ש. גמליאל-חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ. ש. ארצי-חברה להשקעות בע"

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3402/95 ע"א 6863/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופטת ד' דורנר המערערים (המשיבים בערעור שכנגד): 1. ש. גמליאל-חברה לבנין ופיתוח בע"מ 2. שמש גמליאל 3. שמש תקוה נגד המשיבה (המערערת בערעור שכנגד): ש. ארצי-חברה להשקעות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 24.4.95 בת.א. 2449/89 שניתן על ידי כבוד השופט י. בן-שלמה תאריך הישיבה: ט' באדר א' תשנ"ז (16.2.97) בשם המערערים (המשיבים בערעור שכנגד): עו"ד אברהם פיינגולד בשם המשיבה (המערערת בערעור שכנגד): עו"ד חגית תובל-לנגליב פ ס ק - ד י ן השופט א. גולדברג: 1. בפנינו שני ערעורים שהדיון בהם אוחד. ואלה העובדות העולות מהם: חברת שמש הדר חברה קבלנית לבנין בע"מ (להלן: החברה) היתה הבעלים של חלקות 53 ו54- בגוש 6380 בפתח תקוה (להלן: המקרקעין). הבעלות בחברה התחלקה בין בני הזוג שמש (להלן, ביחד או לחוד, לפי ההקשר: שמש), אשר החזיקו ב57%- ממניות החברה, לבין קבוצת רחמני (להלן: רחמני), אשר החזיקה ב43%- ממניות החברה. 2. פיתוח המקרקעין התבצע בשלבים משך מספר שנים. כך הגיעה החברה למה שכונה "שלב ג'". לצורך הפיתוח של המקרקעין בשלב ג' פירסמה החברה (לאחר שנכנסה לפירוק) מכרז (ת25/) למכירת חלק זה של המקרקעין שטרם פותח (להלן: הנכס נשוא המכרז), כשחלק מהתמורה יהיה במסירת יחידות בנויות במגדל מגורים ועסקים, אשר יבנה הזוכה במכרז על הנכס נשוא המכרז (להלן: המגדל). 3. ביני לביני התגלע סכסוך בין שמש ורחמני. הסכסוך הסתיים בהסכם פשרה (ת26/) שקיבל תוקף של פסק דין ביום 27.12.1979. על פי ההסכם יועבר הנכס נשוא המכרז ממפרקי החברה לבעלי המניות, לפי חלקם היחסי בחברה. כן הוסכם כי שמש ירכוש בכסף את החלק של רחמני (43%) בנכס נשוא המכרז. ואכן, מספר ימים לאחר מכן, ב9.1.80-, רכש שמש את חלקם של רחמני בנכס נשוא המכרז (ת28/). הרכישה היתה עבור שתי חברות: 26% לחברת ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ (להלן: ארצי) ו17%- לחברת ש. גמליאל - חברה לבנין ופיתוח בע"מ (להלן: גמליאל), שהינה חברה בבעלותם של שמש. יום לפני כן, ב8.1.80-, חתמו גמליאל ושמש (להלן: הנתבעים) על הסכם עם ארצי (ת27/ ו-ת43/), לפיו ירכשו ארצי וגמליאל, באמצעות שמש, את חלקם של רחמני בנכס נשוא המכרז כדי להקים במשותף את המגדל, כאשר כל צד ישא בהוצאות הבנייה כפי חלקו: ארצי תשא ב- 26% מההוצאות ואילו שמש וגמליאל ישאו ב74%- מההוצאות. ברור היה לצדדים כי לא ניתן להקים את המגדל טרם שייהרס מבנה המשמש בית כנסת אשר עומד על השטח. 4. על מנת לממש את התוכנית לבניית המגדל התקשרו הצדדים (גמליאל ושמש עם ארצי) בהסכם נוסף מיום 26.1.82 (ת31/), לפיו יוציאו מכרז (ת32/ - שפורסם ב- 7.3.82) לבניית מבנה חלופי לבית הכנסת, כאשר חלוקת ההוצאות נשארה זו שנקבעה בהסכם המקורי בין הצדדים מיום 8.1.80. במכרז צויין כי לנתבעים תהא זכות קדימה לקבל את ביצוע העבודה. כאן יש לציין, כי עוד ב8.11.68-, חתמה החברה על הסכם עם מתפללי בית הכנסת (ת38/א), אשר קיבל תוקף של פסק דין, לפיו ייהרס בית הכנסת ובמקומו תבנה החברה בית כנסת על חלקה סמוכה. כמו כן חתמה החברה על הסכם עם עירית פתח תקוה ביום 23.5.78 (ת2/) לפיו מסכימה העיריה לבניית בית הכנסת על חלקה 50 שבבעלותה (להלן: חלקה 50), הסמוכה למקרקעין. 5. במכרז לבניית בית הכנסת החלופי זכתה גמליאל, והחוזה לבניית בית הכנסת נחתם בין שמש, גמליאל וארצי (ת33/) ב13.6.82-. בחוזה (להלן: חוזה בית הכנסת) התחייבה ארצי לשאת בסכום קבוע מראש המשקף 26% מהוצאות הבנייה, וביתר ההוצאות יישאו גמליאל ושמש. כן התחייבה ארצי לשלם כפי חלקה (26%) מהוצאות הכנת תוכניות הבנייה והשגת רשיונות הבנייה. 6. ב31.10.82- כרתו הצדדים (שמש וגמליאל עם ארצי) הסכם נוסף. מדובר בהסכם קומבינציה (ת34/) (להלן: הסכם הקומבינציה), לפיו מוכרת ארצי לשמש ולגמליאל את זכויותיה בנכס נשוא המכרז (26%) ובתמורה תבנה גמליאל את המגדל, ותעביר לארצי מספר יחידות בו (להלן: היחידות). 7. בפועל, לא נעשה דבר להריסת בית הכנסת, ולבניית בית הכנסת החדש בחלקה 50. ממילא לא נעשתה כל פעולה להקמת המגדל, שבנייתו היתה כרוכה, כאמור, בהריסת בית הכנסת. 8. או אז עתרה ארצי מבית המשפט המחוזי בת"א 2449/89 (נשוא ע"א 3402/95) להצהיר כי חוזה בית הכנסת וחוזה הקומבינציה בטלים, וכן תבעה פיצויים (תחילה תבעה כסעד ראשוני את אכיפת החוזה, אך בהמשך הדברים ויתרה על סעד זה). הפיצויים אותם תבעה ארצי היו על פי הראשים הבאים: א. פיצויי השבה בגין הסכום ששילמה לנתבעים על חשבון בניית בית הכנסת בחלקה 50 וההוצאות לקבלת היתר בנייה לבית הכנסת. ב. אובדן דמי שכירות מהיחידות, מהמועד המתוכנן לקבלתן ועד למועד הגשת התביעה. ג. 26% מרווחי גמליאל ושמש מניהול חניון בנכס נשוא המכרז בין השנים 1984 עד 1989. 9. הנתבעים טענו כי לא הפרו את הסכם הקומבינציה (ת34/) ולא את ההסכם בית הכנסת (ת33/), אלא שעמדו בפניהם קשיים אשר מנעו מהם את ביצוע ההסכמים, והם: א. האחים כהן, בעלי החלקה הסמוכה לחלקה 50 מנעו מהם את הגישה לחלקה 50, ובכך לא איפשרו את בניית בית הכנסת החלופי. ב. לא ניתן היתר להקמת המגדל, בשל כך שבנייה קודמת על המקרקעין, שנעשתה על ידי ארצי, נעשתה תוך חריגות בנייה. ג. מתפללי בית הכנסת התנגדו לתוכניות בניית בית הכנסת החלופי, שהוגשו על ידי ארצי, בטענה כי הן לא תואמות את ההסכם שנחתם עמם ב1968- (ת38/א, נ30/). 10. כן טענו הנתבעים טענות נוספות: א. על פי הסכם הקומבינציה (ת34/) טרם הגיע מועד מסירת היחידות לארצי. שכן, טרם ניתן היתר בנייה למגדל וטרם נהרס בית הכנסת. ב. הפיצויים שנתבעו בגין דמי השכירות שציפתה ארצי לקבל, הינם מוגזמים. ג. לא הוכח שהופעל חניון, ומהם הרווחים שנתקבלו מהפעלתו. 