אסעד איסמעיל נ. המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית

פסק-דין בתיק בג"ץ 3397/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3397/08 עע"ם 6972/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר העותר בבג"צ 3397/08: אסעד איסמעיל נ ג ד המשיבים בבג"צ 3397/08: 1. המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית 2. המנהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון 3. שרות הבטחון הכללי המערערת בעע"ם 6972/08: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים בעע"ם 6972/08: 1. מוחמד בלוט רזק שאכר 2. אבו כאלד לילה דאהוד 3. איאד אלעומרי 4. פירוז אלעמורי 5. מואייר אלעמורי 6. נורסין בלוט 7. אמינה בלוט עתירה למתן צו על תנאי ביחד עם ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים מיום 16/6/2008 בתיק עת"מ 8238/08 שניתן על ידי כבוד השופט י' נועם בשם העותר בבג"ץ 3397/08 והמשיבים בעע"ם 6972/08: עו"ד תמיר בלנק בשם המשיבה בבג"ץ 3397/08: עו"ד ליאורה וייס-בנסקי בשם המערערת בעע"ם 6972/08 : עו"ד יוכי גנסין, עו"ד רועי שווקה פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. עניינו של הליך זה נסב על סוגיית סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות המבקרות את השימוש שעושה מפקד איזור יהודה ושומרון בסמכויותיו בענין מתן היתרי כניסה ושהייה בישראל לתושבי איזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) על פי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) תשס"-ג-2003 (להלן: חוק הוראת השעה). וזאת להדגיש: עניינה של החלטה זו באיזור יהודה ושומרון שאינו כולל את חבל עזה, שלגביו ניתנה הכרעה נפרדת בבית משפט זה בבג"צ 4487/08 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (לא פורסם, ניתן ביום 4.9.2008) (מפי השופט גרוניס) (להלן: פרשת עמותת הרופאים). 2. חוק בתי המשפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לענינים מינהליים) מסדיר בסעיף 5(1) את סמכות העניינית של אותו בית משפט לדון בעתירות מינהליות. הגדרת הסמכויות מופיעה בתוספת הראשונה לאותו חוק, המונה את סוגי העתירות המינהליות בהן מוסמך בית המשפט לעניינים מינהליים לדון (להלן: התוספת הראשונה). פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה הרחיב את סמכותם של בתי המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות העוסקות במינהל אוכלוסין ועובדים זרים ובביקורת שיפוטית על החלטות הרשויות המוסמכות (למעט החלטות ממשלה) הניתנות, בין היתר, על פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), וחוק הוראת השעה (למעט סעיפים 3א(1) ו-3ג לחוק). 3. חוק הוראת השעה קובע הוראות שונות ביחס לסמכויות שר הפנים ומפקד האיזור בענין מתן רשיונות ישיבה והיתרי שהייה לתושבי האזור הן מכח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) והן על פי תחיקת הבטחון. סעיף 2 לחוק הוראת השעה קובע עקרון כללי לפיו בתקופת תוקפו של החוק לא יינתנו היתרים כאמור על ידי שר הפנים או מפקד האיזור מכח סמכויותיהם על פי חוק הכניסה לישראל, ותחיקת הבטחון, בהתאמה. החוק מונה חריגים לכלל זה הקובעים מתי, ובאלו נסיבות רשאי שר הפנים או מפקד האיזור לתת רשיונות או היתרי שהייה מסוגים שונים. למשל, בסעיף 3ב לחוק הוראת השעה, נקבע כי מפקד האזור רשאי לתת היתר שהייה בישראל לתושב איזור לצורך טיפול רפואי, עבודה בישראל, או למטרה זמנית מוגבלת בזמן. 4. השאלה העולה לפנינו היא – האם לאור פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה, מתפרשת כיום סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים גם על החלטות ופעולות של מפקד האזור בתחום מתן היתרים לכניסה ולשהייה בישראל של תושבי האיזור מכח חוק הוראת השעה, או שמא יש לומר, כי תיקונו של פרט 12 לתוספת, אשר הרחיב את סמכות בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בהחלטות "רשות" על פי חוק הוראת השעה, מתייחס רק לסמכויות שר הפנים על פי חוק הכניסה לישראל וחוק הוראת השעה, בעוד סמכויות מפקד האזור בתחום מתן ההיתרים נותרו כולן בסמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק, ולא היתה כוונה לכלול אותן בגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. 5. בהקשר זה מתחדדת השאלה, האם יש להבחין בין סמכויות מפקד האיזור במתן היתרים מכח תחיקת הבטחון, לבין סמכויות הניתנות לו על פי חוק הוראת השעה. אין חולק כי סמכויות המפקד על פי תחיקת הבטחון נתונות לסמכותו הייחודית של בג"צ. השאלה בענייננו כאן היא האם חוק הוראת השעה היקנה מכוחו הוא סמכויות למפקד האיזור בתחום מתן היתרים לתושבי האזור, והאם הוא גובר בהוראותיו לענין זה על תחיקת הבטחון. אם התשובה לכך חיובית, משמעות הדבר היא כי סמכויות המפקד המופעלות מכח חוק הוראת השעה נתונות כיום לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים על פי פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה. 6. בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט נועם) קבע בפסק דינו בעת"מ 8238/08 מיום 16.6.08 (נשוא עע"מ 6972/08 שלפנינו) כי החלטות מפקד האיזור הנוגעות להיתרי כניסה לישראל הניתנים על פי סעיף 3ב לחוק הוראת השעה, אינן בסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים, והן מצויות בסמכותו הייחודית של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט הגבוה לצדק. 7. בפני בית המשפט לעניינים מינהליים עלתה השאלה, האם קנויה בידיו סמכות עניינית לדון בעתירה של תושב אזור כנגד מפקד האזור, אשר סירב לבטל מניעה פלילית הקיימת בעניינו, והשיב בשלילה לבקשתו להתיר את כניסתו לישראל לצרכי עבודה. לגישת בית המשפט קמא, גם לאחר תיקון פרט 12 לתוספת הראשונה, לא קנה בית המשפט לעניינים מינהליים סמכות עניינית לדון בהחלטות מפקד האזור באשר הן, וסמכות הביקורת השיפוטית על החלטותיו של המפקד, ובכלל זה בענין מתן היתרים לתושבי האזור, יוחדה לבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. עיקר הטעמים שנימנו לביסוס גישה זו הם: סמכות בית המשפט לעניינים מינהליים היא בעלת תחולה טריטוריאלית, המצטמצמת לגבולות הריבוניים של המדינה, ולפיכך סמכותו אינה מתפרשת על פעולות המפקד הצבאי באזור; הצו המתקן לפרט 12 בתוספת הראשונה לא סטה מנקודת מוצא זו. יתר על כן, חוק הוראת השעה לא העניק מכוחו סמכויות מקוריות לרשויות המוסמכות המופקדות על פי דין על מתן היתרי שהייה בישראל, אלא רק הגביל סמכויות המוקנות להן ממילא בחיקוקים אחרים, חיצוניים לחוק זה. שר הפנים שואב את סמכותו למתן היתרים מכח חוק הכניסה לישראל, ומפקד האיזור מוסמך לתת היתרים לתושבי האזור מכח תחיקת הבטחון. חוק הוראת השעה לא היקנה לגורמים אלה סמכויות מקוריות נוספות, אלא רק הגביל וצמצם את סמכויותיהם הקיימות על פי אותם חוקים. כך, למשל, את התייחסות חוק הוראת השעה לסמכויות המוגבלות של מפקד האזור לתת היתרים, למשל על פי סעיף 3ב לחוק הוראת השעה, אין להבין כהקניית סמכויות עצמאיות למפקד האזור על פי חוק הוראת השעה, אלא כהגבלה של סמכויותיו הרחבות הנתונות לו על פי תחיקת הבטחון. מאחר שפעולותיו והחלטותיו של מפקד האזור בענייני היתרים נובעות כולן מתחיקת הבטחון, אין לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות לדון בעתירות הנוגעות להן, גם