ח'ליל ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3412/21 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת י' וילנר העותרים: 1. עבד אללה ד'מיין פאיז ח'ליל 2. עבד אלרחמן ד'מיין פאיז ח'ליל 3. מוחמד ד'מיין פאיז ח'ליל 4. ג'בר עודה אחמד ח'טיב 5. ג'ואד טארק אחמד ח'טיב 6. מוחמד אחמד חסן סלאח א-דין נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צה"ל באיו"ש עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ד באב התשפ"א (2.8.2021) בשם העותרים: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיב: עו"ד יצחק ברט פסק-דין השופט ע' פוגלמן: העתירה שלפנינו מכוונת לצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 03/21/ת' (להלן: צו התפיסה או הצו), שהמשיב חתם עליו ביום 23.3.2021. הצו הורה על תפיסת שטח בהיקף של 13.381 דונם (להלן: המקרקעין), נוסף על שטח שנתפס לפי צו בדבר תפיסת מקרקעין ת/33/17 (יהודה והשומרון), התשע"ח-2017, שהמשיב חתם עליו בשנת 2017 (להלן: הצו הקודם), לצורך הקמת גדר ביטחון וגדר תלתלית סמוך לכפר חיזמא. רקע והליכים העותרים הם תושבי כפר חיזמא הטוענים לזכויות בעלות וחזקה במקרקעין. כעולה מתגובת המשיב, אירועים ביטחוניים באזור כביש 437, הממוקם סמוך לכפר חיזמא, סיכנו את בטיחות הנוסעים בכביש, ובעקבותיהם הוחלט להציב גדר תלתלית בין הכפר לכביש. לצורך כך חתם בשנת 2017 מפקד האזור על הצו הקודם. מטעמי ביטחון שיפורטו בהמשך, הוחלט להרחיב את תוואי הגדר, וביום 23.3.2021 חתם המשיב על צו התפיסה המורה על כך. ביום 25.3.2021 פורסם הצו בעברית ובערבית והובהר שניתן להגיש התנגדויות לו עד 7 ימים ממועד הפרסום. ביום 6.4.2021 התקיים "סיור בעלים" סמוך למקום התוואי, ובו הוסבר לבעלי המקרקעין ונציגיהם על הצו והסיבות להוצאתו. ביום 13.4.2021 הגישו העותרים השגה על הצו. ביום 12.5.2021 נדחתה השגתם והובהר שקיום הצו נדרש לצורך ביטחוני ושהוא אינו אוסר על גישתם של העותרים למקרקעין. ביום 18.5.2021 הוגשה העתירה, ובה ביקשו העותרים לבטל את צו התפיסה. עוד התבקש צו ביניים המורה על הקפאת צו התפיסה ועיכוב ביצועו והאוסר על המשיב או על מי מטעמו לתפוס חזקה או להחל בעבודות בשטחים השייכים לעותרים או לתושבי כפר חיזמא. ביום 26.5.2021 דחתה השופטת ד' ברק-ארז את הבקשה לצו ביניים, בהתחשב באמור בתגובת המשיב. טענות הצדדים העותרים טוענים כי הצו פוגע בקניינם הפרטי תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי. הצו, כך נטען, הוצא מבלי שניתנה לעותרים זכות טיעון ראויה, תוך מתן שבוע בלבד להגשת התנגדויות, ללא התחשבות בפרק הזמן הנדרש להוכחת הבעלות על המקרקעין וכאשר הצו אינו מפרט את מלוא הנתונים הנחוצים להגשת התנגדות. עוד נטען כי במהלך סיור הבעלים לא ניתן למשתתפים מידע מספיק ולא נערך סיור במקום, וכי הצו אינו מפרט מהו אותו "צורך צבאי" המחייב את תפיסת השטח. כמו כן, טוענים העותרים כי הצו מפר את חובות המשפט הבינלאומי שלפיהן על המדינה הכובשת לשמור על הסדר והחיים הציבוריים של האוכלוסייה