11. פסיקתו של בית המשפט קמא היתה כי ארצי רשאית היתה לבטל את הסכם בית הכנסת, לאחר שעברו שבע שנים מכריתתו ועד הגשת התביעה (ב1989-), וזאת מכח תנאי מכללא בהסכם, או מכח סעיף 6 שבו, לפיו אם לא יהא לנתבעים היתר בנייה תקף לבניית בית הכנסת תוך 6 חודשים מחתימת ההסכם, תהא בידי ארצי זכות לבטל את ההסכם. עם זאת, מדובר לדעת בית המשפט קמא, בזכות ביטול חוזית ללא הפרה בצדה. הצדדים קבעו מנגנון של ביטול בהסכם עצמו, וצדדים לחוזה רשאים לקבוע קיומה של אופציית ביטול אף ללא הפרה. כמו כן, ניתן לראות בקבלת היתר הבנייה תנאי מתלה, אשר אי-התממשותו מובילה לביטול ההסכם. לפיכך פסק בית המשפט קמא כי על הנתבעים להשיב לארצי את התשלום הראשון (והיחיד) שקיבלו ממנה במסגרת השתתפותה של ארצי בבניית בית הכנסת החלופי. מאידך גיסא, לא זכאית ארצי להשבת הסכום ששילמה לנתבעים כהשתתפות בעלות הוצאת היתר בנייה לבית הכנסת, אלא אם כן ייקבע כי הנתבעים הפרו את הסכם בית הכנסת. כן קבע בית המשפט כי מאחר ששני ההסכמים (הסכם בית הכנסת והסכם הקומבינציה) כרוכים האחד בשני, אזי ביטול הסכם בית הכנסת מביא בהכרח לביטול הסכם הקומבינציה. לפיכך נפנה בית המשפט לבחון האם הופרו ההסכמים. לשם כך בחן את הקשיים אשר לטענת הנתבעים מנעו מהם לממש את הסכם בית הכנסת, וקבע כדלקמן: התנגדות המתפללים יכולה להסביר את העיכוב בבנייה במהלך הוצאת היתר הבנייה הראשון שניתן בראשית 1983 (ושהוארך אחר כך מדי פעם), אך ההתנגדות הוסרה במשך הזמן. חריגות הבנייה שהיו בשלבי פיתוח קודמים של המקרקעין היו ידועות לצדדים בזמן החתימה על הסכם הקומבינציה. כמו כן, שלחה הוועדה לתכנון ובנייה ב30.5.85- מכתב לגמליאל בו הודיעה כי ניתן להגיש תוכנית בנייה מתוקנת בקיזוז חריגות הבנייה. החריגות אינן יכולות, על כן, להצדיק את העיכוב בקיומו של הסכם הקומבינציה לאחר אמצע שנת 1985. האחים כהן אכן יצרו מכשול ממשי לגישה אל חלקה 50, ממועד חתימת הסכם הקומבינציה. שמש עשה ככל יכולתו להתגבר על המכשול. הוא חידש את היתר הבנייה כל אימת שפג. הוא ניהל תכתובות עם האחים כהן ועירית פתח תקוה, והוא אף פתח בהליך משפטי כנגדם, אשר נדחה על ידי בית המשפט. ארצי ידעה לאורך כל התקופה על מכשול זה, אך לא טענה להפרה של ההסכם על ידי הנתבעים ולא ניצלה את אופציית הביטול הנתונה לה לפי סעיף 6 להסכם בית הכנסת. 12. לאור קשיים אלה, להם טענו הנתבעים, נדרש בית המשפט קמא לשאלה אם יש לנתבעים הגנה של סיכול, מכח סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (להלן: חוק התרופות) או מכח סעיף 10 סיפא להסכם הקומבינציה (ת34/). תשובתו היתה כי מידותיו הצרות והדחוקות של סעיף 18(א) לחוק התרופות אכן אינן מאפשרות הכרה בטענה של סיכול בנסיבות המתוארות בשלושת המכשולים שהעלו הנתבעים. המכשולים האמורים גם אינם נכנסים לגדר המונח "כח עליון" המעכב את מסירת היחידות, כאמור בסעיף 10 סיפא להסכם הקומבינציה. אולם הוראת הסיכול החוזית כוללת בחובה גם חלופה נוספת: "סיבה כל שהיא של עיכוב שלא באשמת הקונה". ניסוח רחב זה, בדגש על המילים "כל שהיא", חל גם על אירועים שהיו ידועים או צפויים בעת חתימת הסכם הקומבינציה, כל עוד אינם באשמתו של הקונה, וביניהם גם מכשול האחים כהן, הוא הקושי השלישי אותו הציגו הנתבעים. לכן קבע בית המשפט כי אין לקבל כי הנתבעים הפרו את הסכם בית הכנסת, וארצי אינה זכאית לפיצויים בגין העיכוב במסירת היחידות, במסגרת הסכם הקומבינציה. כן אין ארצי זכאית להשבת הסכום ששילמה כהשתתפות בעלות הוצאתו של היתר הבנייה לבית הכנסת. 13. אשר לטענת ארצי כי היא זכאית לחלק מהרווחים שהנתבעים הפיקו מהחניון, קבע בית המשפט קמא, כי ארצי אכן רכשה 26% מהזכויות במקרקעין, כפי שעולה מהסכמים ת31/, ת33/, ת34/ ובעיקר ת28/ (ההסכם לפיו רכש שמש את הנכס נשוא המכרז עבור ארצי וגמליאל). ארצי מכרה אמנם לנתבעים את זכויותיה בנכס נשוא המכרז במסגרת הסכם הקומבינציה, אך הסכם זה בוטל, כאמור. לפיכך זכאית ארצי לפי סעיף 1 לחוק עשית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979- או סעיף 35 לחוק המקרקעין, לפירות המקרקעין המשותפים, כדי חלקה במקרקעין (26%), ואין ספק כי הנתבעים הפעילו חניון במקרקעין, לפחות מיולי 1984 ועד נובמבר 1989. לגבי התקופה שעד 17.12.1984 קיים מכתב של עורך דינם דאז של שמש המעיד על גובה דמי השכירות שקיבלו בגין השכרת החניון (1,102,469 ש"י). 26% מסכום זה על הנתבעים לשלם לארצי, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 17.12.1984. ואילו לגבי התקופה שמ12.84- ועד 11.89, לא הביאה ארצי ראיות לגבי ההכנסות מהחניון בתקופה זו, ולפיכך יש לפסוק לה סכום גלובאלי מוערך על בסיס הנתונים שעד 12.84. סכום זה נקבע ל25,000- ש"ח. 14. ע"א 6863/96 נוגע להליך בו פתחה ארצי בה"פ 1589/91 בבקשה לסעד הצהרתי כי היא "זכאית ל26%- מכלל יתרת זכויותיה של שמש הדר חברה קבלנית לבנין בע"מ (בפירוק מרצון) ... בחלקות 53 ו54- בגוש 6380". אולם בתצהיר התומך בתובענה נאמר כי "נשוא תובענה זו הוא שטח החלק הדרום-מזרחי של החלקות 53 ו54- בגוש 6380 ... המהווה כ1/3- מכלל שטח חלקות אלה, ששטחו כ600- מ"ר, והוא מיועד לבניית מבנה רב-קומות למגורים חנויות ומשרדים. השטח נשוא תובענה הוא השטח שיועד לבניית השלב השלישי בפרוייקט תלת-שלבי שיזמה בעבר החברה, לאחר שהושלמה בניית השלב הראשון והשלב השני". הנה כי כן, לא נגעה הבקשה אלא להגדרת זכויותיה של ארצי בנכס נשוא המכרז. המשיבים לבקשה זו היו שמש וגמליאל, ומשיבים נוספים שנמחקו או שאין להם ענין במושא המחלוקת. בהליך זה פסק בית המשפט קמא כי אין צורך להכריע בשאלה אם פסק הדין בת"א 2449/89 (אשר הערעור עליו הינו ע"א 3402/95), בו נפסק באופן אגבי כי ארצי הינה הבעלים של 26% מהזכויות במקרקעין, יוצר מעשה בית-דין או השתק פלוגתא לגבי אותה שאלה המתעוררת ישירות בתיק זה. שכן, גם לאחר דיון לגופו של ענין, יש להשאיר על כנו את שנפסק בת"א 2449/89. בית המשפט קמא קבע כי טענת הנתבעים, לפיה רכשה ארצי רק 26% מזכויות הבנייה, איננה מתיישבת עם ההסכמים. זכויות בנייה אינן יכולות להיות מנותקות מזכויות במקרקעין, אלא אם פורש אחרת בהסכם, מה שאין כן בענייננו. לכן הכריז בית המשפט כי ארצי זכאית ל26%- מכלל יתרת זכויותיה של החברה במקרקעין. 15. שני הערעורים מציגים חזית עובדתית סבוכה למדי, המתפרסת על פני שנים רבות, על שלל הסכמים, והחלטות שיפוטיות, בכללן של בית משפט זה (בע"א 151/87, פ"ד מג(3) 489). על אף זאת, ניתן לחלק את טענות הצדדים לשתי שאלות מרכזיות: ראשית, שאלת הפרתם או אי-הפרתם של הסכם הקומבינציה (ת34/) והסכם בית הכנסת (ת33/) שנכרתו בין ארצי לבין הנתבעים. שנית, שאלת זכויותיה של ארצי במקרקעין, וכנגזרת מכך זכותה לחלק מרווחי החניון שהפעילו הנתבעים במקרקעין. 16. בכתב התביעה, שבת"א 2449/89 (נשוא ע"א 3402/95) תבעה ארצי את הסעדים הבאים: אכיפת הסכם בית הכנסת והסכם הקומבינציה; סך של 150,400$, כדמי שכירות צפויים מהיחידות (המסחריות והדירות) שאמורה היתה לקבל במסגרת הסכם הקומבינציה. זאת עבור התקופה המתחילה ב1.11.1985- (לגבי היחידות המסחריות) או ב1.9.1987- (לגבי הדירות) ועד למועד הגשת התביעה (26.10.1989); סך של 6,240 ש"ח, כחלקה בהכנסות מהחניון בתקופה שמתחילת הפעלתו ועד המועד שבו אמורים היו הנתבעים להתחיל בעבודה להקמת המגדל (אפריל 1984 עד אפריל 1985). כסעדים חלופיים ביקשה ארצי הצהרה על ביטול הסכם בית הכנסת והסכם הקומבינציה; השבת 11,440$ ששולם על ידה לנתבעים, במסגרת חלקה במימון בניית בית הכנסת; השבת 17,890 ש"י ששולם על ידה לנתבעים, במסגרת חלקה בהוצאות לרישיון הבנייה לבית הכנסת; תשלום 150,400$, כדמי שכירות צפויים מהיחידות המסחריות והדירות שאמורה היתה לקבל במסגרת הסכם הקומבינציה, וזאת עבור התקופה המתחילה ב1.11.1985- (לגבי היחידות המסחריות) או ב1.9.1987- (לגבי הדירות) ועד למועד הגשת התביעה (26.10.1989); תשלום סך של 6,240 ש"ח, חלקה של ארצי בהכנסות מהחניון, בתקופה שמתחילת הפעלתו ועד המועד שבו אמורים היו הנתבעים להתחיל בעבודה להקמת המגדל (אפריל 1984 עד אפריל 1985). לחלופי חלופין, תבעה ארצי סך של 31,200 ש"ח, עבור חלקה בהכנסות מהחניון בכל תקופת הפעלתו. 