אם הן מתייחסות לפעולותיו על פי חוק הוראת השעה. שונה הדבר ביחס לביקורת השיפוטית על החלטות שר הפנים בענייני היתרים, שכן הן נובעות ביסודן מחוק הכניסה לישראל, וחוק זה מהווה מקור חקיקה עצמאי שעתירות בעניינו נתונות לסמכות העניינית של בית המשפט לענינים מינהליים על פי פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה. עולה מכך, כי סמכות שר הפנים על פי חוק הכניסה לישראל, לרבות ההגבלות על אותה סמכות מכח חוק הוראת השעה, מצויים בגדר הסמכות העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים. לא כך הוא הדין בעניינו של מפקד האזור, אשר מכלול סמכויותיו בענייני היתרים נשאב מתחיקת הבטחון, והביקורת על אופן הפעלת סמכויות אלה נתונה באופן ייחודי לבית המשפט הגבוה לצדק. עוד מציין בית המשפט קמא בפסק דינו, כי אילו אכן ביקש המחוקק להסמיך את בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בהחלטות מפקד האזור בענייני היתרים לתושבי האזור, יש להניח כי היה אומר את דברו במפורש. זאת, לאור המהפך בתפיסה שנהגה עד כה לפיה הביקורת השיפוטית על פעולות מפקד האזור, השואבות את כוחן הנורמטיבי מדיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבינלאומי, נתונה באופן ייחודי לבית המשפט העליון. הדעת נותנת, כי הקניית סמכויות שיפוט בעניינים אלה גם לבית המשפט לעניינים מינהליים היתה מצריכה הסדר חקיקתי מפורש, ולא הסדר משתמע, מכח פרשנות. משהדבר לא נעשה כך, יש להניח כי לא היתה כונה להסמיך את בית המשפט לעניינים מינהליים, כאמור. 8. אשר לענין הפרטני אשר נדון בעתירה המינהלית, קבע בית המשפט קמא כי החלטת מפקד האזור במקרה הקונקרטי נוגעת לנושא המניעה הפלילית הקיימת בעניינו של תושב האזור (להלן: העותר בעת"מ) ומניעה זו היא העילה לאי מתן היתר שהייה בישראל לעותר זה. לגישתו, החלטת המפקד בענין המניעה הפלילית כלל אינה נכללת בגדר ההחלטות הנדונות בחוק הוראת השעה, ואשר בעניינן הוקנתה סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים. החלטה בעניין מניעה פלילית אינה נכללת בין העניינים שסעיף 3ב לחוק הוראת השעה מדבר בהם, אשר הסמיך את מפקד האזור לתת לתושבי האזור היתרים לצרכים מסוימים. העותר לא ביקש מהמפקד בשלב זה היתר כלשהו, אלא כל שביקש הוא להסיר מניעה פלילית הקיימת נגדו, החוסמת בעדו מלקבל כרטיס מגנטי שיאפשר לו כניסה לישראל לצורך עבודה. משכך, החלטת המפקד לסרב להסרת המניעה הפלילית מהעותר בעת"מ איננה החלטה הנוגעת לענין היתר כניסה לישראל על פי סעיף 3ב לחוק הוראת השעה, גם אם בכוונת העותר, בסופו של יום, להגיש בקשה להיתר כזה לאחר הסרת המניעה. משכך, גם מבחינה זו ענייננו במקרה זה אינו עוסק בהחלטת המפקד על פי חוק הוראת השעה, אלא בהחלטה שהיא חיצונית לאותו חוק, וגם מטעם זה דין העתירה המינהלית להימחק בהעדר סמכות עניינית לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון בה. 9. המדינה ערערה בפנינו על פסק דין זה בטענה כי קביעותיו בענין העדר סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בהחלטת מפקד האזור בעניינו של העותר בעת"מ, הינן שגויות. 10. בעתירה בבג"צ 3397/08, אשר אוחדה לדיון עם עע"ם 6972/08, נתבקש סעד בבית משפט זה, בדונו כבית משפט גבוה לצדק, להורות למפקד האיזור לשנות את קביעתו לפיה העותר (להלן: העותר בבג"צ) הינו "מנוע בטחוני", ולכן אינו זכאי להיתרי כניסה לישראל, ולהורות לו להנפיק לעותר זה אישורי כניסה לישראל לצרכי עבודה. העותר בבג"צ הוא פלסטיני המתגורר עם משפחתו בכפר אדנה באיזור חברון, ומבקש לאפשר לו להיכנס לישראל למטרות עבודה. עתירה זו צורפה לדיון בערעור העתירה המינהלית, לצורך בירור סוגיית הסמכות העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות שנושאן הפעלת סמכויות מפקד האזור בענין מתן היתרי שהייה לתושבי האזור בישראל. 