הנכבשת, בכך שמפר את זכותם של העותרים לקניין וזכותם להתפרנס בכבוד; וכן בכך שבניגוד לכלל האוסר על תפיסת רכוש פרטי למעט במקרים חריגים בהם הדבר הכרחי מבחינה צבאית, במקרה דנן התרחשה תפיסה צבאית ללא צורך כזה. עוד נטען כי הרשות נהגה בחוסר סבירות ובחוסר מידתיות. כך למשל העותרים טוענים כי התוואי הנבחר עובר במרכז המקרקעין, ולכן פגיעתו בבעלי המקרקעין היא הקשה ביותר ביחס לחלופות בעניין; וכי הוא ימנע מהם גישה חופשית לאדמות חקלאיות שלהם. עוד טענו העותרים כי התפיסה הצבאית מעלה חשש לניסיון השתלטות על קרקעות פלסטיניות לשימוש של מתיישבים יהודים. המשיב מבקש לדחות את העתירה. לטענתו, לפי הדין הבינלאומי, המפקד הצבאי מופקד על ביטחון האזור ותושביו ומוסמך לתפוס קרקע להגשמת תכליות ביטחוניות; ואלה הם פני הדברים במקרה דנן נוכח צורך ביטחוני ממשי: לאורך השנים השטח שבפאתי כפר חיזמא הוא מוקד לאירועים חבלניים עוינים, בהם השלכת בקבוקי תבערה ואבנים לעבר הנוסעים הישראלים בכביש שתחתיו. המשיב מוסיף כי הצו הקודם נועד למנוע מפגעים אלה, אך איבד מיעילותו בשל נזקים שנגרמו לגדר בחלוף השנים ובשל התגברות האירועים הביטחוניים המבוצעים באזור; כי אין לכוחות הביטחון דרך חלופית להגיע אל הכביש בזמן לעצור את המפגעים; כי חלופות אחרות נבחנו ולא צלחו; וכי באמצעי שנבחר החיכוך בין גורמי הביטחון לבין האוכלוסייה המקומית הוא הקטן ביותר. בהקשר זה נטען שלא הובאו ראיות לטענה בדבר שיקולים זרים בבסיס הוצאת הצו. המשיב סוקר מספר פעולות שביצע כחלק ממתן האפשרות לנפגעים פוטנציאלים להשמיע טענות: צו התפיסה פורסם בעברית ובערבית ונקבע פרק זמן להגשת התנגדויות; ביום 6.4.2021 התקיים "סיור בעלים" ובו הסבירו נציגי המשיב לנציגי בעלי המקרקעין על הצו ותכליתו והשיבו לשאלותיהם. כמו כן, נמסרה לעותרים החלטה מנומקת ומפורטת לעניין דחיית ההשגה, ונאמר בה כי לא תימנע גישת הבעלים למקרקעין, וכי הם לא יידרשו לאישור לשם כך. אשר למידתיות הצו וסבירותו, הובהר כי התוואי הנבחר זהה ברובו לתוואי של הצו הקודם; כי רוב המקרקעין הכלולים בצו אינם מעובדים; כי תוכננו פתחים בגדר התלתלית כדי לאפשר מעבר סדיר של בעלי המקרקעין לקרקעותיהם; וכי תוקף הצו מוגבל עד ליום 31.12.2022, ולכן הפגיעה בקניין של העותרים היא זמנית. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בכתב ובעל פה, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. כידוע, המפקד הצבאי מוסמך להוציא צווי תפיסה כדי להגשים מטרות ביטחוניות. זאת, מתוקף סמכותו להבטיח את ביטחון האזור ותושביו המעוגנת הן במשפט הבינלאומי, הן במשפט הישראלי (בג"ץ 1412/18 אבו עלאן נ' מפקד פיקוד המרכז, פסקה 28 (1.11.2020); בג"ץ 5469/17 עמרו נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (4.3.2020) (להלן: עניין עמרו); בג"ץ 4330/17 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (26.9.2017); בג"ץ 772/16 הועד לפיתוח חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (15.1.2017) (להלן: עניין עיקול 160); בג"ץ 