17. בהנחה שהנתבעים הפרו את הסכם הקומבינציה והסכם בית הכנסת, הרי שזכאית היתה ארצי, כנפגעת מהפרת חוזה, לפיצוי בשיעור שיעמידה במצב בו היתה נמצאת אם ההסכמים לא היו מופרים על ידי הנתבעים אלא מקויימים במלואם ובמועדם. אומרת בהקשר זה פרופ' ג' שלו, (דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 575): "בניגוד להשבה המגנה על אינטרס ההשבה (RESTITUTION INTREST) ומיועדת להעמיד את הנפגע מבחינה כספית במצב שהיה עומד בו אלמלא נכנס לחוזה, נועדה תרופת הפיצויים להגן על אינטרס הציפיות (EXPECTATION INTREST) - הלוא הוא אינטרס הנפגע ליהנות מביצוע החוזה. תרופת הפיצויים מיועדת להעמיד את הנפגע מבחינה כספית במצב שהיה עומד בו אילו קוים החוזה ואלמלא אירעה ההפרה". (כן ראה דברי השופט מלץ בע"א 3666/90, מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו (4) 45, 56; ודברי השופט חשין בעמ' 73). לצורך חישוב גובה פיצוי זה היה בידי בית המשפט לחשב את שווי התמורה החוזית שאמורה היתה ארצי לקבל במסגרת ההסכמים, ולקזז משווי זה את גובה התמורה החוזית שאמורה היתה ארצי לתת במסגרת ההסכמים. בדרך זו ניתן לעמוד על המצב ההיפוטטי שהיה קיים אלמלא היה החוזה מופר, ועל אינטרס הציפיה של הצדדים. הסיבה לקיזוז הינה ברורה, שהרי אין מטרתם של הפיצויים להעמיד את הנפגע במצב טוב יותר משהיה נמצא בו אם היה החוזה מקויים. ארצי לא יכולה להנות גם מהרווחים שציפתה להם מקיום החוזה, וגם להימנע מהחיובים אשר היה עליה לקיים על פי החוזה. התמורה החוזית העיקרית שארצי היתה אמורה לתת במסגרת ההסכמים היתה היפרדותה מזכויותיה בנכס נשוא המכרז והעברתן לנתבעים, במסגרת הסכם הקומבינציה. על ארצי גם היה לשלם גם את שיעור השתתפותה בהקמת בית הכנסת, כפי שנקבע בהסכם בית הכנסת. כנגד זאת אמורה היתה ארצי לקבל את היחידות שהובטחו לה במסגרת הסכם הקומבינציה. משזנחה ארצי את סעד האכיפה בעין, זכאית היתה, כאמור, לפיצויים שיעמידו אותה במצב בו היתה אילו החוזה היה מקויים. כדי לעשות זאת ניתן לחלק את החיוב בפיצויי הציפיה המגיעים לארצי לשני ראשים: תשלום בגובה שווי השוק של היחידות במועד מתן פסק הדין, לו היו נבנות במועד הבנייה הצפוי על פי החוזה, ותשלום בגובה דמי השכירות שהיו צפויים לארצי מהשכרת היחידות, בתקופה שממועד הקבלה הצפוי על פי החוזה ועד למועד מתן פסק הדין. סכום שני הראשים הנ"ל מהווה את התמורה החוזית שאמורה היתה ארצי לקבל מההסכמים אלמלא הופרו על ידי הנתבעים, כאשר דמי השכירות בתקופת הביניים מייצגים את הרווח שהיה זכאי לו הנפגע מההפרה, לו היה מקבל את היחידות במועד הקבוע בחוזה (ראה ע"א 676/90, דוד צוקר ובניו חברה לבנין נ' והבה, שלא פורסם). ארצי רשאית היתה לדרוש הן אכיפה לקבלת היחידות (או פיצויים בגובה שווין) והן תשלום בגובה דמי השכירות שהיו צפויים להתקבל עד למועד קבלת היחידות בפועל (או עד למועד קבלת הפיצוי בגובה שווין של היחידות). 18. מערכת הסעדים הראשונה שביקשה ארצי בתביעתה, משקפת את הניתוח שלעיל אודות פיצויי הקיום המגיעים לה. אולם את הקוהרנטיות והשלמות הלוגית הזו בדרישת הפיצויים ערערה ארצי עצמה כאשר ויתרה על סעד האכיפה, ונותרה רק בדרישתה לקבלת פיצויי ציפיה חלקיים בלבד, בגובה דמי השכירות הצפויים עד מועד הגשת התביעה. הפיצוי "הנכון", אשר משקף את מצב הצדדים אילו החוזה היה מקויים, צריך, כאמור, להיות מחושב על ידי הערכת שווי השוק של היחידות, נכון למועד פסק הדין, בתוספת דמי השכירות שהיו צפויים מהן עד למועד מתן פסק הדין, ובקיזוז כל הסכומים שהיתה ארצי אמורה לשלם וכל ההוצאות שהיתה אמורה להוציא בהתאם להסכם הקומבינציה והסכם בית הכנסת. אולם אל קביעת הפיצויים לארצי חייב להתלוות, כמיקשה אחת שלא ניתן להפרידה, קיום ההתחייבויות שלה עצמה במסגרת ההסכמים, שהמרכזית שבהן היא הויתור על כל זכויותיה בנכס נשוא המכרז, או קיזוז שווי אותן זכויות מגובה הפיצויים המגיעים לה מהנתבעים (ע"א 708/87 מאירוב נ' שיראזי, פ"ד מה(3) 37; ע"א 4606/90 תל מר בע"מ נ' מוברמן, פ"ד מו(5) 353). משלא תבעה ארצי את אכיפת ההסכמים, או תשלום שווין של היחידות, וביקשה להשאיר בידה את כל זכויותיה בנכס, היא לא זכאית לפיצויי ציפיה. אין צד לחוזה יכול לדרוש את התמורה החוזית אותה הוא אמור לקבל, ולו חלק ממנה, ובאותה נשימה לעמוד על כך כי התמורה החוזית אותה הוא אמור לתת תישאר בידיו. 19. כאמור, תבעה ארצי פיצויי השבה בגין שני תשלומים אותם שילמה לנתבעים. התשלום הראשון הינו סך של 11,440$ אשר שילמה במסגרת חלקה במימון בניית בית הכנסת, כפי שקבוע בסעיף 3(א) להסכם בית הכנסת (ת33/), והתשלום השני הינו סך של 17,890 ש"י אשר שילמה כהשתתפותה בהוצאות השגת היתר הבנייה לבית הכנסת (למעשה שילמה ארצי לנתבעים סכום של 17,680 ש"י, כפי שקבע בית המשפט קמא). בדונו בתביעת ארצי להשבה, הבחין בית המשפט קמא בין שני התשלומים. לגבי התשלום הראשון פסק, כי על הנתבעים להשיבו, מאחר שהוא שולם על פי הסכם בית הכנסת, אשר בוטל. לגבי התשלום השני פסק, כי אין חובה על הנתבעים להשיבו. תשלום זה שולם במסגרת קיום התחייבותם המשותפת של הנתבעים וארצי להשגת היתר הבנייה לבית הכנסת (ראה סעיף 5(א) להסכם בית הכנסת), ומאחר ולפי בית המשפט קמא לא הופר הסכם זה על ידי הנתבעים, אין עליהם חובה להשיבו. 20. בערעורם, לא טענו הנתבעים כנגד החלטת בית המשפט על עצם ההשבה של התשלום הראשון. טענתם לגבי השבת תשלום זה הסתכמה רק בכך שבית המשפט לא החיל על ההשבה את מנגנון ההצמדה החוזי, אשר קבוע בהסכם בית הכנסת. רק בסיכומי טענותיהם במסגרת הערעור שכנגד שהגישה ארצי, יצאו הנתבעים לראשונה כנגד חיובם בהשבת התשלום הראשון. טענה זו, הגם שהועלתה באיחור, ניתן לדחות לגופו של ענין. לטענת הנתבעים לא הוכח כי הסכום של 11,440$ אכן שולם לצורך בניית בית הכנסת. כן טוענים הם כי לא היה מקום לקבוע השבה של תשלום זה, לאחר שבית המשפט קמא קבע כי לא היתה הפרה של ההסכמים. לגבי הטענה הראשונה, קבע בית המשפט קמא: "אין חולק כי התובעת שילמה לנתבעים את התשלום הראשון עפ"י החוזה ת33/ - 11,440$. כך עולה מספח השיק ת36/ בו נכתב: 'יום 14.6.82; לפקודת ש. גמליאל בע"מ; סכום 250,000; בניית בית הכנסת 11,440$'. על ספח השיק חתום הנתבע 2, המאשר כי - "קיבלתי את הסך הנ"ל לפי סעיף 3(א) לחוזה בנית בית הכנסת מיום 13.6.82". הנתבע 2 אף אישר בעדותו לפי כי הוא קיבל את הסכום האמור, וחתם על ספח השיק ת36/ (עמ' 89 שורות 4-6 לפרוטוקול)". קביעתו של בית המשפט קמא מעוגנת היטב בחומר הראיות, ולא נראה כי יש מקום שבית משפט זה, כערכאת ערעור, יתערב בה. דינה של הטענה השניה, לפיה לא היה מקום לפסוק השבה של התשלום, לאחר שבית המשפט קמא קבע כי לא היתה הפרה של הסכם בית הכנסת - אף היא להדחות. זאת מאחר שסבורני כי הנתבעים אכן הפרו את הסכם בית הכנסת (ועל כך להלן). 