11. עמדת המדינה בשני ההליכים המאוחדים שבפנינו הינה כי נתונה סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון ולהכריע בעתירות מינהליות שנושאן הוא ביקורת על פעולות מפקד האזור בנושא היתרי שהייה של תושבי האזור בישראל, כאשר מקורן של פעולות אלה נובע מחוק הוראת השעה. לגישת המדינה, חוק הוראת השעה הוא מקור חקיקה עצמאי, המקנה סמכויות למפקד האזור לתת היתרי שהייה בישראל לתושבי האזור, והסמכויות המופעלות על פיו נתונות לביקורת בית המשפט לעניינים מינהליים. על פי סעיף 2 סיפא לחוק הוראת השעה, נאסר על מפקד האזור, בבחינת עקרון כללי, לתת לתושב האזור היתר שהייה בישראל מכח תחיקת הבטחון. על פי סעיף 3ב לחוק זה, ובבחינת חריג, מפקד האזור הוסמך לתת היתרי שהייה בישראל לתושבי האזור לצורך עניינים מסוימים. עד למועד כניסתו לתוקף של התיקון לפרט 12 לתוספת הראשונה ביום 2.3.08, היו כל החלטות מפקד האזור בענייני היתרי שהייה לתושבי האזור נתונות לביקורת שיפוטית ייחודית של בג"ץ, שכן פרט 12 לתוספת בטרם תיקונו, צמצם את סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים בתחום זה ל"החלטה של רשות בענייני אשרות כניסה ורשיונות ישיבה ועבודה... לפי חוק הכניסה לישראל התשי"ב-1952". מנוסח לשוני זה ניתן היה להסיק כי רק ענינים הנוגעים לאשרות כניסה ורשיונות ישיבה לעבודה, הניתנים על פי חוק הכניסה לישראל, הם שמצויים בתחום סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. משמעות הדבר היתה כי עניינים הקשורים לנושא ההיתרים לתושבי האזור מכח תחיקת הבטחון אינם כלולים בכך, וממילא תחום ענייני זה נתון לסמכותו הייחודית של בג"ץ. עם תיקון פרט 12 לתוספת הראשונה, חל שינוי במצב דברים זה, ולגדר סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים הוכנסו גם החלטות של רשות מוסמכת על פי חוק הוראת השעה, (למעט שני חריגים). מאותו שלב, כל החלטה של רשות מוסמכת בענייני היתרי שהייה בישראל, בין אם מדובר ברשות הפועלת מכח חוק הכניסה לישראל (שר הפנים), ובין על פי חוק הוראת השעה (המתפרשת הן על סמכויות שר הפנים והן על סמכויות המפקד הצבאי) נתונה לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, (למעט סמכויות על פי סעיפים 3א1 ו-3ג לחוק הוראת השעה). יוצא מכך, כי סמכויות מפקד האזור, למשל על פי סעיף 3ב לחוק הוראת השעה, להעניק היתרי שהייה לתושבי אזור למטרות טיפול רפואי, עבודה בישראל או למטרה זמנית אחרת (מוגבלת בזמן), נתונות לביקורת שיפוטית של בית המשפט לעניינים מינהליים, מכח פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה. 12. המדינה מפנה בטיעוניה להחלטתו של בית משפט זה בפרשת עמותת הרופאים בה קבע בית משפט זה כי לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות עניינית לדון בעתירות המבקרות החלטות של מפקד האזור בענין מתן היתרי שהייה בישראל של תושבי עזה. בנימוקי בית המשפט באותה פרשה נקבע, בין היתר, וגם אם למעלה מן הנדרש, כי אותו דין חל גם ביחס לתושבי יהודה ושומרון, אף על פי שהמעמד המשפטי של חבל עזה השתנה ביחס למעמד האזור מאז יציאת צה"ל מאותו שטח. 13. מוסיפה המדינה וטוענת לצורך ההיבט הקונקרטי שבהליכים שבפנינו, כי עניינים הנוגעים לקיום מניעה פלילית או בטחונית של תושב אזור, ולבקשה להסרתה של אותה מניעה, על פי הענין, קשורים קשר אינטגרלי אמיץ לנושא היתרי שהייה של תושב אזור בישראל, בהיות גורם המניעה הפלילית או הבטחונית מרכיב חשוב בין מכלול השיקולים הרלבנטיים לענין מתן היתרים בידי מפקד האזור מכח סמכויותיו