ד"ר יעקב וינרוט ,עו"ד נ. עזרא עורקבי

החלטה בתיק רע"א 340/05 בבית המשפט העליון רע"א 340/05 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המבקש: ד"ר יעקב וינרוט ,עו"ד נ ג ד המשיב: עזרא עורקבי בקשת רשות ערעור על החלטות של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.א. 1246/03 מיום 12.3.03 (בש"א 5145/03) ומיום 30.12.04 (בש"א 6638/03), שניתנו על-ידי כבוד השופט י' זפט בשם המבקש: עו"ד בעז בן צור; עו"ד ירון פירדי; עו"ד עודד נשר בשם המשיב: עו"ד רפאל נבון פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: המשיב הגיש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה כספית (ת.א. 1246/03) כנגד המבקש. ביום 25.2.03, סמוך לאחר הגשת התביעה, הגיש המבקש בקשה לעיכוב הליכים בתיק האמור (בש"א 5145/03) על-פי סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). בקשת המבקש לעיכוב הליכים נסמכה על הסכם שנכרת בין המבקש לבין המשיב וצד שלישי אחר, בו נקבע, כי: "בכל מקרה של סכסוך או מחלוקת בין הצדדים יכריע בורר דן יחיד השופט בדימוס א. וינוגרד ובהעדרו השופט בדימוס י. אלוני. הבורר יהיה פטור מן הדין המהותי מדיני הראיות וסדרי הדין הוא יהיה רשאי לא לנהל פרוטוקול ויהיה פטור מחובת הנמקה". בסעיף 14 לבקשה טען המבקש, כי היה ועודו נכון לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות, המבקש הפנה בהקשר זה לשני מכתבים ששלח למשיב לפני שהוגשה התביעה, בהם הודיע כי הוא עומד על קיום מנגנון הבוררות המוסכם. ביום 4.3.03 הגיש המשיב תגובה לבקשה לעיכוב הליכים. בתגובתו העלה המשיב טענות שונות על-מנת לחמוק מקיום התחייבותו לקיום הבוררות. בנוגע ליסוד הנכונות לקיום הבוררות טען המשיב, כי "בהעדר תצהיר התומך בטענה בדבר נכונות המבקש לקיים את הבוררות, דין הבקשה לעיכוב, כביכול, דחייה על הסף". לגופם של דברים, אישר המשיב, כי במכתב ששלח לו המבקש "ציין המבקש, בין השאר, כי הדרך בפני המשיב פתוחה לו להפעיל את מנגנון הבוררות..." המשיב הוסיף וטען: "אלא שבהתכתבות הנוספת בין הצדדים, לאחר שהותרס בפני המבקש, כי אין הסכם בוררות בינו לבין המשיב, הבין המבקש כי אכן טעות בידו... ולכן לא חזר על עמדתו...". ביום 10.3.03 הגיש המבקש תשובה לתגובת המשיב לבקשה. המבקש הבהיר, כי אין יסוד לטענות המשיב וכי בקשתו נסמכת על מסמכים שהגיש המשיב עצמו ולפיכך אין צורך בתצהיר לאימותם. ביום 12.3.03 החליט בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט י' זפט) בבקשה לעיכוב הליכים כדלקמן: א) בין אם יש להגיש בקשה לעיכוב הליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות ותקנותיו בדרך של "המרצה", ובין אם יש להגישה בדרך של "בקשה בכתב", כך או כך יש לתמוך בתצהיר את הטענות העובדתיות עליהן היא נסמכת. ב) "... היה על המבקש לתמוך את בקשתו בתצהיר, שהרי הבקשה כוללת טיעון עובדתי". ג) ביחס לטענת המבקש, לפיה לא היה צורך בתצהיר כיוון שהבקשה הראשונה נסמכה על מסמכים שהיו מצויים בפני בית המשפט ואשר אינם שנויים במחלוקת, קבע בית-המשפט המחוזי, כי טיעון זה "...