21. לגבי התשלום השני פסק, כאמור, בית המשפט קמא, כי אין מקום לחייב את הנתבעים להשיבו. זאת מאחר שהתשלום בו מדובר היה תשלום אשר שולם על ידי ארצי לנתבעים על מנת לקיים את חיובם המשותף להשגת ההיתר לבניית בית הכנסת. משכך, ומאחר שהסכם בית הכנסת לא הופר על ידי הנתבעים, כי אם בוטל על ידי ארצי ללא הפרה של הנתבעים (לפי זכותם מכח סעיף 6 להסכם בית הכנסת, הניתנת להפעלה במידה והיתר הבניה לא מושג תוך זמן קצוב), אין על הנתבעים להשיב את הכסף. ניתן לטעון כי הנמקתו זו של בית המשפט קמא אינה יכולה לעמוד במבחן הביקורת. שהרי סעיף 6 של הסכם בית הכנסת (היוצר את זכות הביטול של ארצי במקרה של איחור בהשגת היתר הבנייה) קובע בסופו כי: "במקרה זה (של ביטול ההסכם על ידי ארצי - א.ג.) יהיה על גמליאל להחזיר לארצי את הסכומים שקיבל מארצי עפ"י הסכם זה, כשסכום זה צמוד לדולר ארה"ב עפ"י העקרון הגלום ברישא לסעיף 3 לעיל." האם לא עולה מסעיף זה כי על הנתבעים להשיב לארצי כל סכום שקיבלו על פי הסכם זה? אולם, כפי שכבר אמרנו לגבי התשלום הראשון, מאחר שלדעתנו יש לפסוק כי הנתבעים הפרו את הסכם בית הכנסת, הרי שגם ההכרעה בשאלה זו מתייתרת. 22. מכאן לנושא הפרתו של הסכם בית הכנסת. בית המשפט קמא קבע כי הסכם בית הכנסת בוטל כדין על ידי ארצי בהתאם לזכותה על פי תנאי החוזה, ולא מחמת הפרתו של החוזה. למסקנה זו הגיע בית המשפט קמא בהסתמך על סעיף 6 להסכם בית הכנסת, אשר קבע כדלקמן: "מוסכם כי באם בתוך 6 חודשים מיום חתימת הסכם זה טרם יהיה בידי גמליאל היתר בניה כדין, תהיה לארצי הזכות לבטל הסכם זה ...". לדעת בית המשפט קמא: "מן הראוי להדגיש כי מהעובדה שיש לתובעת זכות לבטל את ההסכם ת33/ אין להסיק בהכרח שהנתבעים הפרו את ההסכם. זכות הבטול נובעת מההסכם עצמו, ואין חולק שצדדים להסכם רשאים להסכים כי אחד מהם רשאי לבטל את ההסכם גם ללא הפרה של הצד שכנגד (השווה: ד. קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק א', ע' 191-190)". טעם נוסף למסקנתו מצא בית המשפט קמא בכך כי: "ניתן לראות את החוזה שבין הצדדים כחוזה עם תנאי מתלה או תנאי מפסיק עפ"י סע' 27 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-, במובן זה שהוצאת היתר הבניה (ובעקבות [צריך להיות: ובעקבותיו - א.ג.] התחלת הבניה והשלמתה) תוך פרק זמן מוגבל מהווה תנאי לתוקפו של החוזה, ואם התובעת (הכוונה לארצי - א.ג.) תרצה בכך יש לה זכות לבטלו ... אין מקום לספק כי משלא התקים התנאי המתלה, בנסיבות בהן הדבר אינו באשמתו של אחד הצדדים, אין לראות בכך משום הפרת החוזה". 23. סבורני, כי מסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה חוזה בית הכנסת בוטל על ידי ארצי ללא הפרה מצד הנתבעים, איננה יכולה לעמוד. היתר הבנייה לא ניתן אמנם במועד הנקוב בהסכם בית הכנסת (תוך 150 יום מיום חתימת ההסכם) אלא רק כעבור שבעה וחצי חודשים. אולם ארצי לא השתמשה בזכות הביטול המוקנית לה בסעיף 6 להסכם בית הכנסת (אם השגת היתר הבניה תתעכב ביותר מששה חודשים מחתימת ההסכם). לפיכך, המשיך החוזה לעמוד בתוקפו ביום מתן ההיתר, וחיובי הצדדים נשארו על כנם במועד זה. חיובה של גמליאל בסעיף 5(ב) להסכם בית הכנסת, להשלים את העבודה "תוך 14 חודשים מיום קבלת היתר הבניה", שריר היה וקיים, ואם לא עמדה בו יש לראותה כמפרת התחייבות זו, אלא אם כן תראה הצדקה, בדין או בחוזה, לאי-קיום ההתחייבות. אכן, ניתן היה לראות בתנאי בדבר מתן היתר הבנייה תוך פרק זמן מסוים תנאי מתלה, אשר באי-התקיימותו יש כדי להביא לביטול החוזה, כהוראת סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- (להלן: חוק החוזים). החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים, לפיה חוזה אשר טעון רישיון על פי חיקוק, קבלתו היא בגדר תנאי מתלה, אף תומכת בגישה זו. אולם, כאשר הצדדים קובעים במפורש כי אי-התקיימות התנאי "המתלה" תאפשר לאחד מהצדדים להביא לביטול החוזה, אם רצונו בכך, אין לראות בחוזה כמתבטל מאליו עם אי-התקיימות התנאי "המתלה". לפיכך, יש לבחון האם בדין, או בהסכם בית הכנסת, קיימת הוראה המאפשרת לגמליאל להימנע מה"סנקציות" המוטלות על צד שלא ממלא את חיובו החוזי, ובמקרה דנן - חיובה להשלים את בניית בית הכנסת תוך 14 חודשים מיום קבלת היתר הבנייה. 24. הדין מכיר באפשרות של אי-חלות התרופות בגין הפרת חוזה בנסיבות המיוחדות של סיכול החוזה. עם זאת, התנאים הקבועים בדין (סעיף 18(א) לחוק התרופות), כפי שפורשו, יוצרים מסגרת מצומצמת ביותר להכרה בטענת הסיכול (ראה למשל ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ ואח', פ"ד לג(3) 639). צדק בית המשפט קמא בקובעו כי הגנת הסיכול מכח הדין אינה עומדת לגמליאל, כשהמכשולים (מכשול חריגות הבנייה, מכשול מתפללי בית הכנסת ומכשול האחים כהן) אינם בגדר הנסיבות בהן דן סעיף 18 לחוק התרופות. שכן, אין המדובר בנסיבות "שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען". גם בהסכם בית הכנסת אין הוראה הממלטת את גמליאל מגורלה כמפרה. אלא שלדעת בית המשפט קמא: "'המכשולים' שעמדו בדרכם של הנתבעים, ומנעו מהם לקיים את ההסכמים (ת33/ ו-ת34/), לא היו באשמתם, ולפיכך העיכוב שנגרם בעטיים אינו נופל בגדר הפרה של ההסכם ת33/". זאת נוכח האמור בסעיף 10 להסכם הקומבינציה, כי: "הקונה (צ"ל: המוכר) מתחייב למסור לקונה את החזקה ביחידות החנויות והמשרדים כשהם (כך !) גמורות ומושלמות וכשכל חלקי הבנין ניתנים למעבר אלא אם כן ימכרו הצדדים יחד במצב של שלד כאמור במסמך זה, עד ולא יאוחר מ20- חדשים מיום הוצאת היתר הבניה והריסת בית הכנסת. החזקה בדירות תמסר עד לא יאוחר מ44- חודש מיום הוצאת היתר הבניה. במידה ויתעורר עיכוב במסירה מחמת כח עליון, כמו מלחמה או סיבה כל שהיא של עיכוב שלא באשמת הקונה ידחה מועד הביצוע באותו זמן כפי שהיה העיכוב". בית המשפט קמא קרא, בצדק, את הוראת הסיכול החוזית שבסעיף 10 להסכם הקומבינציה לתוך הסכם בית הכנסת, וראה את שני ההסכמים כרוכים האחד בשני, שהרי "ללא פינוי בית הכנסת מהחלקה, ובנית בית כנסת חילופי בחלקה הסמוכה, עפ"י ההסכם ת33/, לא ניתן יהיה לקיים את ההסכם ת34/". אכן, עילה המצדיקה מהבחינה החוזית עיכוב ביצוע של הסכם מאוחר, אינה יכולה, כשלעצמה, להוות, דרך כלל, עילה לעיכוב ביצוע של הסכם מוקדם. כריכתם של שני הסכמים יחדיו מהבחינה התוכנית, עדיין אינה מצדיקה החלת הוראה חוזית שבהסכם אחד לתוך ההסכם השני. לא כן כשמדובר בשני הסכמים שהצדדים לא ראו להפריד ביניהם וכרכו אחד בשני עד שלא ניתן לנתקם זה מזה. לפיכך יש לבחון את הפרת הסכם בית הכנסת, והמכשולים לביצועו, על פי טענת הנתבעים, בהקשר לסיפא סעיף 10 לחוזה הקומבינציה. 