על פי סעיף 3ב לחוק הוראת השעה. לפיכך, גם הביקורת על החלטות מפקד האזור, הנוגעות לעצם קיומה של מניעה פלילית או בטחונית של תושב אזור, מצויה בגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים, בהיותן חוליה הכרחית בשרשרת השלבים הרלבנטיים למתן היתר שהייה בישראל, שהוא ענין המצוי בסמכות מפקד האזור על פי חוק הוראת השעה. 14. העותרים בעת"מ ובבג"צ נקטו באופן מקורי בעמדה כי עניינם בהתאמה, מצוי בסמכותו הייחודית של בג"צ. עם זאת, עובר לדיון שהתקיים בשני ההליכים המשולבים, ניתן פסק דינו של בית משפט זה בפרשת עמותת הרופאים, אשר קבע בסוגיית הסמכות כי לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות בענין היתרי שהייה בישראל הניתנים לתושבי עזה. לאור פסיקה זו, לא עמדו עוד העותרים בשני ההליכים על עמדתם המקורית, והסכימו כי לבית המשפט לעניינים מינהליים נתונה סמכות שיפוט בהליכים אלה. עם זאת, ב"כ העותר בבג"צ ביקש כי עתירות שהוגשו לבית המשפט העליון נגד מפקד האזור בנושא היתרים בטרם ניתנה החלטת בית משפט זה בפרשת עמותת הרופאים, יידונו בכל זאת בערכאה זו, לשם היעילות, קיצור הדרך, והקלה עם העותרים, כמתבקש. הכרעה 15. ענייננו בשאלה האם פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה הרחיב את סמכות בית המשפט לעניינים מינהליים להפעיל ביקורת שיפוטית גם על פעולות והחלטות של מפקד האזור המתבצעות על פי חוק הוראת השעה, או שמא התכוון התיקון לצמצם את היקף פרישתו רק לסמכויות שר הפנים בעניינים אלה, המופעלות על פי חוק הכניסה לישראל ועל פי חוק הוראת השעה. התשובה המתבקשת לשאלה זו היא כי התיקון לפרט 12 לתוספת הראשונה אכן הביא עמו הרחבה של סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים גם לביקורת שיפוטית על פעולות והחלטות מפקד האזור בענייני מתן היתרים לתושבי האזור המתבצעות מכח סמכויות הנתונות לו בחוק הוראת השעה. אלה הטעמים למסקנה זו: 16. עד לתיקון פרט 12 לתוספת הראשונה, סמכותו העניינית של בית המשפט לענינים מינהליים על פי פרט 12 המקורי התפרשה על עניינים הנוגעים ל"מינהל אוכלוסין – החלטה של רשות בענייני אשרות כניסה ורשיונות ישיבה ועבודה, לרבות ענייני הרחקה, משמורת, ושחרור בערובה לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952". הוראה מקורית זו חלה, כנוסחה, על החלטות רשות מוסמכת על פי חוק הכניסה לישראל, זאת, ותו לא. באותה עת, ובטרם הוחק חוק הוראת השעה ולפני תיקון פרט 12 לתוספת הראשונה, נושאים הקשורים בהיתרי שהייה בישראל של תושבי שטחים, היו נתונים לסמכותו של מפקד האזור מכח תחיקת הבטחון בלבד, ונמצאו על כן בסמכות שיפוט ייחודית של בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ המפעיל, ככלל, ביקורת שיפוטית כללית על פעולותיו של מפקד האזור, שסמכויותיו נובעות מכללי המשפט הבינלאומי בעניין תפיסה לוחמתית ומתחיקת הבטחון. בטרם חוקק חוק הוראת השעה, נבעה סמכות מפקד האזור בענין מתן היתרים לתושבי האזור, כל כולה, מתחיקת הבטחון, וככזו, סמכות הביקורת השיפוטית על דרכי הפעלתה היתה נתונה באופן ייחודי לבית המשפט הגבוה לצדק. עם חקיקת חוק הוראת השעה ב-2003, על תיקוניו ב-2005 וב-2007, חל שינוי במצב דברים זה, מן הטעם כי לראשונה, מכח חוק של הכנסת, הוקנו סמכויות למפקד האזור בענייני היתרים לתושבי האזור, וסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מנהליים הורחבה להחלטות של רשות מוסמכת שניתנו על פי חוק הוראת השעה, הכוללות גם החלטות מסוג זה של מפקד האזור, הניתנות מכוחו. מרחב סמכויות בית המשפט לעניינים מינהליים על פי פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה 17. ביום 2.3.08 תוקן