רוחמה רובינשטיין נ. עין טל (1983) בע"מ

החלטה בתיק ע"א 3400/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3400/03 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט א' א' לוי המערערים: 1. רוחמה רובינשטיין 2. עין דור בע"מ 3. תבים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. עין טל (1983) בע"מ 2. פרץ רוזנברג ערעור וערעור שכנגד על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 1501/83 שניתן ביום 23.2.03 על ידי כבוד השופטת ר' אלעזר-שטרנברג וכן על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב שניתנה ביום 26.9.03 על ידי כבוד השופט ע' אזר בשם המערערים: עו"ד י' קלדרון; עו"ד ח' קלדרון; עו"ד ג' קרמר בשם משיבה מס' 1: עו"ד ר' לוטי; עו"ד ש' ארז; עו"ד ח' נירן בשם משיב מס' 2: עו"ד ד' פדר פסק-דין השופט י' טירקל: רקע 1. בשנת 1974 הקימו פרץ רוזנברג - הוא המשיב מס' 2 - (להלן - "פרץ") ואחותו רוחמה רובינשטיין - היא המערערת מס' 1 והמשיבה מס' 1 בערעור שכנגד - (להלן - "רוחמה") חברה לפיתוח, ייצור ושיווק מוצרים בתחום ההשקיה בשם חברת עין טל בע"מ (להלן - "עין טל הקודמת"), שבה היו שניהם שותפים בחלקים שווים. פרץ, חקלאי שהתמחה בפיתוח מוצרי השקיה, היה אחראי על הפיתוח ועסק בתחום הטכני, ורוחמה, אשת עסקים, עסקה בניהול הפיננסי של החברה. עין טל הקודמת הוקמה במטרה לנצל פטנטים שפיתח פרץ בתחום ההשקיה ולייצר מתקני השקיה לשוק העולמי וכן הוקנתה לה זכות שימוש בלעדית בפטנטים אלה. בעקבות סכסוך בין השניים, נתן בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו ביום 15.7.82, צו לפירוק עין טל הקודמת. בהתמחרות שנערכה במסגרת הליכי הפירוק, שבה השתתפה גם רוחמה, נמכרו כל נכסי עין טל הקודמת כ"עסק חי" לחברת פרץ רוזנברג מוצרי השקיה מתקדמים בע"מ, שפרץ ושניים נוספים הם בעלי מניותיה, תמורת סכום של 655,000$ והתחייבות לשאת בכל חובות החברה. הסכם המכירה אושר על ידי בית המשפט ושמה של עין טל הקודמת הוסב ל"עין טל (1983) בע"מ" - היא המשיבה מס' 1 והמערערת בערעור שכנגד - (להלן - "עין טל החדשה"). סכום התמורה שולם על ידי המפרק לפרץ ולרוחמה, בחלקים שווים. למרות מכירתה של עין טל הקודמת כ"עסק חי", פנתה רוחמה באמצעות חברה חדשה שהקימה, "עין דור בע"מ" - היא המערערת מס' 2 והמשיבה מס' 2 בערעור שכנגד - (להלן - "עין דור") אל לקוחות עין טל הקודמת והציעה להם מוצרי השקיה זהים לאלה של עין טל הקודמת. כמו כן, המשיכה לעסוק ברציפות בפעילויות שבהן עסקה עין טל הקודמת ובאותה מתכונת, בעזרת עובדים שקלטה מעין טל הקודמת. מכאן המחלוקות בין בעלי הדין, שמקצתן הן עניינו של פסק דין זה. ההליכים 2. ההליכים המשפטיים בין בעלי הדין ראשיתם לפני כעשרים וחמש שנה וסופם (כך יש לקוות) בערעורים שלפנינו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז), מיום 23.2.03. הליכים אלה התנהלו בארבע מערכות. המערכה האחת, עניינה ההליכים הכרוכים בפירוק עין טל הקודמת. את בקשת הפירוק הגיש פרץ לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו ביום 13.9.79 (ת"פ 2111/79) וביום 15.7.82 נתן בית המשפט, כאמור לעיל, צו לפירוק עין טל הקודמת. רוחמה ערערה על צו הפירוק, אך חזרה בה, ובסופו של דבר, נמכרה עין טל הקודמת בהתמחרות הנזכרת. בהחלטה שאישרה את הסכם המכירה נאמר כי "כל הנכסים הזכויות וההתחייבויות שהיו שייכים לעין טל בע"מ (בפירוק), מוקנים לרוכשים מיום ההחלטה דהיינו 20.11.82". המערכה השנייה, עניינה השאלה למי הבעלות בפטנטים. ראשיתה בתביעה שהגישה רוחמה כנגד פרץ וכנגד עין טל הקודמת לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (ת"א 840/79) להצהיר שהיא הבעלים. ביום 20.6.80 נתן בית המשפט (כבוד השופט י' מלץ) פסק דין שבו נפסק כי חלק מן הפטנטים שנרשמו על המצאותיו של פרץ הם בבעלות משותפת שלו ושל רוחמה וחלק מהם בבעלותו בלבד. כמו כן נפסק כי הזכות לנצל את הפטנטים שבבעלותם המשותפת של השניים, היתה של עין טל הקודמת בלבד. פרץ ורוחמה ערערו על פסק הדין (ע"א 635,520/80) וביום 9.1.84 ניתן פסק דינו של בית משפט זה (כבוד הנשיא מ' שמגר והשופטים מ' בן פורת וא' גולדברג), מפי הנשיא שמגר, שבו נפסק כי כל הפטנטים שהוגשו לרישום עד מועד הגשתה של בקשת הפירוק, הם בבעלות משותפת של פרץ ורוחמה. עוד נפסק כי "זכות הניצול הבלעדית בכל הפטנטים המשותפים, שהיתה נתונה --- לחברת עין-טל [עין טל הקודמת - י' ט'], פגה עם מתן צו הפירוק". פרץ הגיש בקשה לדיון נוסף בפסק הדין (ד"נ 2/84), שנדחתה בהחלטה מנומקת (כבוד השופט ד' לוין), מיום 28.10.84. עין טל החדשה, שלא היתה צד להליכים אלה, ביקשה להצטרף כצד לעתירה לדיון נוסף (ב"ש 276/84), אך בקשתה נדחתה. יצוין כי בהחלטה הדוחה את הבקשה לדיון נוסף נאמר כי האמור בפסק הדין לעניין זכות הניצול שפגה, אינו תוצאה של הכרעה במחלוקת עובדתית או תוצאה של דיון עיוני, אלא גיבוש של הסכמה משתמעת של בעלי הדין; וכי "סוגיה זו פתוחה לדיון ולהכרעה, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית, כשזו תוצב במוקד דיון משפטי בין בעלי דין, שענין להם בזכויות ניצול של פטנטים, אשר עלולים למצוא עצמם נפגעים מפקיעת זכות כזו, שהיתה בידי החברה בע"מ ערב פירוקה". המערכה השלישית, עניינה השאלה האם זכאית עין טל החדשה לנצל את הפטנטים, מכוח ההתמחרות. רוחמה הגישה בקשה נגד פרץ לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (ה"פ 325/83) להצהיר כי פרץ אינו יכול להעניק רישיון לניצול הפטנטים הרשומים על שמו ושנפסק כי הם בבעלות משותפת של פרץ ורוחמה, ללא הסכמתה של רוחמה, וכן לצוות על פרץ להימנע מלנקוט בהליכים משפטיים על הפרת הפטנטים בגין מוצרים שתייצר רוחמה על פי הפטנטים. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ש' אלוני), בפסק דינו מיום 29.11.87, נעתר לבקשה וקבע כי זכות הניצול של הפטנטים משותפת לפרץ ולרוחמה והם זכאים לנהוג בפטנטים ככל שותפים בזכויות, בהתאם להוראות החוק. עין טל החדשה, שלא היתה צד להליכים בבית המשפט המחוזי, ביקשה להרשות לה לערער על פסק הדין לבית משפט זה. בית משפט זה (כבוד השופט (כתוארו אז) א' ברק והשופטים ש' לוין ות' אור) (ע"א 318/88), בפסק דינו מיום 9.1.91, ביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי "ככל שהוא נוגע לזכויות השמוש בפטנטים ביחסים שבין המערערת [עין טל החדשה - י' ט'] לבין המשיבים [רוחמה והמערערות בערעור שלפנינו וכן פרץ ואחרים - י' ט']" והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי להכרעה בשאלה זאת. בהתחשב בקיומו של הליך מקביל בבית המשפט המחוזי (ת"א 1501/83) - שעליו נעמוד להלן - ציין בית משפט זה כי מן הראוי יהיה לאחד את הדיון בשני התיקים. המערכה הרביעית, עניינה השאלה שהחזיר בית המשפט העליון לבית המשפט המחוזי וכן ההליך המקביל הנזכר, שהיה תביעה לפיצויים שהגישו פרץ ועין טל החדשה נגד רוחמה, עין דור ותבי"ם בע"מ (שיכונו להלן יחד - "המערערות") לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (ת"א 1501/83), עבור שימוש מפר בפטנטים. בית המשפט (כבוד הנשיא א' וינוגרד) פסק בשתי החלטות נפרדות שהוכתרו כל אחת בכותרת "פסק דין חלקי" - מיום 27.12.93 ומיום 29.12.93, כי זכויות השימוש הבלעדיות בפטנטים נשוא התובענה הן בבעלות עין טל החדשה וכי עין דור מפרה פטנטים אלה, על ידי ייצור ומכירה של מוצרים המיוצרים על פי פטנטים שעברו לבעלותה של עין טל החדשה, עם רכישתה של עין טל הקודמת כ"עסק חי". המערערות נצטוו להגיש דו"חות ערוכים על ידי רואה חשבון ומאומתים בתצהירים, בדבר הייצור והמכירה של המוצרים המפרים. כמו כן ניתן צו מניעה האוסר על המערערות להפר את הפטנטים. נפסקו הוצאות ושכר טרחת עורך דין "על-חשבון מה שייפסק לה בסוף ההליך" בסך 120,000 ש"ח בתוספת מע"מ. המערערות ערערו על פסקי הדין החלקיים לפני בית משפט זה (ע"א 164/94), שאישר בפסק דינו מיום 10.6.99, את פסקי הדין החלקיים (השופטת ט' שטרסברג-כהן, אנוכי והשופט י' אנגלרד). הדיון הוחזר, אפוא, לבית המשפט המחוזי לבירור תביעתם של עין טל החדשה ושל פרץ לפיצויים עבור ההפרה. יצוין, כי בשלב זה הגישה עין טל החדשה כתב תביעה מתוקן, שבו עתרה להגדיל לה את סכומי הפיצוי שתבעה, ואילו המערערות הגישו תביעה שכנגד, שבה עתרו אף הן לפצותן, אך זו נדחתה על הסף. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז), בפסק דינו מיום 23.2.03, חייב את המערערות, ביחד ולחוד, לשלם לעין טל החדשה סכום של 3,817,641 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית וכן הוצאות ושכר טרחת עורך דין, בסך 350,000 ש"ח. בכותרת פסק הדין צוין פרץ כמשיב פורמלי, על פי הודעת בעלי הדין בעניין זה. המערערות מערערות על פסק הדין, עין טל החדשה מערערת בערעור שכנגד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי דחה בפסק דינו את טענת המערערות, כי פעלו מתוך הסתמכות על דברי הנשיא שמגר בע"א 635,520/80 הנ"ל. נקבע, כי מדובר בניסיון לפתוח מחדש התדיינות בנושאים שהוכרעו. מקומה של טענה זאת היה בדיון בשלב החבות, שאז נטענה ונדחתה. כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערערות, לפיה טרם הוכרע מה הם המוצרים שיוצרו על פי הפטנטים וציין כי הטענה נדחתה באחד מפסקי הדין החלקיים של הנשיא וינוגרד, ואף ניתן צו מניעה האוסר שימוש בפטנטים נשוא התובענה. כמו כן פירט בית המשפט את המוצרים המוגנים. עוד קבע כי רוחמה לא פעלה כאורגן בלבד בחברת עין דור, וחייב אותה, באופן אישי, לשלם דמי נזק. מכל מקום, קבע כי הדיון בעניין חבותה האישית של רוחמה, היה מקומו בשלב החבות, שאף הוא הוכרע בעבר. בית המשפט קבע, כי העילה המרכזית של תביעתה של עין טל החדשה, היא הפרת הזכויות בפטנטים, וכי העילות האחרות שעל פיהן תבעה נבלעות בתוכה. עוד קבע, כי הוכח הקשר הסיבתי בין התנהגותן של המערערות והפרת הפטנטים לבין הנזק שנגרם לעין טל החדשה וכי בגדר הפיצוי המגיע לעין טל החדשה יש להביא בחשבון גם מוצרים נלווים הנמכרים כחבילה אחת עם המוצרים המפרים. לעניין הנזק, סבר בית המשפט ברמת העיקרון כי אין צורך לערוך את החישוב באופן אריתמטי דווקא. במקרים שבהם חסרים נתונים לצורך חישוב אריתמטי, עומדת לשופט "ברירת המחדל" של דרך האומדן, שבה תומכת המדיניות של עידוד פיצוי עבור שימוש מפר. בית המשפט הבהיר כי לאור מהותו וייחודו של הקניין הרוחני, הפגיעה בו מכאיבה עד מאוד ומצדיקה פיצוי, אף ללא הוכחת נזק, וכי "בבואנו לקבוע את הפיצוי ההולם, מסתפקים אנו בכמות ראיות מצומצמת ונותנים דרור לשיקולים אינדיבידואליים ותחושות של צדק", בתנאי שהתובע הצליח לעבור את סף ההוכחה הנדרש בדבר גרימת נזק. בית המשפט ניסה להתגבר על הקשיים שעמדו בפניו, שמקורם בכך שהניתוח הכלכלי שהגישה עין טל החדשה לא כלל נתונים חשבונאיים מדויקים, שהיו מאפשרים כימות של הנזק וחישוב אריתמטי של הנזקים. לפיכך מינה מומחה מטעם בית המשפט, אשר על אף המאמצים הרבים שהשקיע, לא עלה בידיו לנקוב בסכומם של נזקי השימוש המפר. בסופו של דבר, קבע כי הוכח שהמערערות גרמו נזקים לעין טל החדשה וקבע את סכום הפיצוי על דרך האומדן. בהתחשב במכלול השיקולים שהיו לפניו ובכך שהשימוש נמשך לאורך תקופה של כעשר שנים, העמיד את נזקי עין טל החדשה בסכום של 3,517,641 ש"ח וכן פסק פיצוי בסכום של 300,000 ש"ח "על הצד הנמוך" עבור הפגיעה במוניטין. בסך הכל, נקבע כי המערערות ישלמו, ביחד ולחוד, לעין טל החדשה סכום של 3,817,641 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 30.4.95 (מועד הגשת כתב התביעה המתוקן). עוד קבע כי חישובי הריבית יערכו על פי האמור בהחלטה קודמת שלו, מיום 7.3.00. עוד חייב את המערערות בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין "בסך 350,000 ש"ח כולל". ההשגות המערערות 4. המערערות טוענות כי פעלו בתום לב מתוך הסתמכות על דברי הנשיא שמגר בע"א 635,520/80 הנ"ל, ולפיכך היו רשאיות לנצל את הפטנטים, לפחות ממועד פסק הדין הנ"ל. לטענתן, לפי סעיף 183(ד) לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 (להלן - "חוק הפטנטים"), רשאי בית המשפט לקבוע את שיעור הפיצויים במקרה של הפרה "לפי כל נסיבות המקרה". מכאן, שאפילו לא עמדה להן טענה זאת כמגן מפני חבותן, באה היא בגדר "נסיבות המקרה" שעל בית המשפט להביא בחשבון בהעריכו את הנזק. טענה נוספת בפי המערערות, כי הנזק לא הוכח וכי לא נקבע מה המוצרים הרלבנטיים לחישוב הנזק. לטענתן, מבוסס פסק הדין על ראיות בלתי רלבנטיות, חסרות ואסורות, וראוי היה שבית המשפט לא יסמוך על חוות דעתו של המומחה שמינה, מן הטעם שמינויו בא על רקע פגמים ראייתיים חמורים שבסופו של דבר גרמו לכך שלא הצליח לנקוב בסכומם של נזקי השימוש המפר. כן טוענות הן, כי כלל לא נגרם נזק וכי על כל פנים אין קשר סיבתי בין פעילותן לבין אירוע הנזק. עוד טוענות הן כי למרות הקביעה באחד מפסקי הדין החלקיים, שלפיה מתייחסת חבותן לעילה של הפרת פטנטים בלבד, פסק בית המשפט פיצויים גם עבור פגיעה במוניטין. כמו כן, טוענות הן כי טעה בית המשפט בסוברו כי מוסמך הוא לפסוק פיצויים בדרך של אומדן. המערערות גם משיגות על אופן חישוב הריבית וההצמדה ועל ההוצאות שנפסקו. עין טל החדשה 5. הערעור שכנגד שהגישה עין טל החדשה, מכוון נגד שיעור הפיצויים שנפסקו לה. לטענתה, לא נפסקו לה פיצויים עבור מכירת מוצרים מפרים, עבור אובדן רווחים נפסקה לה רק מחצית מהסכום שתבעה, עבור הנזק למוניטין נפסקו לה פיצויים בשיעור נמוך וכן לא נפסקו לה פיצויי