתו של בית משפט קמא, בטענה כי לא ניתן כיום לזהות את המקרקעין, ואין באפשרות המודד המחוזי ליתן את האישור הנדרש. 12. דין הערעור להתקבל. אין חולק, כי הוועדה המחוזית אינה מוסמכת ואינה צריכה להכריע בסכסוך קנייני. התוצאה של פסק הדין החלוט שניתן על ידי בית משפט השלום בתביעת הפינוי שהוגשה כנגד המערער ובני משפחתו - ובפסקי הדין שניתנו בערעור עליו - חוסמת את דרכן של המשיבות 3-2 בכל תביעת פינוי עתידית נגד המערער, בבחינת השתק עילה. עם זאת, אין בדחיית תביעת הפינוי כנגד המערער, כדי לקבוע פוזיטיבית את בעלותו של המערער בקרקע. ברם, לצורך הנוהל המקל המערער לא נדרש להוכיח את בעלותו בקרקע. מכאן, שהשאלה היחידה הצריכה לענייננו היא, האם לצורך הנוהל המקל ניתן לראות את מכתבו של המודד המחוזי מיום 10.12.2009 כאישור המודד המחוזי הנדרש במסגרת הנוהל המקל. התשובה לשאלה זו היא לכאורה שלילית, שהרי המודד השאיר את הקביעה לשיקול דעת הועדה. אולם, מהסיפא למכתב הנ"ל עולה כי הסיבה היחידה בגינה המודד לא נתן את אישורו, הוא קביעותיו של המודד המחוזי הקודם, בצלאל אליאב ז"ל. המודד המחוזי דהיום סבר שאין בסמכותו להתעלם מקביעותיו של המודד המחוזי משנת 1981, ולכן "גלגל" את הנושא לפתחה של הועדה המחוזית. אלא שלגבי קביעותיו של המודד המחוזי דאז – באמצעות המודד אריכא – נקבע בפסק דין חלוט כי לא ניתן להסתמך על קביעות אלה וכי לא ניתן לזהות את הקרקע שרכשה חברת המזרחי (והמשיבות 3-2 שנכנסו בנעליהן) לבין הקרקע שבה מחזיקים המערער ובני משפחתו. מכאן, שאם מאיינים קביעות אלה, הרי שיש לראות את מכתבו של המודד המחוזי מיום 12.10.2009 כאישור הנדרש לצורך הנוהל המקל, ובהתאם למכתבו הראשון מיום 29.3.2005, בו נכתב לגבי מעמד הקרקע כי הנכס "לא הופקע ולא הוסדר. לא ידוע לנו על רישום קודם כלשהו לנכס הנ"ל". 13. סיכומו של דבר, שדין הערעור להתקבל במובן זה שיש לראות את המערער כמי שעמד בתנאי הנוהל המקל לשם הוכחת היותו "בעל עניין" בקרקע. למען הסר ספק, מאחר שהתכנית 9970 לא נדונה כלל לגופא, מובן כי אין בפסק דין זה כדי לגרוע מסמכויות הוועדה לבחון את התכנית לגופא, על פי מכלול השיקולים התכנוניים הרלוונטיים. ההוצאות שהושתו על המערער בבית משפט קמא יבוטלו, והמשיבות 3-2 ומשיבה 4 תשאנה בשכר טרחת המערער בסך 10,000 ₪ כ"א (סה"כ – 20,000 ₪). ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"א בתמוז התשע"ג (19.6.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11034350_E09.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il