פרט 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, וכיום, כולל פרט זה, בין היתר, את העניינים הבאים: 12. מינהל אוכלוסין ועובדים זרים – החלטה של רשות לפי חוקים אלה, למעט החלטות הממשלה בענייני מינהל אוכלוסין ועובדים זרים: (1) חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952; (2) סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952; (3) חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת השעה) התשס"ג-2003, למעט החלטות לפי סעיפים 3א1 ו-3ג. התיקון לפרט 12 הרחיב את סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים בנושאים של מינהל אוכלוסין ועובדים זרים, בין היתר, להחלטות "הרשות המוסמכת" על פי חוק הוראת השעה. החלטות מפקד האזור בענין מתן היתרים לתושבי האזור לשהות בישראל מצויות במסגרת חוק זה, ולפיכך נתונות הן לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, כפי שיפורט להלן. סמכויות מפקד האזור על פי חוק הוראת השעה 18. חוק הוראת השעה הוא דבר חקיקה ראשי, המשמש מקור עצמאי ממנו שואבים הן שר הפנים והן מפקד האזור כוחות וסמכויות, בצד קיומן של הגבלות על סמכויות הנתונות להם מכח חיקוקים אחרים, קרי: חוק הכניסה לישראל ביחס לסמכויות שר הפנים, ותחיקת הבטחון ביחס למפקד האזור. חוק הוראת השעה, בתורת מעשה חקיקה עצמאי ובלתי תלוי בחיקוקים האחרים העוסקים במתן היתרים, יוצר, בין היתר, הסדר סמכויות חדש ביחס לתושבי האזור במובן זה שהוא מגביל את סמכויות מפקד האזור במתן היתרים לתושבי האזור, הנתונות לו על פי תחיקת הבטחון; אולם בד בבד, חוק זה מעניק לו סמכויות ספציפיות למתן היתרים, המוקנות לו כחריג לעקרון הכללי שבסעיף 2, האוסר ככלל מתן היתר שהייה בישראל לתושב אזור. החלטות גורם מוסמך על פי הסדר חקיקתי זה על כל הטמון בו (למעט שני חריגים, ולמעט החלטות ממשלה) נתונות לסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים על פי פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה. פועל יוצא מדברים אלה הוא כי לצורך ענייננו, למפקד אזור יהודה ושומרון סמכויות עצמאיות בענייני מתן היתרי שהייה בישראל לתושבי האזור הנשאבות מחוק הוראת השעה, ובכלל סמכויות אלה נתון לו הכח, על פי סעיף 3ב לחוק זה, לתת היתרי שהייה בישראל לתושבי אזור לצורך מטרות מסוימות. משכך, החלטות הניתנות על ידו מכח סמכויותיו על פי חוק הוראת השעה מצויות כיום בגדר סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים (בכפוף לחריגים שבסעיפים 3א1 ו-3ג לחוק זה). כנהוג, בית המשפט הגבוה לצדק לא יזקק, דרך כלל, להפעלת הסמכות הכללית הנתונה בידו לדון בעניינים אלה, בהינתן קיומו של מסלול שיפוט חלופי, כל עוד אין מדובר בעניינים בעלי משמעות עקרונית כללית ומיוחדת. והרי פירוט הדברים: סמכויות מפקד האזור במתן היתרים על פי תחיקת הבטחון 19. בטרם חוקק חוק הוראת השעה, נבעו כלל סמכויותיו של מפקד אזור יו"ש בנושאי היתרי שהייה בישראל של תושבי האזור מתחיקת הבטחון, הנשענת על המשפט הבינלאומי החל על אזורים המצויים בתפיסה לוחמתית. סעיף 90 לצו בדבר הוראות בטחון מס' 378 מסמיך את המפקד הצבאי להכריז על שטח מסוים כשטח סגור. אם הוצא צו כאמור, רשאי המפקד לקבוע כי לא יצא אדם מהשטח הסגור אלא בכפוף להיתר (סעיף 90(א)(ב)(2) לצו). הגדה המערבית הוכרזה שטח סגור מכח צו בדבר שטחים סגורים (אזור הגדה המערבית) (מס' 34) תשכ"ז-1967, שהוצא מכח סעיף 90 האמור. לפיכך, על פי הצו, כל יציאת תושב אזור משטח סגור טעונה היתר מהמפקד הצבאי על פי תחיקת הבטחון. אשר לכניסת תושבי האזור לישראל, קובע סעיף 1(א) לחוק הכניסה לישראל כי מי שאינו אזרח ישראלי, כניסתו לישראל תהיה על פי