עונשין. גם הוצאות המשפט שנפסקו לה הן בשיעור נמוך ביותר וכן הגביל בית המשפט שלא בצדק את תקופת השערוך וההצמדה. מכל מקום, משנקט בית המשפט בדרך של אומדן, היה עליו לעשות זאת על פי העקרונות שפירט: מדיניות משפטית של פיצוי ברוחב לב, גמישות בחישוב דמי הנזק, תחושת הצדק וכיוצא באלה. על טענותיהן של המערערות בערעורן, משיבה עין טל החדשה באימוץ קביעותיו של בית המשפט המחוזי ומבהירה כי טענתן בדבר הסתמכות על דברי הנשיא שמגר בע"א 635,520/80 הנ"ל מופרכת; לדבריה, הקביעה האמורה היתה רק ביטוי להסכמתם של מי שהיו בעלי הדין בהליך - רוחמה ופרץ - ולא היתה כאן הכרעה דיונית המחייבת את כולי עלמא. מכל מקום, הטענה נדונה בשלב בירור החבות ונדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון ולא ניתן לחזור ולדון בה בשלב זה. כמו כן טוענת עין טל החדשה, כי יש לדחות את טענותיהן של המערערות בדבר היקף הפיצוי וכי משהוכח שהמערערות גרמו לנזקים והוכח הקשר הסיבתי, ניתן היה לפסוק פיצוי בדרך של אומדן ולא היה צורך להוכיח במדויק את הנזק שנגרם, אחרי שהביאה בפני בית המשפט את כל חומר הראיות שהיה ברשותה. דיון האם עומדת למערערות הקביעה כי זכות הניצול של הפטנטים פגה? 6. כאמור, טוענות המערערות כי פעלו בתום לב מתוך הסתמכות על דברי הנשיא שמגר בע"א 635,520/80 הנ"ל, שלפיהם זכות הניצול הבלעדית בכל הפטנטים המשותפים שהיתה נתונה לעין טל הקודמת פגה עם מתן צו הפירוק, ולפיכך היו רשאיות לנצל את הפטנטים לפחות ממועד פסק הדין הנ"ל ואין לחייבן בפיצויים בגין התקופה שלאחר מכן. לטענתן אפילו לא עמדה להן טענה זאת כמגן מפני חבותן, באה היא בגדר "נסיבות המקרה" שעל בית המשפט להביא בחשבון בהעריכו את הנזק. דינה של הטענה להידחות. המערערות היו מודעות לכך כי דבריו הנזכרים של הנשיא שמגר נתנו ביטוי להסכמתם של מי שהיו בעלי דין בהליך - רוחמה ופרץ - ולכך שעין טל החדשה לא היתה צד להליכים, ומכאן שכוחה של ההסכמה יפה רק בין שניים אלה והיא אינה מחייבת את עין טל החדשה. הדברים גם הובהרו בהחלטותיו של השופט ד' לוין בב"ש 276/84 וד"נ 2/84 הנ"ל, אשר ציין כי על אף דבריו הנזכרים של הנשיא שמגר, פתוחה בפני עין טל החדשה הדרך לתבוע את זכויותיה לניצול ייחודי של הפטנטים וסוגיה זו פתוחה להכרעה עובדתית ומשפטית. אכן, השאלה הועמדה להכרעה בבית המשפט המחוזי, וטענת המערערות לזכות ניצול הפטנטים נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בפסקי הדין החלקיים הנזכרים, והערעור על כך נדחה. לפיכך, משניצלו את הפטנטים אחרי שניתן פסק הדין בע"א 635,520/80 הנ"ל, קיבלו המערערות על עצמן ביודעין את הסיכון שיהיה עליהן לפצות בעתיד את עין טל החדשה. גם הטענה שההסתמכות הנזכרת עומדת לזכותן בגדר שיקולי בית המשפט בפסיקת שיעור הפיצויים, אין בה ממש. אכן, הדיבור "לפי כל נסיבות המקרה" שבסעיף 183(ד) לחוק הפטנטים יש בו כדי להכיל שיקולים משיקולים שונים ורבים. ניתן להעלות על הדעת מצב שבו מסתמך פלוני על פרשנותו לפסק דין מסוים, והסתמכות זאת תעמוד לזכותו בגדר הדיבור "לפי כל נסיבות המקרה" שבסעיף 183(ד) לחוק הפטנטים. אולם, לא כך בפרשה שלפנינו. כאן נדונה הטענה ונדחתה מכל וכל - הן בבית המשפט המחוזי והן בערעור בבית משפט זה. גם טענת המערערות כי המשיכו לשלם את אגרות החידוש של הפטנטים כיון ש"האמינו" כי יש להן הזכות לנצל הפטנטים, אין בה כדי להועיל להן. לא תמימות ולא תום לב היו כאן, אלא מעשה שנעשה ביודעין ובמחשבה תחילה. אמונה, אפילו היא כנה, אינה מקנה זכות לניצול פטנטים. התוצאה היא, שהקביעה כי זכות הניצול של הפטנטים פגה, אינה עומדת למערערות. הפיצויים הדין 7. דיני הפטנטים, כמו דיני זכויות יוצרים, סימני מסחר ומדגמים, הם חלק מדיני הקניין הרוחני. ההגנה על הפטנט היא בעלת אופי קנייני ובתור שכזאת, חוסה תחת כנפיו של סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו ע' פרידמן פטנטים - דין, פסיקה ומשפט משווה (תשס"א) 43 (להלן - "פרידמן"); השוו מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב) 94 (להלן - "דויטש")). עם זאת, הפרה של פטנט דומה לעוולה נזיקית, שתכלית הפיצוי עבורה, כמו תכלית הפיצויים לפי דיני הנזיקין, היא השבת המצב לקדמותו (ראו ג' טדסקי דיני הנזיקין (מהדורה שנייה, תשל"ז) 338); קרי, העמדת הניזוק במצב בו היה אלמלא ההפרה. לפיכך, בעל הזכויות בפטנט זכאי להיפרע פיצויים עבור הפסדים ממשיים שנגרמו לו ולא עבור הפסדים פוטנציאליים שעלולים היו להיגרם לו; והם מושתתים על הנזקים שנגרמו לו בפועל כתוצאה מהפרת זכויותיו הקנייניות ועל הרווחים הריאלים שהפיק המפר כתוצאה מהפרת זכותו של בעל הפטנט לנצל באופן בלעדי את האמצאה המוגנת (ראו פרידמן, בעמ' 880). 8. כאמור, תכלית הפיצוי עבור הפרת פטנט ועבור עוולה נזיקית היא דומה, אולם הזכות לפיצוי בדיני הפטנטים והזכות לפיצוי בדיני הנזיקין מושתתות על בסיס שונה. לעומת נוסחו המצומצם והמסויג של סעיף 76 לפקודת הנזיקין שעניינו פסיקת פיצויים, מנוסח סעיף 183 לחוק הפטנטים שכותרתו "סעדים במשפטי הפרה" בפירוט רב: "183.סעדים במשפטי הפרה (א) בתביעה על הפרה זכאי התובע לסעד בדרך צו מניעה ולפיצויים. (ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים, יתחשב במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להביא בחשבון, בין היתר - (1) הנזק הישיר שנגרם לתובע; (2) היקף ההפרה; (3) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה; (4) דמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רשיון לנצל את הפטנט בהיקף שבו נעשתה ההפרה; (ג) נעשתה הפרה לאחר שבעל הפטנט או בעל הרשיון הייחודי הזהיר עליה את המפר, רשאי בית המשפט לחייב את המפר בתשלום פיצויי עונשין, בנוסף לפיצויים שקבע לפי סעיף קטן (ב), ובלבד שלא יעלו על סכום אותם פיצויים. (ד) נתבעו פיצויים, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע במתן דין וחשבון על היקף ההפרה; אולם בבואו לקבוע את שיעורם של הפיצויים, לא יהא בית המשפט כפות בדין וחשבון אלא רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה; הוראה זו אינה גורעת מתקנות סדרי הדין בדבר מתן חשבונות". אכן, "נראה כאילו המחוקק ממש יצא מגדרו על מנת לאפשר לבית המשפט לפסוק כפי שייטב בעיניו, למען הצדק" (ד' פריימן פטנטים (1979) 227 (להלן - "פריימן")). עם זאת, רשימת השיקולים שמנה המחוקק בסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, אינה בגדר רשימה סגורה, ובית המשפט רשאי להביא בחשבון שיקוליו נתונים נוספים, שאינם באים בגדר החלופות שפורטו בפירוש בסעיף. כך נאמר, לפני פירוט השיקולים שבסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, "בין היתר", וכן נאמר בסעיף 183(ד) לחוק הפטנטים, כי בבוא בית המשפט לקבוע את שיעור הפיצויים יהיה "רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה". כך לדוגמא, רשאי התובע להציע גם נוסחאות אחרות לחישוב - כגון ירידה במכירותיו שלו - כדי לבסס את היקף ההפרה (ראו פריימן, בעמ' 228). כך נפסק כי: "על כן מן הראוי שאחרי שבית-המשפט קבע שנעשתה הפרה הוא יערוך דיון בדבר הדרך שבה יש לעשות את חשבון הפיצויים, וישמע את טענות בעלי הדין בשאלה זו...