5866/16 עיריית חברון נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (28.12.2016) (להלן: עניין עמדת ברית)). למפקד הצבאי מומחיות בתחום, והיא זוכה למשקל מיוחד, לצד חזקת התקינות המינהלית של ההחלטה להוציא צו לתפיסת מקרקעין. לכן הנטל לסתור את עמדת המשיב מוטל על העותרים (עניין עמרו, פסקה 8; בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 459 (2004) (להלן: עניין הס); עניין עמדת ברית, פסקה 10). את הסמכות להוציא צו תפיסה יש להפעיל באיזון בין שיקולי הביטחון לבין הצרכים של כל תושבי האזור (עניין עיקול 160, פסקה 9; עניין עיריית חברון הראשון, פסקה 8) מבלי לשקול שיקולים זרים, כמו אינטרסים פוליטיים או מדיניים (עניין הס, בעמ' 459; עניין עמדת ברית, פסקה 8). בענייננו מצאתי כי תפיסת השטח נעשתה כדין ומטעמים ביטחוניים מובהקים. המשיב פירט את התגברות האירועים הביטחוניים סמוך לכביש והסביר כי התוואי לפי הצו הקודם אילץ לעצור את התנועה בכביש במקרה של אירוע וכך יצר סיכונים ביטחוניים. תפיסת המקרקעין נדרשת כדי למנוע פגיעה בנוסעים בכביש זה. הובהר כי מיקום המקרקעין מבחינה טופוגרפית מאפשר שליטה על כביש 437, וכי נדרש לפרוץ ציר ביטחוני שיאפשר לכוחות הביטחון לסייר בשטח שממנו נזרקים אבנים ובקבוקי תבערה אל עבר הכביש. בכל הנוגע לטענת העותרים לעניין שיקולים זרים להוצאת הצו וכוונה ליישב בקרקעות מתיישבים יהודים, הטענה היא סתמית וכוללנית, לא נתמכה בראיות כלשהן ואינה עומדת בנטל המוטל על העותרים לסתור את עמדת המשיב. נוסף על כך, הוצאת הצו עומדת בדרישות המידתיות והסבירות. כאמור בתגובת המדינה ובדיון, התוואי שנבחר משלים תוואי שנתפס כבר בשנת 2017 במסגרת הצו הקודם, והמקרקעין הכלולים בצו התפיסה הם אדמות בור לא מעובדות. בנוסף, המשיב הבהיר כי תותר גישה של העותרים לקרקעותיהם ללא צורך באישור מראש. ככל שאלה לא יהיו פני הדברים, נשמרת זכותם של העותרים לפנות לבית משפט זה בבקשת סעד. אשר לטענה כי הופרה זכות השימוע של העותרים, לא מצאתי כי יש בה ממש. הצו פורסם ביום 25.3.2021 וניתן לעותרים זמן סביר לצורך הגשת השגות. כמו כן, ביום 6.4.2021 נערך סיור בהשתתפות נציגי המשיב ונציגי בעלי המקרקעין, הוצגו הסיבות הביטחוניות שבגינן נתפס השטח והתוואי המתוכנן, ונענו שאלות הבעלים ונציגיהם (ראו עניין הס, בעמ' 454). בעקבות הסיור הגישו העותרים את השגותיהם בכתב, והמשיב הבהיר להם כי לא יממש את צו התפיסה עד שישיב להשגה. המשיב ענה בכתב לטענות העותרים ביום 12.5.2021. בנסיבות אלו אני סבור שניתנה לעותרים הזדמנות סבירה להציג את טענותיהם, והן נשמעו ונדונו לגופן. בהינתן האמור, מצאתי כי צו התפיסה הוצא בסמכות וכי שיקול הדעת של המפקד הצבאי אינו מגלה עילה להתערבות שיפוטית. אציע אפוא לחבריי לדחות את העתירה ובנסיבות העניין לא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏כ"ח באלול התשפ"א (‏5.9.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21034120_M04.docx טו מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il