מתעלם מתקנה 240 ו- 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ומכך שלא תמיד הנכונות המובעת בכתב לקיים בוררות משקפת את עמדתו האמיתית של הכותב. כדי לברר ענין זה כראוי על המבקש להגיש תצהיר ולעמוד לחקירה במידת הצורך. משנמנע המבקש מתמיכת הבקשה בתצהיר, לא יצא ידי חובת תקנה 240 ו- 241 האמורה, ולא יצא ידי חובתו להוכיח כראוי כי היה ועודנו נכון לברר את הסכסוך בינו ובין המשיב בבוררות". לבסוף, קבע בית-המשפט המחוזי, כי: ד) "לאור מסקנתי זו איני רואה צורך להידרש לטענותיו הנוספות של המשיב כנגד קיום הבוררות. הבקשה נדחית." או-אז, ביום 18.3.03, כשישה ימים לאחר שניתנה ההחלטה בבקשה הראשונה, הגיש המבקש לבית-המשפט המחוזי בקשה חוזרת לעיכוב הליכים (בש"א 6638/03) (להלן: הבקשה החוזרת). נימוקי הבקשה החוזרת היו זהים לנימוקי הבקשה הראשונה והיא אף נתמכה בתצהיר המבקש. המשיב הגיש לבקשה החוזרת את תגובתו והמבקש השיב לתגובת המשיב. לאחר שהוגשה תשובת המבקש קיימו הצדדים הליך גישור, במהלכו הוקפאו ההליכים שהיו תלויים ועומדים ביניהם בבית-המשפט. משהסתיים הליך הגישור ללא הצלחה, נקבע דיון בבקשה החוזרת בפני בית-המשפט המחוזי. הדיון התמקד בטיעון של בא-כוח המבקש בנוגע לעצם הזכות להגיש את הבקשה החוזרת. ביום 30.1.05 דחה בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט י' זפט) את הבקשה החוזרת בקובעו, כי קיימת רשימה סגורה, כביכול, של מקרים בהם תותר הגשת בקשה חוזרת, והם: (1) "אם נתגלו עובדות חדשות שלא יכלו להיות בידיעת המבקש בעת הגשת בקשתו הראשונה"; (2) "אם חל שינוי מהותי בנסיבות"; (3) "או אם הובאו בפני בית המשפט עובדות המצדיקות עיון מחדש". בהתייחס לבקשה החוזרת שעמדה בפניו, קבע בית-המשפט המחוזי, כי "דבר מכל אלה לא התרחש בענייננו" וכי: "המבקש נמנע ביודעין מהגשת תצהיר, וגם לאחר שעיין בתשובת המשיב בה נטען כנגד המנעות המבקש מהגשת תצהיר, לא הציע להגיש תצהיר ועמד בתשובתו לתשובת המשיב על זכותו להמנע מהגשת תצהיר. בנסיבות אלו, אין מקום לעיון מחדש". מכאן בקשת רשות הערעור שבפנינו, בגדרה שב המבקש על טענותיו כפי שהעלה בפני בית-המשפט המחוזי. עיקר טענת באי-כוח המבקש הוא, כי לא הייתה חובה לצרף תצהיר בתמיכה לבקשה הראשונה לעיכוב הליכים וכי שגה בית-המשפט המחוזי כשלא בחן את הראיות שהוגשו. לטענת באי-כוח המבקש, עניינה של הסוגיה העומדת לדיון הוא בשאלה האם מן הדין היה לדחות על הסף את הבקשה לעיכוב הליכים, שעה שלפני בית-המשפט המחוזי עמדו כל הראיות עליהן ביסס המבקש את טענתו, לפיה היה ועודנו נכון לקיים את הבוררות. מנגד, תומך בא-כוח המשיב יתדותיו בהחלטות בית-המשפט המחוזי ומבקש לדחות את בקשת רשות הערעור. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור וכאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. הערעור שבפנינו – בדין יסודו. בנוגע לבקשה לעיכוב הליכים בשל הסכם בוררות, כותב ד"ר י' זוסמן בספרו "סדרי הדין האזרחי" (מהדורה שביעית, ש' ליון עורך) בעמ' 299-300, לאמור: "הגיש נתבע בקשה לעיכוב הדיון בתובענה, עליו להוכיח בתצהיר או בראיה שהוא היה ועודנו מוכן לעשות את הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה" [ההדגשה הוספה – ס.ג'.]