נראה שהשאלה איך לחשב את הפיצויים עדיין לא הוכרעה בבית-המשפט המחוזי ועל כן היא תעמוד לדיון בשלב הבא, וחשבון הרווחים שיוגש ישמש לשופט המלומד באותו שלב רק כלי עזר שבו הוא יסתייע כשיבוא להחליט מהי הדרך המתאימה לאומדן הפיצויים בהתאם להוראות סעיף 183 והוא יהיה רשאי לקבוע את הפיצויים בדרך שתראה לו כמתאימה ביותר (ההדגשה אינה במקור- י' ט')" (דברי השופט (כתוארו אז) י' כהן בע"א 817/77 כימיקלים וציוד טכני בע"מ נ' בריסטול מייארס קומפני, פ"ד לג(3) 757). (השוו גם ת"א (ת"א) 881/94 Eli Lilly and Co. נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, תק-מח 98(3) 1586). 9. בפסיקת בתי המשפט בארצות הברית התגבשו עקרונות מדריכים לצורך חישוב הפיצויים, שדומה שניתן ללמוד מהם גם לצורך חישוב הפיצויים בישראל. הכלל היסודי הוא החזרת "עטרת בעל הפטנט ליושנה", כאילו לא הופרו זכויותיו כלל. כאשר בעל הפטנט מנצל בעצמו את הפטנט, על בית המשפט לחקור ולקבוע מה ההפסד שההפרה גרמה לו, ובמקרה כזה יחושב הפיצוי לפי הנזקים הממשיים, שהם הרווחים שנמנעו; כאשר בעל הפטנט נהג להעניק רשיונות לניצול הפטנט, ולא ניצל אותו בעצמו, ישמש שיעור התמלוגים שנהג לגבות כבסיס לחישוב נזקיו; כאשר בעל הפטנט לא ניצל בפועל את אמצאתו - בעצמו או על ידי אחרים - יחושב הפיצוי על בסיס של תמלוגים סבירים; כמו כן, רשאי בית המשפט להגדיל את סכום הפיצויים, ולחייב את המפר בפיצויי עונשין, בנסיבות של הפרה גלויה ובמצח נחושה. חשוב לציין כי היו מקרים שבהם הגדילו בתי המשפט את סכום הפיצויים, לא מחמת התנהגותו של המפר, בבחינת הענשה, אלא כאמצעי נוסף לשיפוי התובע עבור נזקים שלא הצליח להוכיחם, או שלא באו בגדר עקרונות החישוב האמורים (ראו פריימן, בעמ' 228-227). קשיים בכימות הנזק 10. חישוב הפיצויים שיש לפסוק לניזוק מכוח דיני הקניין הרוחני הוא בדרך כלל מורכב ומסובך. קיים קושי לקבוע את ערך השוק של הנכס הנפגע, את ההפרש שבין ערך השוק של הנכס אלמלא הפגיעה לבין ערכו לאחר הפגיעה, ואת הפיצוי על אובדן השימוש בנכס (ראו יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז) 458 (להלן - "קלדרון")), ולפיכך קשה מאוד לכמת במדויק את הנזקים שנגרמו לבעל הזכויות עקב מעשה ההפרה. אין בחוק הפטנטים, כמו בחוקים אחרים שבתחום דיני הנזיקין ובתחום דיני הקניין הרוחני, פירוט של כללים שעל פיהם יש לחשב את שיעור הנזק, כך שחישוב הנזק מצריך בירור עובדתי מסובך ומסועף, על ידי הערכאה הדיונית. אכן, יש מקרים שבהם ניתן לכמת את הנזק במדויק על בסיס ראיות ונתונים עובדתיים, תוך שימוש בחוות דעת של מומחים, שמאים וכיוצא באלה. כך לדוגמא, יכול בעל הזכויות בפטנט להראות - על ידי גילוי מסמכיו של יריבו - מה מספר יחידות של המוצר המפר שנמכרו ולהכפיל את המספר ברווח שהיה מקבל עבור כל יחידה של המוצר שמכירתה נמנעה ממנו על ידי ההפרה (ראו פריימן, בעמ' 228). עם זאת, במקרים רבים עולה בידי התובע - בעל הזכויות בפטנט - להוכיח את ההפרה, אך לא עולה בידיו להוכיח את שיעור הנזק באופן מדויק (ראו קלדרון, בעמ' 459). זהו המצב כאשר, לדוגמא, מבוססות ראיותיו לגבי הרווחים שנמנעו ממנו בעיקר על הערכות ועל שיעורים שבקירוב. במקרים כאלה, קשה ואולי אף בלתי אפשרי, לחשב את הנזק לפי אמות מידה ברורות ובדרך אריתמטית; כאן רשאי בית המשפט לנקוט גישה גמישה ולהיזקק לדרך של אומדן לצורך פסיקת סכום הפיצויים (ראו פרידמן, בעמ' 883; השוו, קלדרון, בעמ' 459; דויטש, בעמ' 766). האומדן 11. פסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדויקים היא בוודאי רצויה, אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן, היא דרך מקובלת בתחומים משפטיים שונים. לגבי עילות שבתחום דיני הקניין הרוחני נטל ההוכחה הוא קל בהשוואה לתחום דיני הנזיקין, משום שההנחה היא כי מעשי ההפרה גרמו נזקים לבעלי הזכויות (ראו קלדרון, בעמ' 461). מקדמת דנא נפסק בעניין הפיצוי על הפרת סימן מסחר רשום: "במשפטים מסוג זה, אף לגבי נזק ממשי, שלרוב לא ניתן למדוד אותו במדוייק, ניתנת יד חופשית למדי לבית-המשפט להעריכו או לקבעו על דרך האומדן, בהתחשב עם כל נסיבות המקרה כפי שהוכחו במשפט" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 715/68 פרו פרו ביסקוויט (כפר סבר) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43, 50). דרך החישוב על ידי אומדן, לפי שיקול דעתו של בית המשפט, אומצה בישראל גם לגבי פסיקת פיצויים עבור הפרת זכויות יוצרים: "הכלל הוא שיש לחשב את הפיצויים לפי הפרש שבין ערכה של זכות-היוצרים לפני ההפרה לבין ערכה לאחריה (SUTHERLAND PUBLISHING CO. V. CAXTON [PUBLISHING CO., (1936) CH. 323, AT P. 336, ]1) - אבל אין בכלל זה כדי לספק קנה-מידה בכל אותם המקרים הרבים אשר בהם ערכה של זכות-היוצרים אינה ניתנת להערכה, לא לפני ההפרה ולא לאחריה...למקרים כגון אלה נמנו ופסקו שהפיצויים הם "AT LARGE", - כלומר, בלתי-מוגדרים מראש, ונתונים לשיקול-דעת חפשי של בית-המשפט (מימרתו של הלורד אישר, שומר המגילות, בפרשת ,.EXCHANGE TELEGRAPH CO. L.T.D. V. GREGORY AND CO (1896) וכשהפיצויים הם "AT LARGE", יכול השופט לפסוק כל סכום הנראה בעיניו, ללא צורך לעשות ולנמק חשבון, כאילו היה חבר מושבעים (FEMILNG FILM SERVICE V. WOLVERHAMPTON ETC. CINEMAS, (1914)); והפליגו עד כדי כינוי שיטת אמדן זו כ-RUSTICUM UDICIUM, היא עשיית משפט בידי בעלי שדות וכרמים ASH V. DICKLE,)(1936))" (דברי השופט ח' כהן, בע"א 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור, פ"ד כט(2) 116, 121). חיזוק נוסף לגישה זו מצוי בפסק דין שניתן כעשרים שנה לאחר מכן, שבו נקבע כי יש מקרים שבהם אין מנוס מנקיטת דרך של אומדן: "והנה גם במקרה שלפנינו לא מצאתי דרך לחשב על פיה בדרך חשבונית את נזקיו של המשיב. בנסיבות אלו הגעתי לכלל המסקנה שאין מנוס אלא לנקוט את שיטת האומדן הגלובאלי. אכן, צודקים המערערים בטענתם שלאחר פסק הדין שניתן בע"א 528/73 לא נמצא אף פסק-דין ישראלי בדיני יוצרים שנקט את השיטה האמורה, ואף מקובל עליי שאם אפשר לחשב את הנזק לפי קני מידה ברורים, אין ללכת בדרך האומדן הגלובאלי; אך יצוין שלמערערים חלק נכבד בערפול הנתונים שהיו עשויים לסייע לנו לחשב את נזקי המשיב בדרך חשבונית כלשהי, ולו גם בקירוב" (דברי השופט ש' לוין בע"א 4500/90 הרשקו נ' אוברבוך, פ"ד מט(1) 419, 433 (להלן – "פרשת הרשקו")). אכן, ההלכות האמורות נפסקו בעניין הפרת סימן מסחר והפרת זכויות יוצרים, אך כוחן יפה גם להפרת פטנט רשום. יודגש כי הקשיים בכימות הנזקים אופייניים לכל דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות, ויש הצדקה לראות את דיני הקניין הרוחני כמכלול ולהקיש מן ההלכות האמורות גם לדיני הפטנטים. כאן ראוי לציין כי באנגליה נחקק בשנת 1988 חוק שביסודו תפיסה קודיפיקטיבית של דיני הקניין הרוחני, ובו נכרכו יחדיו שלושה תחומים של הקניין רוחני: דיני פטנטים, מדגמים וזכויות יוצרים - Copyright, Designs, and Patents Act, 1988. 