25. ראוי להזכיר טרם שנעבור לבחון את שאלת הפרת הסכם בית הכנסת כי סעד נוסף אותו ביקשה ארצי הן בה"פ 1589/91 (נשוא ע"א 6863/96) והן בת"א 2449/89 (נשוא ע"א 3402/95) הוא ההכרה בזכויותיה בנכס נשוא המכרז, וכנגזרת מכך זכותה לקבל את חלקה היחסי ברווחי החניון שהפעילו הנתבעים. תנאי מקדמי לשם בירור זכויותיה של ארצי בנכס, הוא קביעת מעמדו של הסכם הקומבינציה (ת34/). אם שריר הוא וקיים, כי אז אין לארצי כל זכויות בנכס, והן הועברו לנתבעים במסגרת ההסכם. ואם בוטל, יש לבחון את טיב זכויותיה של ארצי טרם כריתתו. 26. רואה אני מקום לקבל את עמדת בית המשפט קמא כי היה בידי ארצי לבטל את הסכם בית הכנסת, בשל הזמן הרב שחלף מאז כריתתו ועד מועד הגשת התביעה. בפסק דינו אמר בית המשפט קמא, לגבי הסכם בית הכנסת: "דומני שאין מקום לספק שמהוראות החוזה ת33/ עולה כי עיכוב של כ7- שנים עד למועד הגשת התביעה, ו13- שנים עד כה, שבהם טרם התחילה בניית בית הכנסת מקנה לתובעת זכות לבטל את ההסכם ת33/. לתוצאה זו המתיישבת עם השכל הישר, ניתן להגיע אם באמצעות תנאי מכללא בהסכם ולפי איחור כה רב מקנה לתובעת זכות ביטול ...". דברים אלו יפים גם לגבי הסכם הקומבינציה. כאשר חוזה איננו מבוצע לאורך תקופת זמן ארוכה, ניתן, בנסיבות מסוימות, לראות בכך הסכמה של הצדדים, על דרך ההתנהגות, לביטולו. אפשר שניתן לעגן זאת בתנאי מכללא אשר קיים היה בחוזה מלכתחילה (כפי שעשה בית המשפט קמא), ואפשר שניתן לעגן זאת בשינוי תנאי החוזה מכח התנהגות הצדדים. מכל מקום, כאשר הצדדים אינם מקיימים חוזה משך תקופה רבת שנים, יש מקום לראות את החוזה, בתנאים מסוימים, כניתן לביטול על ידי כל אחד מהם. נראה, כי גם הדין האנגלי מחזיק בדעה דומה. כך המלומד Trietel בספרו The law of contract (London, 8th edition, 1991) 659 מסביר: “Failure to perform may (and often will) amount to a breach of contract. Where this is the case the injured party can bring actions either for the specific enforcement of the contract, or for damages ... But he may also resort to another group of remedies, the object of which is to put him into position in which he would have been if the contract had not been made. These remedies are based on failure in performance rather than on breach: they may therefore be available even though the failure does not amount to a breach because there is some lawful excuse for it” (ההדגשה האחרונה אינה במקור - א.ג.). ובהמשך, בעמוד 728: “Where, under the equitable rules, time is not of the essence of a contract for the sale of land, the injured party is not bound to wait indefinitely for performance: he can make time of the essence by giving notice, after the time fixed for performance, calling on the other party to complete. ... If the notice is invalid (or if none is given), the injured party can nevertheless seek specific performance, or rescind the contract, after lapse of a reasonable time” (ההדגשות לא במקור - א.ג.). כך המצב גם בדין האמריקאי, כאמור ב- Corbin On Contracts (ST. PAUL, MINN., VOL. VI, 1962) 6: “Even if no time is specified, a time will eventually come beyond which it is unreasonable to expect or require a contractor to be ready to perform his part. Sometimes the contract provides that he can aid his case by giving a notice fixing a defenite time limit. In the absence of such a provision, the court must determine what is the time limit of his discharge, beyond which he is justified in refusing to perform.” ואכן, ניתן לגרוס בענייננו כי בעצם אי-ביצוע ההסכמים במשך תקופה כה ארוכה מאז כריתתם (בשנת 1982), היה כדי לשחרר את הצדדים מחובתם לקיימם, ואיפשר לארצי לבטלם. 28. אולם אין בכך למנוע מארצי לטעון כי ההסכמים קיימים וכי הם הופרו על ידי הנתבעים, ובית המשפט קמא אכן התרכז בשאלה אם סעיף הסיכול החוזי הקבוע בסעיף 10 להסכם הקומבינציה, איפשר לנתבעים לעכב את קיום התחייבותיהם על פי ההסכמים. משהגיע לתשובה חיובית לשאלה זו, קבע כי הנתבעים לא הפרו את ההסכמים. כזכור, העלו הנתבעים שלושה מכשולים שמנעו מהם לקיים את הסכם הקומבינציה: מכשול מתפללי בית הכנסת, מכשול חריגות הבנייה של ארצי ומכשול האחים כהן. על השאלה אם המכשולים הנ"ל מהווים "כח עליון" ענה בית המשפט קמא תשובה פסקנית: "מסכים אני לטענת ב"כ התובעת כי בנסיבות מקרה זה שלפני כל ה'מכשולים' אשר מנעו מהנתבעים לקיים את ההסכם ת34/, היינו: למסור לתובעת במועד את היחידות הבנויות, אינם נובעים מ'כח עליון' (Force Majeure). 'כח עליון' משמעו אירוע בלתי צפוי שאינו בשליטת אדם, ואין כל אפשרות למנוע אותו. האחים כהן, ומתפללי בית הכנסת 'דבר-חיים' שמנעו מהנתבעים לקיים את ההסכמים, ודאי אינם בגדר כוח עליון, המצדיק את העיכוב במסירת היחידות הבנויות לתובעת". לכן פנה בית המשפט לבחון האם המכשולים הנ"ל מהווים "סיבה כל שהיא של עיכוב שלא באשמת הקונה". מאחר ששני המכשולים הראשונים הוסרו במהלך השנים, נותר לבית המשפט קמא לדון במכשול האחים כהן. לגבי המכשול של האחים כהן קבע בית המשפט קמא כי: "מכשול זה נוצר בסמוך להוצאת היתר הבניה הראשון, והוא היה קיים ברציפות עד להגשת תביעה זו לפחות. האחים כהן היו הבעלים הרשומים של חלקה 52 שבגוש 6380. על מנת לבנות את בית הכנסת על חלקה 50, חייבים היו הנתבעים לעבור דרך השטחים הציבוריים שבחלקה 52 או ליתר דיוק דרך חלק מחלקה 52 שהעיריה אמורה היתה להפקיע לצרכי ציבור. שכן זו היתה דרך הגישה העיקרית לחלקה. המכשול שהציבו האחים כהן התבטא בכך שהם מנעו מהנתבעים את הגישה לחלקה 50 דרך חלקה 52". והוסיף בית המשפט קמא: "מחומר הראיות שהובא בפני ... השתכנעתי כי האחים כהן אכן הציבו מכשול של ממש בדרכו של הנתבע 2, ומנעו ממנו מלבנות את בית הכנסת על חלקה 50 על-ידי זה שמנעו את המעבר דרך החלקה 52. הנתבע 2 עשה כל שביכולתו על-מנת לקדם את ענין בנית בית-הכנסת, אם באמצעות חידוש חוזר ונשנה של היתר הבניה שפג תוקפו בכל פעם, אם באמצעות תכתובות עם האחים כהן ועירית פתח-תקוה, ואם באמצעות הליכים משפטיים שלא צלחו. התובעת היתה במשך אותה תקופה בסוד הענינים וידעה על מכשולים אלה. ידעה ולא עשתה דבר. במשך כל השנים מאז הוצא היתר הבניה הראשון ועד להגשת התביעה כנגד הנתבעים (בבית-משפט השלום בכפר סבא), לא טענה כי הנתבעים מפרים את ההסכמים עימה ולא ניצלה את אופצית הביטול שהיתה לה על-פי סעיף 6 להסכם ת33/". לפיכך הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי מכשול האחים כהן מהווה "סיבה כל שהיא של עיכוב שלא באשמת הקונה" ולכן העיכוב בביצוע ההסכמים איננו בגדר הפרה. 28. מסקנה זו איני רואה לקבל. בתצהיר שנתן המערער מספר 2 (גמליאל שמש) בתאריך 30.10.88 במסגרת התובענה בת"א (שלום-כפר סבא) 1430/88 (המ' 590/88) (מוצג ת44/), הוא אומר: "5.5 בנוסף לאמור לעיל בית הכנסת טרם נבנה אף מן הסיבות כדלקמן: 5.5.1 חלקה 50 בגוש 6380 אשר עליה עתיד היה להבנות בית הכנסת רשומה כיום על שם עירית פתח תקוה. דרך הגישה היחידה לחלקה 50, עוברת בשטח המיועד להפקעה המצוי בחלקה 52 בגוש 6380 אשר הינה בבעלותם של האחים כהן. בעת שנכרת ההסכם מיום 13.6.82 (נספח ה' לתצהירי זה) הייתי מצוי בעיצומו של סכסוך עם שכני - האחים כהן - אשר הוביל אף לסכסוך משפטי והמבקשת ידעה עובדה זו ידוע היטב, עת נחתם ההסכם בינה לביני. 