. נראה, כי המילים "או בראיה" מכוונות לחלופה של הוכחת האמור בבקשה באמצעות מסמכים שאינם שנויים במחלוקת ואשר הוגשו על-ידי התובע עצמו כנספחים לכתב התביעה, כפי שהדבר נעשה במקרה שלפנינו. יפים לענייננו דברים שנקבעו על-ידי בית-משפט זה בע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), פ"ד נז (6) 597, 603: "אם העובדות הנדרשות עולות מהבקשה ומהמסמכים המצורפים לה או ממסמכים אחרים אשר בפני בית-המשפט, אין צורך בתצהיר". ברע"א 4882/96 נאסר נ' ספרא (לא פורסם) נדון מקרה זהה למקרה שלפנינו. שם, המשיב הגיש תביעה כנגד המבקש. המבקש הגיש בקשה לעיכוב ההליכים בשל הסכם בוררות והפנה למסמכים שצורפו לכתב התביעה, כראיות לנכונותו לקיום הבוררות. המשיב טען, כי שומה היה על המבקש לצרף תצהיר לבקשה לעיכוב, וכי אין די בהסתמכות על מסמכים שצורפו לכתב התביעה. בית-המשפט המחוזי דחה את טענת המשיב וקבע, כי: "להכרעה בבקשה לעיכוב אין המבקשים נזקקים לעובדות כלשהן שאינן מפורטות בתובענה גופה ובמסמכים הנספחים. אם כן על מה היה עליהם להצהיר [?]...". בית-משפט זה אישר את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. דוגמא נוספת ניתן למצוא, למשל, בע"א 466/89 צברי נ' מסאורי, פ"ד מה(1) 177, 182, שם הגיש בעל דין בקשה לפיצול סעדים. בקשה זו נסמכה על תשתית עובדתית. המשיב טען, כי היה על המבקש לתמוך את הבקשה בתצהיר. בית-משפט זה דחה את הטענה בקובעו, כי: "אין טעם בטענה דיונית אחרת שהעלו המערערים – כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר. אין צורך בתצהיר '...אלא לשם אימות העובדות יסוד לבקשה' (תקנה 241(ב)). בקשה שהועלתה בשלב הסיכומים, כשכל העובדות כבר ידועות. אינה נזקקת לתצהיר: וכי 'מה יאמר המבקש בתצהיר המלווה, אם נאלץ הוא לצרף כזה?" [ההדגשה הוספה – ס.ג']. (ראו גם בר"ע 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ (לא פורסם) שם אישר בית-משפט זה החלטה של בית-המשפט המחוזי להורות על עיכוב הליכים, על אף שלא הוגש תצהיר). בענייננו, כאמור, בטרם הגיש המשיב את התביעה, שלח לו המבקש שני מכתבים, בהם הודיע, כי הוא עומד על קיום מנגנון הבוררות המוסכם. כמו-כן, גם לאחר תגובת המשיב לבקשה לעיכוב הליכים, בה כתב, כי: "אלא שבהתכתבות הנוספת בין הצדדים, לאחר שהותרס בפני המבקש, כי אין הסכם בוררות בינו לבין המשיב, הבין המבקש כי אכן טעות בידו... ולכן לא חזר על עמדתו...", הגיש המבקש תשובה לתגובת המשיב, בה הבהיר שוב, כי אין יסוד לטענות המשיב וכי בקשתו נסמכת על מסמכים שהגיש המשיב עצמו. נראה לנו, כי בכך הרים המבקש את הנטל להוכיח, כי היה ועודנו מוכן לקיים את הליך הבוררות. בנסיבות אלה ולאור האמור לעיל, נראה, כי אין ליתן להצבת דרישה פורמאלית - המאלצת בעל דין המעוניין בקיום הליך הבוררות, לבוא בפני בית-המשפט, אף אם אין כל עובדה שעליו לאמת - לסכל את הסכמתם של הצדדים להסכם, לפיה המחלוקת שביניהם תידון בהליך בוררות. אנו מקבלים איפוא את הערעור, מבטלים את החלטות בית-המשפט המחוזי וקובעים, כי המחלוקת שבין הצדדים תידון בהליך בוררות, כפי שסוכם בהסכם שנכרת ביניהם. המשיב ישלם למבקש שכר-טרחת עורך-דין בסכום של 10,000 ש"ח. ניתן היום, י' בתמוז תשס"ה (17.7.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05003400_H04.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il