12. לא למותר לציין כי בשתי הוראות חוק שבתחום הקניין הרוחני - סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, 1924 וסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 - נקבעה זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום מוגבל. אחד הטעמים העקרוניים לכך נעוץ בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בקניין רוחני, וטעם נוסף נעוץ במגמה הרתעתית-עונשית בשל קלותו היחסית של הגזל בתחומים אלה והקושי לאתר את המעוולים (ראו דויטש, בעמ' 87). בחוק הפטנטים לא מצויה הוראה דומה, אולם נראה שהטעמים שהובאו לעיל, ובמיוחד הקושי שבהוכחת הנזק, יפים גם לענייננו במקרים הראויים לכך. 13. פסיקת פיצויים על דרך של אומדן - או "אומדן גלובלי" - בתביעה בגין הפרת פטנט, במקרים הראויים לכך, עולה בקנה אחד עם לשון החוק וגם עם תכליתו. אשר ללשון, הוסבר למעלה כי רשימת השיקולים שמנה המחוקק בסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, אינה בגדר רשימה סגורה, ובית המשפט רשאי להביא בחשבון שיקוליו נתונים נוספים, שאינם בגדר החלופות שפורטו בסעיף. כך נאמר, לפני פירוט השיקולים שבסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים "בין היתר", וכן נאמר בסעיף 183(ד) לחוק הפטנטים כי בבוא בית המשפט לקבוע את שיעור הפיצויים יהיה "רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה". אשר לתכלית, מטרת ההגנה על ידי פטנט היא לקדם את התפתחות הטכנולוגיה, התעשייה והמסחר, בדרך של עידוד בני אדם להמציא אמצאות ולגלותן ברבים, שביסוד השיטה תמריץ - בצורת הענקת זכות ייחודית, כמו מונופוליסטית - לנצל את האמצאה באופן בלעדי במשך תקופה מוגבלת. זכות זאת, מוענקת לבעליה בתמורה לגילוי מלא ומפורט של פרטי האמצאה לכלל הציבור. חוק הפטנטים מסדיר את היקף הזכות ומונע ניצול של האמצאה המוגנת ללא רשותו של בעל הפטנט. כך, באמצעות הפטנט הרשום, מושג איזון ראוי בין האינטרסים של בעל הפטנט לבין האינטרסים של הציבור בהרחבת הידע, הפיתוח והקדמה. תפקידו של בית המשפט לעמוד על המשמר ולוודא כי האיזון נשמר ולהגן על זכויותיו של בעל הפטנט. לשם כך, על בית המשפט להקפיד הקפדה יתרה עם מי שמפר את הפטנט ולהעניק פיצוי הולם לבעל הפטנט שנפגע. משנמצא כי הנתבע אחראי להפרת הפטנט והוכח כי נגרם נזק - ואף באותם מקרים שבהם לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע לממצאים ברורים וחד משמעיים - יפסוק בית המשפט פיצוי הולם; ואם אין בידיו להגיע לחישוב אריתמטי יזקק לדרך של אומדן. אופן עריכת האומדן 14. אילו שיקולים ישקול בית המשפט בבואו לאמוד את הנזקים? אין צריך לומר כי על בית המשפט להתחשב במכלול הנתונים, העובדות ונסיבות הפרשה שלפניו, כפי שהם עולים מן החומר שהונח לפניו. לעניין זה יביא בחשבון, בין היתר וככל שימצא לנכון, את הגורמים הבאים: היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה והאם נמשכה גם אחרי שנקבע כי היתה הפרה); סוג המוצר המוגן (האם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית, או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המוצרים המוגנים, אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של הפצת המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים (ובכלל זה, המחיר שבו נמכרו המוצרים המפרים, בהשוואה למחיר שבו נמכרו המוצרים המוגנים לפני ההפרה ובתקופת ההפרה); עוגמת הנפש והצער שנגרמו לבעל הזכויות בפטנט (עיינו, בין היתר, פרשת הרשקו; ת"א (נצרת) 14/92 פלסוואן מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פרדי פיאנטי, תק-מח 98(1), 1461; פרידמן, בעמ' 888; קלדרון, בעמ' 467-466). הובעה דעה כי "הואיל ומטבע הדברים יהיו ראיות התובע באשר לרווחיו האבודים מבוססים במידה לא קטנה על הערכות וקירובים - לא ידקדק עמו בית המשפט כחוט-השערה ככל שהדבר נוגע לדיני הראיות הרגילים, וכל ספק יפורש לטובתו" (פריימן, בעמ' 228). אעיר כאן כי במקרים חריגים שבהם קיים חֶסר קיצוני בנתונים ובראיות, וקשה למצוא עובדות שעליהן ניתן לבסס כראוי את ההערכות, ועם זאת ברור שמעשי ההפרה גרמו נזקים, יהיה, לדעתי, מקום לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול דעתו של בית המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר. מן הדין - אל הפסק 15. עין טל החדשה עתרה לפצותה בסכום כולל של 24,426,123 ש"ח, שאותו העמידה על שלושה ראשי נזק עיקריים: אובדן רווחים כתוצאה ממכירות מפרות שביצעו המערערות ללקוחות של עין טל הקודמת - בסכום של 8,333,734 ש"ח; אובדן רווחים ממוצרים ששווקו על ידי עין טל החדשה במחיר נמוך, עקב האילוץ להוריד מחירים - בסכום של 7,035,283 ש"ח; פגיעה במוניטין כתוצאה ממעשי ההפרה - בסכום של 3,000,000 ש"ח. עוד עתרה עין טל החדשה לפיצויי עונשין וכן לפיצויים מכוח עילות אחרות: בעילות מתחום הנזיקין נתבע פיצוי בסכום של 100,000$; בעילה של הפרת חוזה נתבע פיצוי בסכום של 50,000$; בעילות בתחום של דיני סימני מסחר, זכויות יוצרים ודיני "מעין חוזה" נתבע פיצוי בסכום של 180,000$. לפני בית המשפט המחוזי הובאו עדויות וראיות מטעם בעלות הדין. מטעם עין טל החדשה, העידו מר אהוד קצנלנבוגן, שהוא מנהלה (להלן - "קצנלנבוגן"), מר עודד מלניק, שהוא מומחה למימון וניהול בינלאומי (להלן - "מלניק") ומר יגאל תבורי, שהוא יו"ר מועצת המנהלים ומנהל תשלובת תבורי בע"מ (המשקיעה העיקרית בעין טל החדשה) (להלן - "תבורי"). קצנלנבוגן העיד על ירידת מחירי המוצרים של עין טל החדשה, הציג מודל לחישוב סעיפי הנזק העיקריים - שבחלקו היה מבוסס על ממוצעים - וכן העיד על פגיעה במוניטין שאותה העריך בסכום של 3,000,000 ש"ח. מלניק אישר את תחשיב הנזק שהגיש קצנלנבוגן והוסיף כי התחשיב שמרני ועלות הנזקים בפועל היתה גבוהה יותר. את הפגיעה במוניטין העריך בסכום של כ- 4.6 מליון ש"ח, על פי חישובי צמיחה שנתית. תבורי העיד על ציפיותיו לגבי הבלעדיות של מוצרי עין טל החדשה בשוק, על המחירים הנמוכים שבהם נמכרו