5.5.2 כפועל יוצא מהסכסוכים הנ"ל, בניגוד למוסכם ביני לבין האחים כהן, מנעו ממני האחים כהן לעבור בחלקתם, ובשל כך לא היתה בנית בית הכנסת אפשרית" (רק ההדגשה האמצעית לא במקור - א.ג.). משמע, כי עוד לפני חתימת הסכם בית הכנסת (ב13.6.82-), אשר נחתם, כזכור, כארבעה וחצי חודשים לפני חתימת הסכם הקומבינציה (ב31.10.82-), היה שמש מצוי בסכסוך ממושך עם האחים כהן. גם בעדותו בבית המשפט קמא אומר שמש, במסגרת חקירתו הנגדית, כי משנת 1981 היתה התנגדות של האחים כהן למעבר בחלקה שבבעלותם, וכי ידע על התנגדות זו (עמוד 105 לפרוטוקול ישיבת ביהמ"ש מיום 29.12.92). מהמקובץ ברור כי סירובם של האחים כהן לאפשר לשמש להשתמש בשטחם כמעבר לחלקה 50, היה ידוע חודשים רבים טרם חתימת ההסכמים. 29. אשר לשאלה אם כדי לבנות את בית הכנסת החלופי חייבים היו הנתבעים לעבור דרך חלקה 52, נראה כי האמור במכתב בא כוחו של שמש לוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה, ממרץ 1988 (מוצג נ37/), מדבר בעד עצמו: "3. אנו סבורים כי שאלת הגישה לאתר הבניה צריכה להיפתר על ידכם אולם על כל פנים והואיל ושאלה זו עלתה לדיון הנני מפנה אתכם למכתביכם מיום 3.12.86 ומיום 5.4.87 (אשר עותקים מהם מצ"ב למכתבנו) ובו הודעתם למרשנו כי הוא זכאי לעבור בשטח הציבורי אשר בחלקה 52 בגוש 6380, ונראה לנו כי בדרך זו יכול מרשנו לעבור אף עתה. 4. מאידך, קיימת דרך גישה נוספת והיא חלקה 202 אשר אף היא בבעלותכם ובמידה ותתירו למרשנו לעבור בה או להציב על גביה מנוף ניתן יהיה לבנות את בית הכנסת" (ההדגשות לא במקור - א.ג.). לא למותר לציין כי אישור המעבר בחלקה 202 ניתן על ידי עירית פתח תקוה, ללא כל שהיות (מכתב עו"ד משה ברק, יועצה המשפטי של העיריה, לבא כוחו של שמש, מתאריך 10.5.88, מוצג נ2/, ומכתבה של עו"ד חנה פאר, מנהלת אגף הנכסים בעיריה, למר שמש עצמו, מיום 10.7.88, מוצג ת8/). לא זו בלבד, אלא שסעיף 2 להסכם בית הכנסת קובע כי: "גמליאל מתחייב לבנות את בית הכנסת הנ"ל בהתאם למכרז". וסעיף 2.1.2 למכרז (ת32/) קובע - "על הקבלן לבקר במגרש ובבנין המיועד לשיפוצים הנ"ל בכדי להכיר את הגישה אליו ... ובאופן כללי לשם למוד כל העבודות ובתנאים היכולים להשפיע על בצוע העבודה" (ההדגשה לא במקור - א.ג.). גמליאל היתה מחוייבת לבחון את דרכי הגישה לחלקה 50, לשם לימוד דרך ביצוע העבודה, ואין בידה להתגונן כנגד הפרת ההסכמים בטענה כי מכשול האחים כהן שמנע ממנה לבנות את בית הכנסת הינה "סיבה כל שהיא של עיכוב שלא באשמת הקונה". זאת, כשלדברי שמש עצמו ניתן היה לעקוף את התנגדותם של האחים כהן ולהגיע לחלקה 50 גם שלא דרך חלקתם. יוצא איפוא כי גם במכשול האחים כהן לא היה כדי להצדיק את העיכוב בביצוע ההסכמים. מכך נובע כי ארצי זכאית להצהרה כי ביטול הסכם בית כנסת והסכם הקומבינציה נעשה כדין, עקב הפרתם, וכן זכאית היא לפיצויי השבה. 30. בשלב זה, ראוי להתייחס לטענה נלווית של הנתבעים, על כך שבית המשפט קמא סרב לאפשר להם להגיש, לאחר תום שמיעת הראיות, ראיות נוספות המעידות על ההתקדמות בבניית בית הכנסת על ידם (המ' 7420/93). הראיות הנוספות בהן מדובר, שורשן בהסכם שנחתם בין שמש לבין ועד בית הכנסת ביולי 1993, ובו מובעת הסכמה של הוועד להקמת בית הכנסת החלופי. מכאן כי גם אם היו הנתבעים מוכיחים כי החל ממועד זה עוסקים הם במרץ בהקמת בית הכנסת החלופי, אין בכך כדי להשפיע על עצם ההפרה באי-הקמת בית הכנסת במועד הנקוב בהסכם ת33/, כשם שאין בכך להשפיע על גובה פיצויי ההשבה להם זכאית ארצי כתוצאה מההפרה. עוד טוענים הנתבעים, כי גם אם עליהם להשיב סכומים מסוימים לארצי, צריכה ההצמדה של סכומים אלו להיות כקבוע בסיפא סעיף 6 להסכם בית הכנסת, דהיינו, הצמדה דולארית. ואכן, נראה כי טעה בית המשפט קמא בכך שלא הפעיל את מנגנון ההצמדה אשר קבעו הצדדים עצמם בסיפא לסעיף 6, לאחר שקבע כי ארצי ביטלה את החוזה בשל האיחור בהשגת היתר הבניה. אולם, מאחר ולדעתנו לא נעשה ביטול הסכם בית הכנסת מכח אופצית הביטול המוקנית לפי סעיף 6 להסכם, אלא מכח הפרתם של הנתבעים את חיובם להשלים את הבנייה תוך 14 חודש מיום קבלת היתר הבניה, לא חלה הסיפא לסעיף 6 כלל על אותו ביטול. מנגנון הצמדה של הסכומים אשר על הנתבעים להשיב לארצי צריך להיקבע לפי הדין הכללי, ולפי דין זה בלבד, ללא כל משקל למנגנון ההצמדה החוזי הקבוע בסיפא לסעיף 6 להסכם בית הכנסת. 31. לאור זאת עלינו להכריע כעת בשאלת זכויותיה של ארצי בנכס נשוא המכרז. שכן, עם ביטול הסכם הקומבינציה "הושבו" לארצי הזכויות אשר מכרה במסגרתו. שאלת זכויותיה של ארצי בנכס נשוא המכרז, נדונה לראשונה בבית המשפט קמא בת"א 2449/89 (מושא הערעור ע"א 3402/95). בתיק זה נפסק, על סמך ההסכמים: ת28/ (ההסכם בו רכש שמש, עבור ארצי וגמליאל, את מניות רחמני בחברה), ת31/ (ההסכם בין גמליאל, שמש וארצי לפיו ייצא מכרז לבניית מבנה חלופי לבית הכנסת), ת33/ (הסכם בית הכנסת), ו-ת34/ (הסכם הקומבינציה), וכן על סמך עדותו של שמש, כי: "ברור כי התובעת היא בעלת 26% מהזכויות במקרקעין" במסגרת ה"פ 1589/91 (מושא הערעור ע"א 6863/96), חזר בית המשפט קמא על מסקנתו, תוך דיון לגופו של ענין, בלי להסתמך אך ורק על טענת מעשה בית-דין שהועלתה על ידי ארצי, ופסק כי: "לאור האמור לעיל הוחלט לקבל את התובענה. ולהכריז כי המבקשת זכאית ל26%- מכלל יתרת זכויותיה של שמש הדר חברה קבלנית לבנין בע"מ (בפירוק מרצון), בחלקות 53, 54 בגוש 6380 בפתח-תקוה". 32. טענותיהם של הנתבעים כנגד קביעת בית המשפט, הן כי ארצי זכאית רק ל26%- מזכויות הבניה בקרקע שהוצעה במסגרת המכרז (ת25/). לחלופין, כי ארצי זכאית ל26%- מהזכויות במקרקעין שהוצעו במכרז, אך לא מכלל יתרת זכויותיה של החברה במקרקעין. 33. בית משפט זה דן כבר בעבר בפרשנותו של המכרז ת25/ בע"א 151/87, 219/87 הנ"ל ושם אמר (בעמ' 496): "גם הגדרתה המדויקת של הפלוגתא בענין זה שלפנינו אינה מן המשימות הקלות ואף הנשיאה המלומדת בדרגה הראשונה התבטאה ברוח זו באמרה: 'קשה להבין במדוייק מבקשה זו מהי' (עמ' 4 לפסה"ד). ברור הוא כי לפנינו חלקות קרקע (54,53 בגוש 6380) שנמכרו לשיעורין, ולגבי החלק האחרון נטושה המחלוקת כאן". ובהמשך, בעמוד 501: "המכרז מב12/ (הוא מוצג ת25/ בעניננו - א.ג.) - דומה שאם יש נקודה שאינה שנויה במחלוקת בין הצדדים לפנינו, לכל אורך הדרך, הרי זו ההסכמה שהמכרז מנוסח ברשלנות באופן המשתמע לשני פנים ויותר ומה שחשוב מכל: לא כתוב בו, בשום מקום, מה שטח המקרקעין העומדים למכירה! על הפסוק "500 מ"ר בנייה" ... שבס' 11 למכרז נטושה, איפוא, מערכה עזה בין הצדדים שלפנינו. המערערים טוענים - המדובר ב500- מ"ר מתוך זכויות בניה שהוקצו לשטח הנדון (אותו שליש דרומי של החלקות 54,53); הווה אומר: על אותם 600 מ"ר בערך שמהווים את השטח הנמכר ניתן להקים הרבה יותר מ- 500 מטרים של שטח בנוי (על פי התכנית המפורטת) אך המכרז הציע למכירה רק 500 מ"ר בנייה, ואילו השאר - נותרו בידי החברה. והמשיבים, מנגד, טוענים - המדובר בשטח המקרקעין עצמם, כ500- מטר לבניה, והדגש על הלמ"ד שסביבה נוהל דיון קשה וממושך בבית המשפט המחוזי". לאחר ניתוח ממושך של הסוגיה קבע השופט ד' לוין (בעמ' 504) כי הממכר נשוא המכרז הינו מקרקעין ולא זכויות הבנייה בהם. משמע, כי כבר נפסק בעבר שהנכס נשוא המכרז הוא שטח של 500 מ"ר מתוך המקרקעין. הוא השטח שעליו התכוונו לבנות את המגדל, נשוא הסכם הקומבינציה (ת34/). קביעה זו אינה ניתנת לערעור. יש רק להוסיף כי בנכס נשוא המכרז קיים חניון (סעיף 2 למכרז ת25/, וכפי שמוסכם גם על הנתבעים (ראה סעיפים 8, 9, 22(ב) לעיקרי הטיעון מטעמם במסגרת ע"א 6863/96 וסעיף 4.6, פיסקה שלישית, לסיכומיהם בע"א 3402/95). את "גלגולו" של הנכס נשוא המכרז, כמקרקעין ולא כאחוזי בנייה, מהחברה לארצי, ניתן לראות במערכת ההסכמים שנחתמו בין המעורבים בפרשה זו. כך נאמר בהסכם הפשרה מיום 27.12.79 (ת26/) שבין שמש ורחמני, אשר קיבל אף תוקף של פסק דין: "5 (א) העיסקה תתבצע ע"י העברת נושא המכרז כולו בעין מטעם מפרקי החברה לבעלי המניות ביחס השתתפותם בהון המניות של החברה. 57% למר גמליאל שמש; 43% למרשיו של מר חורי (מורשם של קבוצת רחמני - א.ג.). (ב) מר גמליאל שמש ו/או תאגיד שייקבע על ידו ירכוש בעין, מאת מרשיו של מר חורי ומרשיו של מר חורי ימכרו לו את חלקם ברכוש נושא המכרז הנקוב בסעיף 5(א) לעיל, ומר גמליאל שמש ישלם למרשיו של מר חורי את התמורה, דהיינו 43% מ21- מיליון לירות, דהיינו סך של 9,030,000 ל"י.". לפני סעיף 5 הנ"ל קובע הסכם הפשרה כי - "1) ערך נושא המכרז נקבע בהסכמת הצדדים בסך 21 מיליון לירות (עשרים ואחד מיליון לירות). 2) המרבה במחיר שהציע את המחיר הנקוב בסעיף 1 לעיל הינו מר גמליאל שמש ו/או תאגיד שיקבע על ידו. 3) משך 7 ימים יוכנו כל המסמכים הדרושים לביצוע רכישת 43% בנושא המכרז של מרשיו של מר חורי הנ"ל ויובאו לאישור ביהמ"ש." מהסכם הפשרה אנו למדים כי כוונת הצדדים היתה ששמש ירכוש את חלקם של רחמני בנכס נשוא המכרז, שהוא לפי פסק הדין של בית המשפט העליון, אותו שטח של 500 מ"ר (בתוספת החניון), שביקשו לפתח במסגרת המקרקעין. 34. לאחר חתימת הסכם הפשרה (ב8.1.80-), נחתם הסכם ת27/ בין שמש, גמליאל וארצי, בו הוסכם כי שמש ירכוש מרחמני את חלקו (43%) בנכס נשוא המכרז, וזאת עבור גמליאל וארצי. מהסכם זה עולה בבירור כי בעקבות הרכישה יהיו ארצי, שמש וגמליאל שותפים בנכס נשוא המכרז. כך למשל בסעיף 2 להסכם נכתבו הדברים הבאים: "2. החברה (הכוונה לגמליאל - א.ג.) ושמש הנ"ל מצהירים כי רכשו ביחד את ה43%- של קבוצת רחמני במכרז הנ"ל בחלקים ביניהם באופן שחלקי הצדדים ב43%- ובכל הנכס כולו יהיו כדלקמן: השם של אחוז הרכישה אצל אחוז מוחלט בעל הזכות קבוצת רחמני בכל הנכס א. ארצי 60.49% 26% ב. החברה הנ"ל 39.51% 17% ג. שמש הנ"ל --- 57% סה"כ 100% מ43%- 100%" בהמשך, בנספח להסכם נקבע כי: "החברה (הכוונה לגמליאל - א.ג.) וארצי הנ"ל רכשו זכויות בחלקות 54, 53, בגוש 6380 כתוצאה ממכרז שהוצאה חברת שמש הדר, חברה קבלנית לבנין (בפירוק מרצון) בע"מ. לפיו רכשו ארצי הנ"ל והחברה הנ"ל את 43% של רחמני כמפורט בהסכם השותפות בינהם". יממה לאחר מכן (ב9.1.80-), נחתם ההסכם הסופי בין קבוצת רחמני, שמש ומפרקי החברה (ת28/). בהסכם זה נקבעו, בין היתר, ההוראות הבאות: "2. ב. המפרקים מתחייבים בזה להעביר ויעבירו לאלתר את רכוש החברה המוגדר במכרז ... מאת החברה לבעלי מניותיה כמוגדר בסעיף 2(א) לעיל באותה מידה שבה יש להם זכויות בחברה ... הנכס שיועבר ע"י המפרקים כאמור לעיל יכונה להלן 'נושא ההעברה' ... 3. א. המוכרים (הכוונה לקבוצת רחמני - א.ג.) מתחייבים בזה למכור ולהעביר לקונה (הכוונה לשמש - א.ג.) מתוך נושא ההעברה 43% שיועברו אליהם כאמור בסעיף 2 לעיל, בתנאים המפורטים להלן; ב. 43% מתוך נושא ההעברה ייקראו להלן 'הממכר'. ... 7. מוסכם בין הצדדים כי הקונה רוכש את הממכר עבור התאגידים הבאים: א. ש. ארצי, חב' להשקעות בע"מ, מרח' עליה 2, פ"ת 60.5%; ב. ש. גמליאל, חב' לבנין ופיתוח בע"מ - 39.5%". כלומר, לפי ההסכם מה9.1.80- הועבר רכוש החברה המוגדר במכרז (הוא אותם 500 מ"ר שהוצעו במכרז, לרבות החניון), לידי קבוצת רחמני ושמש, לפי חלקם היחסי בחברה. בו בזמן רכש שמש, עבור גמליאל וארצי, את החלק שהועבר לרחמני מרכוש החברה המוגדר במכרז. יוצא, איפוא, כי המצב הסופי המתוכנן לפי הסכם זה, הינו שבבעלותה של ארצי יהא 26% מהשטח אותו הציעה החברה במסגרת המכרז, בידי גמליאל יהיה 17% מאותו שטח, ובידי שמש תהיה יתרת 57% מהשטח. 35. גם ההסכמים המאוחרים שנקשרו בין הצדדים (ת31/, ת33/ ו-ת34/) מלמדים כי הבנת הצדדים היתה כי שמש, גמליאל וארצי הינם שותפים בנכס נשוא המכרז. כך, למשל, בהסכם ת31/, שהוא ההסכם בין ארצי, גמליאל ושמש, להוצאת מכרז לבניית בית הכנסת החלופי נקבעו ההוראות הבאות: "הואיל ושמש וארצי שותפים ביניהם בחלקות 53 ו54- שבגוש 6380 אשר בפ"ת; והואיל וברצון הצדדים לבנות את יתרת שטח חלקות 53, ו54- אשר טרם נבנו וזאת ע"י צד ג'. ... 6. כל צד מהצדדים מתחייב לממן את חלקו בבצוע העבודה של בצוע המכרז לפי שעור חלקיו במגרש ובחניון דהיינו 74% על שמש ו26%- על ארצי." (ההדגשות לא במקור - א.ג.). בהסכם ת33/, הוא ההסכם לבנית בית הכנסת על ידי גמליאל, נקבעו ההוראות הבאות: "הואיל והצדדים כולם הינם הבעלים של חלקה 50 בגוש 6380 עליה קיים בית הכנסת דברי חיים (צ"ל חלקה 53 או 54, שכן על חלקה 50 אמור היה להיבנות בית הכנסת החלופי - א.ג.); והואיל וגמליאל ושמש הינם בעלים של 74% מהזכויות בחלקה הנ"ל וארצי הינו הבעלים של 26% מהזכויות; ... 3. תמורת התחייבותו של גמליאל כאמור, ישלם ארצי לגמליאל עבור חלקו בחלקה, דהיינו 26% סך של ...". בהסכם ת34/ (הוא הסכם הקומבינציה שבין שמש וארצי) נקבעו ההוראות הבאות: "הואיל והמוכר (ארצי - א.ג.) רכש 26% בחלקות חלק מחלקה 53 שטרם נבנה ו54/2-, וחלק מחלקה 54/16 בגוש 6380 בפתח-תקוה (להלן החלקות הנ"ל) שהוצאו במכרז ובתנאי המכרז. ... והואיל והמוכר מעוניין למכור את זכויותיו בחלקות והקונה מעונין לרכוש הזכויות כאמור (ללא בית הכנסת). ... 