המוצרים ועל כך שהמערערות לא הפסיקו את השימוש המפר גם אחרי שנתן בית המשפט המחוזי את פסקי הדין החלקיים הנ"ל. עם זאת, הבהיר תבורי כי אין בידי עין טל החדשה מידע מלא שעל פיו ניתן לערוך חישובים מדויקים. כנגדם, העידה רוחמה מטעם המערערות. לטענתה, סכום התביעה מופרך ומשולל יסוד, מבוסס על אומדנים גלובאליים ושרירותיים ומתעלם מן העובדות. כמו כן, השיגה רוחמה על שיטת "הממוצעים" שבה נקטה עין טל החדשה, על מכירות פיקטיביות שנעשו לטענתה ועל "הדרך החישובית", וכן ביקרה את שיטת הניהול של עין טל החדשה. אחרי ששמע את הראיות, מצא בית המשפט כי עין טל החדשה לא הגישה ניתוח כלכלי משכנע, הכולל נתונים חשבונאיים מדויקים לכימות הנזקים, המאפשר חישוב אריתמטי שלהם, והסיבה לכך מקורה בגורמים שונים, כמו חלוף הזמן וקשיים אחרים. עוד מצא, כי אף המערערות לא הציגו תזה חלופית מבוססת כנגד חישובי הנזק של עין טל החדשה, אלא הסתפקו בהכחשה גורפת של הנזקים הנטענים, תוך מתיחת ביקורת, שלא נתמכה בראיות, על ניהולה הכושל. בית המשפט ניסה להתגבר על קשיים אלה ומינה מומחה מטעמו, שהיה רואה החשבון משה גלבלום (להלן - "המומחה"), והורה לו לבדוק את מערכת ספרי החשבונות, ככל שהשתמרה, חישובי בעלות הדין, המודלים שעליהם הסתמכו ולהגיש חוות דעת. בחוות דעתו קבע המומחה, כי אין לו ספק שיש פגיעה בעין טל החדשה ולכן יש לראות במחירים הנמוכים שקבעו המערערות, אינדיקציה לפגיעה. עם זאת, הבהיר כי הוא סומך על המודל של עין טל החדשה, ולמרות אימות אריתמטי שביצע, אין בכוחו לקבוע סכום כלשהו כסכום נכון, בהיעדר הוכחות מספקות ומלאות לגבי הפסדי עין טל החדשה. בסופו של דבר, ולמרות שעות רבות של עבודה ושל מאמץ לרכז נתונים, לא עלה בידי המומחה לנקוב בסכום המבטא את נזקי ההפרה. 16. בית המשפט קבע, על פי החומר שהונח בפניו, כי המערערות גרמו נזקים לעין טל החדשה וכי יש קשר סיבתי בין הפרת הפטנטים על ידי המערערות לבין הנזק שנגרם לעין טל החדשה. עוד קבע, כי במסגרת הערכת הפיצוי, יש להביא בחשבון גם את המוצרים הנלווים הנמכרים כחבילה אחת עם המוצרים המפרים. אשר להערכת הנזקים, סבר בית המשפט, כי ניתן לסמוך על ממוצעים כדי להשלים את החסר בנתונים חשבונאים שאבדו, ובמיוחד לאור העובדה כי המערערות תרמו להתמשכות ההליכים המשפטיים ולאובדנם של מסמכים רלבנטיים לכימות הנזק. בהערכותיו, שימש אותו מודל החישוב שהציגה עין טל החדשה, באמצעות קצנלנבוגן, ולאורו בחן את הנזקים, תוך שסמך על נתונים וממצאים מפורטים שנקבעו בחוות דעת המומחה. לעניין אובדן רווחים כתוצאה ממכירות מפרות שביצעו המערערות, קבע שלא הוכחה ההנחה כי עין טל החדשה יכולה היתה למלא במלואו את נתח השוק שאליו נכנסו המערערות, וכי אין לקבל את נקודת המוצא כי היה בידיה לשמור על רמת הרווחיות הנטענת. לעניין אובדן רווחים ממוצרים ששווקו על ידי עין טל החדשה במחיר נמוך, עקב האילוץ להוריד מחירים, קבע כי הנזק האמיתי שנגרם לעין טל החדשה בראש נזק זה הוא נמוך יותר, שכן לא הובאה בחשבון שחיקה טבעית ברמת הרווחיות שלה. אשר לראש הנזק שעניינו פגיעה במוניטין כתוצאה ממעשי ההפרה, נראו לו חישובי עין טל החדשה מופרזים ולא מבוססים דיים. בהתחשב במכלול השיקולים ובכך שהשימוש המפר בפטנטים נמשך כעשר שנים, העריך בית המשפט את נזקי עין טל החדשה בסכום של 3,517,641 ש"ח; השווה למחצית הסכום שתבעה עבור אובדן הרווחים בשל מכירת מוצרים במחיר נמוך, שלכך מצא המומחה תימוכין במסמכים. לגבי המוניטין, סבר כי הסכומים שנתבעו מופרזים ולפיכך העמיד את סכום הפיצוי בראש נזק זה - "על הצד הנמוך" - בסכום של 300,000 ש"ח. 17. אכן, לכאורה נראה כי בית המשפט בדק את הסכומים בזהירות ובקפדנות רבה - ואולי אף קמץ את ידו - אולם, בסופו של דבר עשה מלאכת מחשבת. בית המשפט התמודד עם קשיים נכבדים בכימות הנזקים - קשיים שאף בידי המומחה לא עלה להתמודד אתם - ויפה עשה בכך שנזקק לדרך של אומדן; ושאלה היא אם יש מקום להתערב באומדן זה. אולם, בטרם נבוא להשיב על השאלה, יש להידרש לשאלה אימתי תתערב ערכאת הערעור באומדן של הערכאה הדיונית? 18. יש מקום לומר, כי לערכאה הדיונית שהתרשמה מן העדים ובחנה את מכלול חומר הראיות, יש, בדרך כלל, יתרון על פני ערכאת הערעור, לגבי הערכת נזקים על דרך של אומדן (השוו, לעניין היתרון של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור לגבי ממצאים שבעובדה, ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(1) 3557, פסקה 5). התערבות באומדן ראוי לה שתיעשה בזהירות רבה, ורק על פי טעמים כבדי משקל, כמו במקרים שאין עיגון מינימאלי לאומדן בחומר הראיות, או שיש טעות ממשית גלויה בהערכת הנזק. לשון אחרת, כל עוד יש לאומדן שנערך יסוד ושורש בחומר הראיות, והוא מושתת על הערכה הגיונית, לא תיטה ערכאת הערעור להתערב, אפילו סבורה היא שהיתה פוסקת אחרת. על כגון דא נאמר: "היוצא מזה שבית-משפט לערעורים לא יתערב בדרך-כלל בשומא דדיינא, אף אם לא נתן השופט - כפי שלא נתן לנו כאן הנשיא המלומד - טעמים כלשהם לאומדנו" (השופט ח' כהן בע"א 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור, פ"ד כט(2) 116, 121). עוד נאמר: "חשוב שנאמר, כבר עכשיו, שיכול שיבואו לפני בית-המשפט מקרים כאלה, שבהם לא יהיה מנוס אלא לקבוע, בדרך של אומדנא, מספר כלשהו, ובית-משפט שלערעור לא ימהר להתערב בכגון דא, ולא על נקלה יחליף את שיקול-דעתו של בית-המשפט קמא בשיקולו שלו. במה דברים אמורים? במקרה שאין לעגן אומדנא זו ולבססה על החומר הנמצא בתיק" (דברי השופט א' חלימה בע"א 427/82 "השתיל" נ' אגן יצרני כימיקלים בע"מ, פ"ד מ(4) 309, 317-316). ובמקום אחר: "איני מוצא מקום להתערב בשיעור גובה הפיצויים כפי שנפסקו, שכן חישוב הנזק מושתת על אותן ראיות בדוקות שהוצגו בעת הדיון בפני הדרגה הראשונה, ושנראו בעיני השופטת המלומדת כראויות - כאלה המאפשרות לה להעריך הנזק במדוייק או על פי אומדן. הלכה היא מלפנינו כי כל עוד אין טעות ברורה וגלויה בחישוב הנזק, ככל שאינו מופרז במידה ניכרת, לכאן או לכאן, לא תעמיד עצמה דרגת הערעור בנעלי הדרגה הראשונה, ולא תמיר חישוביה בהערכות או חישובים משלה" (דברי השופט ד' לוין בע"א 615/89 נשיא מרדכי נ' עיריית גבעתיים, תק-על 95(2) 1105 ) וראו גם דברים שכתבתי בעניין זה בפרשה אחרת: "אכן, ייתכן שניתן היה להגיע גם לשיעורי אומדנים אחרים - כמו, לדוגמא, בעניין עלות בניית המסלעה מחדש - אולם, בנסיבות העניין, אין לומר שאומדניו של בית המשפט המחוזי אינם מתקבלים על הדעת, או שאינם סבירים. זאת המשמעות, וגם התוצאה, של 'שודא דדייני' במקרה כגון זה (עיין, כתובות פ"ה, ע"ב וכן דברי רש"י שם)" (ע"א 2907,2688/95 יצחק פנחס נ' כרם מהנדסים, פ"ד נ(5) 742 ,747-746). 