4. מכירת הזכויות בחלקות ומסירת החלקים הבנויים תהיינה נקיות מכל חוב, שעבוד, משכנתא למעט הערות אזהרה הקיימות על החלקות". 36. מלקט הוראות אלו מן ההסכמים שבין הצדדים, נראה בברור, כי צדק בית המשפט קמא באומרו כי הזכויות אותן רכשה ארצי הינן זכויות במקרקעין, ולא רק זכויות בנייה. מסקנה זו ניתן לתמוך גם מההיבט המשפטי, שהרי לא ייתכן מבחינה משפטית מצב בו רוכש פלוני אחוזי בנייה בלבד במקרקעין מסוימים. על כך אמר בית המשפט העליון בהתדיינות הקודמת שבין הצדדים בע"א 151/87, 219/87 הנ"ל (בעמ' 504): . "... המדובר כאן בשטח מקרקעין שהועבר מידי החברה לבעלי המניות שלה (קודם שמכר המיעוט את חלקו לרוב). במקרה כזה לא יכולה להיות מחלוקת כי אי אפשר לו למוכר להיפטר מכל חלק המקרקעין מסוימים שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו באחוזי בניה על אותם מקרקעין. אי אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתיחסים, שהרי אחוזי הבניה אינם 'זכות' במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" (ההדגשה לא במקור - א.ג.). 37. מנגד, יש בסיס לטענתם של הנתבעים, כי ארצי לא רכשה "26% מכלל יתרת זכויותיה של שמש הדר חברה קבלנית לבנין בע"מ (בפירוק מרצון) בחלקות 53, 54 בגוש 6380 בפתח-תקוה", כפי שקבע בית המשפט קמא. הדבר גם לא עולה בקנה אחד עם קביעתו של בית המשפט קמא עצמו, לפיה: "אין חולק כי המכרז (ת25/) נועד להשלמת פרוייקט - בניית שלב ג' על מגרשה של חברת 'שמש הדר', שלא הוחל בבנייתו, בעת בניית שלבים א' ו-ב'. לפיכך ברור שהכוונה לקרקע שהוגדרה במכרז ולזכויות בקרקע שהיו לבעלי המיעוט ונרכשו במשותף על-ידי המבקשת והמשיבים". ובהמשך: "על יסוד האמור לעיל, המסקנה המתבקשת מהקביעה הנ"ל היא שהמדובר בזכויות בקרקע כהגדרתן במכרז". כל שרכשה ארצי הוא 26% מהנכס הם כ500- מ"ר על המקרקעין אשר עליהם תוכננה בניית המגדל במסגרת הסכם הקומבינציה, לרבות החניון. 38. כאמור, יש לארצי זכויות בשעור 26% בנכס נשוא המכרז. עקב כך קבע בית המשפט קמא כי: "התביעה לקבל 26% מרווחי החניון מבוססת הן על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979- ... והן עפ"י סעיף 35 לחוק המקרקעין". ובבואו לדון בגובה הפיצוי המגיע לארצי בגין הרווחים שהפיקו הנתבעים מהחניון, הגיע בית המשפט קמא למסקנות הבאות: "אשר להכנסות שהתקבלו מהפעלת החניון, בהסכם ת49/ הנ"ל (הכוונה להסכם בו השכיר שמש את החניון לאחים כהן - א.ג.) הועמדו דמי השכירות של המקרקעין לצורך הפעלת החניון על 56,000 ש"י לשבוע, כשסכום זה צמוד למדד הידוע ביום 15/6/84 ... במכתב ת50/ מיום 24/12/84 אשר נשלח על-ידי פרקליטו של הנתבע 2 דאז אל האחים כהן, נאמר מפורשות כי עד לתאריך 17/12/84 (שהינו כפי הנראה, המועד שבו בוטל החוזה) שילמו האחים כהן לנתבע סכום של 1,102,469 ל"י דמי-שכירות בגין הפעלת החניון. המסמך ת50/ הינו ללא ספק בבחינת הודאת בעל-דין ולפיו הסכום האמור נתקבל כהכנסות בגין השכרת המקרקעין להפעלת החניון. התובעת זכאית ל26%- מהסכום הנ"ל, קרי: 286,642 ש"י כשלסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 17/12/84 ועד לתשלומו בפועל. אשר לכל יתר התקופה בה הופעל החניון, 12/84 - 11/89 ... לאור העובדה כי התובעת לא הביאה ראיות של ממש בדבר גובה ההכנסות (להבדיל מעצם קיומם), נראה שבנסיבות דנן יש מקום לפסוק סכום גלובאלי מוערך על בסיס הנתונים לגבי התקופה עד 12/84. לאחר ששקלתי את כל נסיבות הענין, אני מעמיד סכום זה על סך - 25,000 ש"ח". רואים אנו, כי בית המשפט קמא חילק את פרק הזמן בו הופעל החניון לשתי תקופות. בתקופה הראשונה, עד ה17.12.84-, הופעל החניון על ידי האחים כהן, והרווחים מהחניון ניתנים להיקבע באופן מדויק על ידי דמי השכירות ששולמו לנתבעים (286,642 ש"י). לגבי התקופה שלאחר כך, שלגביה לא הובאו ראיות של ממש לגבי גובה ההכנסות, פסק בית המשפט קמא סכום גלובאלי (25,000 ש"ח). 39. בית המשפט קמא צדק בגישתו כי: "לאור העובדה כי התובעת לא הביאה ראיות של ממש בדבר גובה ההכנסות (להבדיל מעצם קיומם), נראה שבנסיבות דנן יש מקום לפסוק סכום גלובאלי מוערך על בסיס הנתונים לגבי התקופה עד 12/84" (ההדגשות לא במקור - א.ג.). אולם אם ביקש בית המשפט קמא לפסוק את גובה ההכנסות בתקופה השניה "על בסיס הנתונים לגבי התקופה עד 12/84", היה עליו להתייחס לאותם נתונים הידועים לגבי התקופה הראשונה. בתקופה זו ישנה אינדיקציה טובה לגבי ההכנסות הצפויות מהחניון. מהסכם השכירות של שמש עם האחים כהן, המהווה הסכם בין שוכר מרצון למשכיר מרצון, ניתן ללמוד על "שווי השוק" של אותו חניון. לפי הסכם זה, שנחתם ב1.7.1984-, אמור היה המשכיר (הנתבעים) לקבל לידיו סכום של 56,000 ש"י לשבוע. אם נכפיל סכום זה בשישים החודשים (260 השבועות) של התקופה השניה (דצמבר 1984 - נובמבר 1989) נקבל סכום של 14,560,000 ש"י. 26% מסכום זה הוא 3,785,600 ש"י, אותו יש להצמיד למדד המחירים לצרכן, החל מיום כריתת החוזה ועד למועד מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי (24.4.1995). סכום זה עולה על הסכום שתבעה ארצי, ושהועמד על ידה על 54,252 ש"ח (סעיף 45 לסיכומיה בערעור שכנגד) או 54,368 ש"ח (סעיף 21 להודעת הערעור שכנגד). משכך, יש לפסוק לארצי בגין עילה זו עבור התקופה השניה את הסכום שביקשה, ולא יותר מכך. 40. בקשתה של מפרקת החברה היא שבמסגרת פסק דיננו יובהרו היחסים בין החברה ובין ארצי. אולם איני רואה מקום להכריע בשאלה זו, כשהסוגיה לא לובנה בדיון זה, ואינה נדרשת להכרעה בערעורים שלפנינו. 41. סיכומו של דבר, דינו של ערעור הנתבעים בע"א 3402/95 להידחות, ואילו דינו של הערעור שכנגד בע"א 3402/95 להתקבל בחלקו, וכן דינו של ערעור הנתבעים בע"א 6863/96 להתקבל בחלקו. משמעות תוצאה זו היא כי יש להצהיר כי ביטולם של הסכם בית הכנסת (ת33/) והסכם הקומבינציה (ת34/) על ידי ארצי נעשה כדין, עקב הפרתם על ידי הנתבעים, וכי ארצי זכאית רק ל26%- מהזכויות בנכס נשוא המכרז. בנוסף לחיוב הנתבעים על פי פסק הדין של בית המשפט קמא (לפי סעיפים 3(א) ו3-(ב) בעמ' 28 לפסק הדין), ישלמו הנתבעים לארצי 17,680 ש"י כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום (25.10.1982) ועד לתשלום בפועל, וכן סכום של 54,368.- ש"ח, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלומו בפועל. הנתבעים ישלמו לארצי שכר טרחת עורך-דין בסך 50,000.- ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש. לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת ד. דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג. ניתן היום, י"ח באב תשנ"ז (21.8.97). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95034020.D01