19. ראינו כי האומדן שערך בית המשפט המחוזי, מעוגן בחומר הראיות ובחוות דעתו של המומחה, והוא מבטא הערכה שקולה ומחושבת. כאמור לעיל, אין הוא "נדיב", אולם לאור מבחנים אלה אין מקום להתערב בו. טענות נוספות מוצרים מוגנים על ידי הפטנטים ומוצרים נלווים 20. המערערות מלינות על כך שעין טל החדשה כללה בתחשיב הנזק שלה מוצרים שאינם מוגנים על פי הפטנטים נשוא התובענה, ובית המשפט מינה את המומחה מטעמו בלי שהגדיר את המוצרים. כמו כן מלינות הן על כך שבית המשפט התייחס באופן כוללני למוצרים הנלווים, שלא הוכח שהם מוצרים נלווים רלבנטיים. סבורני, כי אין מקום לפתוח מחדש את הדיון בשאלה אילו מוצרים מוגנים על ידי הפטנטים. בית המשפט המחוזי דן בשאלה והכריע בה כראוי, משקבע כי זהות המוצרים המפרים לא היתה מעולם שנויה במחלוקת באמת וכי המערערות שינו עמדתן והעלו את השגותיהן רק אחרי שנקבע שהפרו את הפטנטים. מכל מקום, אפילו היה ממש בטענות המערערות בעניין זה, הרי שלא היה בכך כדי להועיל להן. יצוין, כי בפסקו את הפיצויים, לא אימץ בית המשפט את תחשיב הנזק של עין טל החדשה ככתבו וכלשונו, אלא פסק - על דרך של אומדן - סכום נמוך בשיעור משמעותי מזה שתבעה, אחרי שמצא לסכום זה תימוכין בחומר הראיות ובחוות דעת המומחה. זאת ועוד, אין חולק כי המוצרים המוגנים בפטנט נמכרים כיחידה אחת, ביחד עם רכיבים נוספים, וכי לגבי חלק מן המוצרים זכאית עין טל החדשה לפיצוי לא רק מכוח היותם מוגנים כשלעצמם בפטנטים, אלא גם מכוח היותם "מוצרים נלווים". גם טענות המערערות נגד הכללת המוצרים הנלווים בתחשיב הנזק, דינן להידחות, שהרי בגדר האומדן רשאי בית משפט להביא בחשבון מוצרים נלווים שנמכרו ביחד עם המוצר המפר, מאחר שחישוב ערך החלק המפר בנפרד מהמוצר בכללותו הוא מלאכותי (ראו קלדרון, בעמ' 465). עילות שלא מתחום הפטנטים 21. עוד מלינות המערערות על כך שעין טל החדשה כללה בתחשיב הנזק שלה גם עילות שאינן בתחום הפטנטים, ובכלל זה פגיעה במוניטין, וזאת בניגוד לקביעות שבפסקי הדין החלקיים הנ"ל. לטענתן, פסק בית המשפט המחוזי פיצויים עבור הפגיעה במוניטין, אף על פי שלא נקבע כי המערערות אחראיות כלפי עין טל החדשה; ומכל מקום, הפגיעה לא הוכחה. דינן של טענות אלה להידחות. בית המשפט המחוזי פסק כי העילות הנוספות שעליהן השתיתה עין טל החדשה את תביעתה - כמו עילות מתחום דיני סימני מסחר וזכויות יוצרים, דיני נזיקין ודיני עשיית עושר ולא במשפט - נבלעות בעילה המרכזית של הפרת הפטנטים וכי אין מקום להשית על המערערות כפל פיצוי. אשר לפיצוי שנתבע בגין הנזק למוניטין, סבורני כי נזק זה בא בגדר העילה של הפרת פטנטים. כך שגם לפי שיטתן של המערערות, הסוברות כי פסקי הדין החלקיים הגבילו את תביעתה של עין טל החדשה לעילה של הפרת פטנטים בלבד, ניתן לפסוק פיצוי בגין נזק של פגיעה במוניטין (השוו, פרשת הרשקו; קלדרון, בעמ' 465). פיצויי עונשין 22. לטענת עין טל החדשה, ראוי היה שבית המשפט יפסוק לה גם פיצויי עונשין, מכוח סעיף 183(ג) לחוק הפטנטים, דבר שלא עשה. לטענתה, נמשכה תקופת ההפרה כעשר שנים, וכבר בתחילה - עם הגשת התובענה בשנת 1983 - היו המערערות בגדר "מוזהרות ועומדות", ואף על פי כן המשיכו בהפרות עד שניתנו נגדן צווי מניעה בשנת 1993, חודשים ספורים לפני שפקעו הפטנטים. אכן, סעיף 183(ג) לחוק הפטנטים מסמיך את בית המשפט לחייב מפר, ש"הוזהר" על ידי בעל הזכויות בפטנט בדבר ההפרה, בתשלום פיצויי עונשין, מלבד הפיצויים שקבע לפי סעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, ובלבד שסכומם של פיצויי העונשין לא יעלה על סכומם של אותם פיצויים. סמכות זאת היא יוצאת דופן, ונובעת מן הצורך בהגנה רחבה על הזכויות בפטנט ומן הצורך להרתיע את המפרים בכוח. הפיצויים העונשיים הנפסקים לפי סעיף 183(ג) לחוק הפטנטים, נועדו להבטיח כי מי שמפרים את זכויותיו של בעל הפטנט, יפסיקו את ההפרות, מיד לכשיוודע להם כי הם מפרים את זכויותיו של בעל הפטנט. משמעות הדברים היא שבית המשפט מוסמך להכפיל, על ידי החיוב בפיצויי עונשין, את סכום הפיצויים שנפסקו עבור ההפרה. יודגש כי בית המשפט יפעיל סמכותו לחייב את המפר בפיצויי עונשין, רק אם בעל הפטנט הודיע למפר בכתב על מעשה ההפרה ודרש ממנו להפסיקו לאלתר (ראו פרידמן, בעמ' 907). עם זאת, מדובר בסעד עונשי שיש לתיתו אך לעתים רחוקות (ראו קלדרון, בעמ' 488) ועל בית המשפט להשתמש בסמכותו בזהירות ובקפדנות, בקומץ היד ורק בנסיבות חריגות, שבהן הוכח כי המפר המשיך בפעולותיו המפרות ביודעין, תוך הסבת נזקים נוספים לבעל הפטנט (ראו פרידמן, בעמ' 908). ראוי לציין כי יש לקבוע את שיעורם של פיצויי העונשין באופן שלא ייגרם למפר נזק כלכלי כבד יתר על המידה (ראו קלדרון, בעמ' 488). כאמור, טענו המערערות כי סמכו על דברי הנשיא שמגר בע"א 635,520/80 הנ"ל ולפיכך היו רשאיות לנצל את הפטנטים, ומכאן שאין לראות בהגשת התביעה נגדן משום "אזהרה", לפי סעיף 183(ג) לחוק הפטנטים. טענה זאת נדחתה, כמפורט לעיל. מכאן שניתן לראות את התביעה שהגישה עין טל החדשה נגד המערערות כ"אזהרה" כדין. עם זאת, אין בכך כדי לעמוד לעין טל החדשה בתביעתה לפסוק לה פיצויי עונשין במיוחד ובנפרד. תביעתה זאת לא נעלמה מעיני בית המשפט המחוזי, שציין זאת בפסק דינו; ואף על פי כן לא ראה לטוב לפניו לפסוק לה גם פיצויי עונשין. ניתן, אפוא, להניח כי משפסק את הפיצויים בכללותם על דרך של אומדן, הביא בחשבון גם נושא זה. לפיכך, איני רואה מקום להתערב ולחייב את המערערות בפיצויי עונשין, מלבד הסכומים שבהם חויבו. חבות אישית של רוחמה 23. גם דין טענתן של המערערות, כי אין מקום להטיל חבות אישית על רוחמה, להידחות. כאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, היה מקומה של טענה זאת בשלב בירורה של החבות. משנמצאו המערערות מפרות את הפטנטים, הוטלו החיובים על המערערות "ביחד ולחוד". מכיוון שכך, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום לחזור ולהידרש לטענה זאת, בשלב הדיון בנזק. טענות נגד פרץ 24. המערערות טוענות כי אין לראות בפרץ משיב פורמלי, אלא יש לראותו כבעל דין לכל דבר ועניין. עוד טוענות שיש לראות את פרץ כמי ש"כבש את עדותו", משלא הובא להעיד מטעם עין טל החדשה ומשנדחתה בקשת המערערות להעידו, מחמת גילו המבוגר. דין טענות אלה להידחות. כאמור לעיל, בכותרת פסק הדין צוין פרץ כמשיב פורמלי ובגוף פסק הדין הבהיר בית המשפט המחוזי כי "הצדדים הודיעו לבית המשפט כי תובע 2 [פרץ - י' ט'] הוא 'פורמלי' בלבד, לאור התפתחות הפסיקה מאז הגשת התביעה המקורית". בעקבות דברים אלה, נראה לי שאין להידרש לטענת המערערות כי פרץ אינו בגדר משיב פורמלי. כמו כן, לא מצאתי ממש בטענותיהן לגבי כבישת עדותו של פרץ. כך או כך, לאור התוצאה שאליה אני מגיע, אין לטענות אלה נפקות כלשהי. חישובי הצמדה וריבית 25. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי הפיצוי שפסק, בסכום של 3,817,641 ש"ח, ישולם על ידי המערערות בתוספת הצמדה וריבית כדין מיום 30.4.95, שהוא מועד הגשת כתב התביעה המתוקן, תוך שהבהיר כי: "חישובי הריבית ייערכו על פי האמור בהחלטה מה- 7.3.00" (הדגשה אינה במקור - י' ט'). בגדר החלטה מיום 7.3.00, נדרש בית המשפט המחוזי לכך שמאז שתוקן כתב התביעה בחודש אפריל 1995 ועד לחודש ינואר 2000, במשך תקופה של כחמש שנים, לא שילמה עין טל החדשה את תוספת האגרה שהיה עליה לשלם בעקבות התיקון. בית המשפט דחה, אמנם, את בקשת המערערות להצהיר על בטלות כתב התביעה המתוקן בשל איחור זה, אך הטיל סנקציה על עין טל החדשה, על ידי כך שקבע שיש לראות את התביעה כאילו הוגשה ביום תשלום האגרה הנוספת: "דהיינו חישובי הפרשי הצמדה וריבית על הסכומים שייפסקו, מעבר לסכום התביעה המקורי, יחושבו מיום תשלום האגרה ולא מיום קיבול כתב התביעה המתוקן" (ההדגשה אינה במקור - י' ט'). אחרי שניתן פסק הדין, נתגלעה בין בעלות הדין מחלוקת בדבר פרשנות הוראתו האמורה של בית המשפט המחוזי בפסק הדין. לטענת עין טל החדשה, משמעות ההוראה היא שנשללו ממנה רק הפרשי הריבית ולא הפרשי ההצמדה; ואילו לטענת המערערות, משמעות ההוראה היא שנשללו מעין טל החדשה הפרשי הריבית וההצמדה גם יחד, כאמור בהחלטה מיום 7.300. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ע' אזר) נדרש למחלוקת בגדר בקשה לתיקון פסיקתא, ובהחלטתו מיום 26.9.03 קבע שיש לפרש את ה"סנקציה" באופן "מתון וסביר", כך שיישללו הפרשי הריבית בלבד. עוד הבהיר כי מוסכם שהשווי הכספי של ההפרש בין עמדות בעלות הדין עומד על סכום של 700,000 ש"ח, כהפרשי הצמדה, לאחר הפחתת סכום של כ- 300,000 ש"ח, שהוא הפרשי הריבית. בערעור שלפנינו, משיגות המערערות גם על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 26.9.03, וטוענות כי מסכום הפיצוי יש להפחית גם את הפרשי ההצמדה. כנגדן, מערערת עין טל החדשה על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 7.3.00. לטענתה, החלטתו של בית המשפט המחוזי להגביל את תקופת השערוך וההצמדה בגין העיכוב בתשלום האגרה שגויה מעיקרה, גורמת לה עוול של ממש, לוקה בחוסר סבירות קיצוני, אין לה יסוד בחקיקה ובפסיקה והיא בגדר חריגה מסמכות. עין טל החדשה הבהירה כי שילמה את האגרה במלואה ביום 6.1.00 לפי סכום התביעה כפי ששוערך באותו יום. סבורני, שגם בעניין הפרשי ההצמדה והריבית, נקט בית המשפט המחוזי - בפסק דינו ובהחלטתו מיום 26.9.03 - גישה זהירה ומאוזנת, העושה צדק עם כל בעלות הדין, בכך שלא שלל מעין טל החדשה את הפרשי ההצמדה ואת הפרשי הריבית גם יחד בגין תקופה של כחמש שנים, אלא הסתפק בכך ששלל ממנה רק את הפרשי הריבית. אין, אפוא, מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, גם בעניין זה. החיוב בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין 26. המערערות משיגות על כך שבית המשפט המחוזי לא ניכה מסכום חיוב ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין שהטיל עליהן בפסק הדין, את הסכום שהוטל בפסק הדין החלקי, מיום 29.12.93, שבו נאמר: "אני פוסק לתובעת הוצאות ושכ"ט עו"ד, על-חשבון מה שייפסק לה בסוף ההליך, בסך של 120,000 ש"ח + מע"מ + הפרשי הצמדה וריבית מהיום". בפסק הדין המונח לפנינו בערעור נפסק, כאמור לעיל, כי המערערות יישאו בהוצאות עין טל החדשה ובשכר טרחת עורך דין "בסך 350,000 ש"ח כולל, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין", וזאת מבלי להתייחס לאמור בעניין ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין בפסק הדין החלקי הנזכר. לטענת המערערות, שילמו בראשית שנת 1994 את סכום ההוצאות שנפסק לחובתן בפסק הדין החלקי, ולטענתן יש להפחית סכום זה, כשהוא משוערך, מסכום ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין שנפסק בפסק הדין שבערעור. כנגדן, מערערת עין טל החדשה על סכום ההוצאות שנפסקו לזכותה, שהן לטענתה נמוכות ביותר ואינן יכולות לעמוד. הלכה פסוקה היא כי הטלת הוצאות על בעל דין וקביעת שיעורן, בתום הדיון בהליך ועם מתן פסק הדין, מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט הדן בעניין. רק לעיתים נדירות יתקבל ערעור על פסיקת הוצאות וזאת במקרים של טעות משפטית בפסיקת ההוצאות או אם נתגלה פגם או פסול בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה (ראו, ע"א 937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט(2) 233 , 247-246 ; ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד לג(1) 509, 510). במקרים כאלה, דינו של ערעור על ההוצאות כדין כל ערעור אחר, שבו נדרשת התערבותו של בית המשפט שלערעור (ראו, ע"א 600/67 פקיד השומה חיפה נ' נובה ברגר בע"מ, פ"ד כב(2) 485; ע"א 406/80 אלקיים נ' י' הוברמן, פ"ד לו(4) 416). אכן, לעניין סכום ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין שנפסק, סבורני כי המקרה שלפנינו אינו נמנה על המקרים שבהם נדרשת התערבות של ערכאת הערעור. לא כן לגבי הטענה שהיה על בית המשפט המחוזי לנכות את סכום ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין, שנפסק בפסק הדין החלקי מהסכום שפסק בפסק דינו שבערעור. כזכור, נאמר בפירוש בפסק הדין החלקי כי מה שנפסק שם הוא "על-חשבון מה שייפסק לה בסוף ההליך". חזקה על בית המשפט המחוזי, שלא נתכוון לבטל הוראה זאת ומששתק בעניין זה, יש לפרש את פסק דינו באופן המקיים את ההוראה האמורה. לפיכך, יש לתקן את פסק הדין שבערעור כך שמסכום ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין שנפסק, ינוכה הסכום של 120,000 ש"ח, בתוספת מע"מ, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל ביום נתינתו של פסק הדין החלקי - 29.12.93 - ועד ליום שבו שולם סכום זה (לטענת המערערות - ראשית שנת 1994). סוף דבר 27. משנמצא כי המערערות הפרו את הפטנטים, וכי נגרמו נזקים לעין טל החדשה, רשאי היה בית המשפט המחוזי לפסוק לה פיצויים על דרך של אומדן. הדרך שבה הלך בית המשפט היתה נכונה ושיקוליו היו ראויים. כפוף לתיקונו של פסק הדין בעניין ניכוי ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין, אין, אפוא, מקום להתערב. לפיכך, אני מציע כי להוציא תיקון זה יידחו הערעור והערעור שכנגד וכי המערערות יישאו בשכר טרחת עורך הדין של עין טל החדשה בסכום של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא: אני מסכים. המשנה לנשיא (בדימ') השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ניתן היום, י"ב באדר ב' תשס"ה (23.3.05). המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03034000_M14.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il