אשרה לפי אותו חוק. כל כניסה לישראל של אזרח, ומי שאינו אזרח, טעונה דרכון או תעודת מעבר (סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל). על פי צו הכניסה לישראל (פטור תושבי יהודה ושומרון, רצועת עזה וצפון סיני, מרכז סיני, מרחב שלמה ורמת הגולן) תשכ"ח-1968 (קת' 2190, עמ' 910) (להלן: צו הפטור) פטור תושב יהודה ושומרון מקבלת היתר על פי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל ונדרש רק להיתר יציאה משטח סגור מטעם מפקד האזור. מפקד האזור מוסמך לתת לתושב האזור היתר יציאה מהשטח הסגור לצורך כניסה לישראל, ואם ניתן לו היתר כזה, הוא פטור מהחובה לקבל אשרת כניסה לישראל, לאור תוכנו של צו הפטור. לפיכך, היתר יציאה לישראל הניתן על ידי מפקד האזור כולל בתוכו כבר היתר כניסה לישראל. במקביל לכך, קיים סוג שני של היתרים, אותם מוסמך מפקד האזור להעניק מכח תחיקת הבטחון והוא – היתר יציאה מהאזור לחו"ל, שמשמעותו היתר יציאה מהאזור בלבד, כשמו כן הוא. הסדר סמכויות ספציפי של מפקד האזור על פי חוק הוראת השעה 20. חוק הוראת השעה קובע בהוראתו המרכזית בסעיף 2 כי כל עוד הוא עומד בתוקפו, חל איסור על שר הפנים להעניק לתושב אזור (או לגורמים אחרים המפורטים שם) אזרחות על פי חוק האזרחות, או רשיון ישיבה בישראל על פי חוק הכניסה לישראל. איסור דומה חל על מפקד האזור לתת לתושב אזור היתר שהייה בישראל על פי תחיקת הבטחון באיזור. זו לשונו של סעיף 2 לחוק הוראת השעה: "בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין, לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת, אזרחות לפי חוק האזרחות, ולא יתן לו רשיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא יתן לתושב אזור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הבטחון באזור". 21. האיסור האמור, המוטל על שר הפנים ומפקד האזור להעניק אזרחות או היתרי ישיבה או שהייה בישראל לתושבי האזור, מגביל באופן משמעותי את סמכויות גורמים מוסמכים אלה הנתונות להם על פי דברי החקיקה הכלליים הנוגעים לתחום סמכותם; חוק הכניסה לישראל באשר לשר הפנים, ותחיקת הבטחון באשר למפקד האזור. חוק הוראת השעה, בתורת חוק העוסק בנושא ספציפי, מתייחס לשאלות של מעמד, כניסה ושהייה בישראל של תושבי האזור, ומאוחר לדברי החקיקה המעניקים סמכויות כלליות לשר הפנים ומפקד האזור בנושאים אלה, גובר על אותה תחיקה כללית, ההופכת להיות כפופה לו. 22. חרף האיסור הכללי האמור, מעניק חוק הוראת השעה שורה של סמכויות חריגות הן לשר הפנים והן למפקד האזור לתת היתרים מסוגים שונים לתושבי האזור בהתקיים תנאים מסוימים. כך למשל, הוקנתה לו סמכות בחוק ליתן היתרים לתושבי אזור לצורך קיום מטרות מסוימות. למשל, בסעיף 3ב לחוק ניתנו לו הסמכויות הבאות: 3ב. היתרים נוספים על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן: (1) טיפול רפואי; (2) עבודה בישראל; (3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור ינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים. 23. החלטות מפקד האזור על פי סעיף 3ב האמור, כמו גם החלטות אחרות הניתנות על ידו במסגרת סמכויותיו כפי שהוגדרו בחוק הוראת השעה, שואבות את כוחן מחוק הוראת השעה. חוק זה יצר, מצד אחד, רשת של הגבלות על המפקד ביחס לשימוש בתחיקת הבטחון לצורך מתן היתרים לתושבי האזור. מצד שני, ובמקביל, הוא יצר שורה של סמכויות חריגות למתן היתרים, בהתקיים תנאים מסויימים. הן המגבלות על הסמכות הכללית, והן הסמכויות החריגות הספציפיות הנובעות מחוק הוראת השעה, הם עניינים שמקורם בחוק זה אשר הוכפף לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים מכח פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה, שנוסחו מדבר בעד עצמו. 24. לגישת המדינה, חוק הוראת השעה נחקק כדי לקדם תכלית בטחונית, בין היתר מתוך מטרה להתאים את ההסדרים המשפטיים הקיימים בתחום היתרי כניסה ושהייה בישראל של תושבי האזור לצרכי בטחון עדכניים. הוא מתווה מחדש את סמכויות שר הפנים ומפקד האזור בנושא מיוחד זה המתייחס לכניסתם של תושבי האזור לישראל, ושהייתם בה. חוק הוראת השעה מהווה מקור סמכות חקיקה עצמאי, המגביל סמכויות ומקנה סמכויות, בין היתר, למפקד האזור בענייני היתרים לתושבי האזור, בתורת אורגן של השלטון הישראלי. מהבחינה הנורמטיבית, גובר חוק הוראת השעה על הוראות תחיקת הבטחון בנושא זה, במקום שעשויה להיות סתירה ביניהם. במישור חוק הוראת השעה, העוסק בהיתרי כניסה של תושבי האזור לישראל, גוברות הוראות חוק זה על תחיקת הבטחון, ובכללן הסמכויות המיוחדות המוענקות בו למפקד האזור. לעומת זאת, במקום בו מדובר ביציאה של תושב אזור לחוץ לארץ, מפעיל כיום מפקד האזור סמכויות מכח תחיקת הבטחון, ולכאורה חוק הוראת השעה אינו חל על ענין זה. עם זאת, עשויה להתעורר שאלה מה הדין כאשר לצורך יציאה לחו"ל של תושב אזור נדרשת כניסה לישראל לצורך מעבר, מבחינת מקור סמכותו של מפקד האזור ומבחינת סמכות בית המשפט לעניינים מינהליים על פי פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה. שאלה זו אינה טעונה הכרעה בענייננו. סיכומם של דברים: 25. סמכות הביקורת השיפוטית על פעולות המפקד הצבאי באזור על פי תחיקת הבטחון נתונה לסמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק. עם כניסת חוק הוראת השעה לתוקפו, נאסר על מפקד האזור מכח סעיף 2 לאותו חוק לתת היתרי שהייה בישראל לתושבי האזור מכח תחיקת הבטחון למעט במקרים חריגים המפורטים באותו חוק. סמכותו לפעול בתחום זה כיום נובעת מחוק הוראת השעה, ובמיוחד מכח הוראות סעיף 3ב לחוק בענין "היתרים נוספים". חוק הוראת השעה מהווה כיום מקור סמכותו של המפקד הצבאי בתחום מתן היתרי שהייה בישראל לתושבי האזור ותחיקת הבטחון, ככל שהיא מסדירה ענין זה, כפופה ומבטלת עצמה, מפני הסדרי חוק הוראת השעה בענין זה. 26. לפיכך, משסמכויותיו של מפקד האזור בתחום מתן היתרי שהייה בישראל נובעים כיום מחוק הוראת השעה ולא מתחיקת הבטחון, נתונה סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לבקר את פעולותיו בתחום זה מכח פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה. לבית המשפט לעניינים מינהליים ולבית המשפט הגבוה לצדק סמכות מקבילה בענין זה, אולם כנהוג, בית משפט זה לא יזקק, דרך כלל, לענין המצוי בסמכותה העניינית של ערכאת שיפוט אחרת, אלא בהתקיים נסיבות חריגות ומיוחדות. להיבט זה התייחס חברי, השופט גרוניס, בפרשת עמותת הרופאים, (שם) בכל הנוגע לתחיקת הבטחון באזור עזה: "כיום, סמכותו של מפקד האזור ליתן היתר שהייה בישראל נובעת מהוראותיו של חוק הוראת השעה... גם אם נותרה בידי מפקד האזור סמכות מכח תחיקת הבטחון להתיר יציאה מיהודה ושומרון לישראל, הרי זו נסוגה בשל העדיפות הנורמטיבית של חוק הכנסת על פני תחיקת הבטחון. המסקנה היא, על כן, כי חוק הכנסת גובר, וכי סמכותו של מפקד האזור מתוחמת ומוגדרת על פי האמור בחוק הוראת השעה. התוצאה הנובעת מכך לענין סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים הינה ברורה: הואיל וחוק הוראת השעה מופיע בפרט 12 לתוספת הראשונה, נתונה בידי בית המשפט לעניינים מינהליים סמכות מקבילה בתחום זה לסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק". 27. באותו ענין, קבע בית המשפט את עדיפותו של חוק הוראת השעה בעניינים שהוא מסדיר על פני החיקוקים המקנים סמכות כללית לגורמים המוסמכים בנושאי היתרי שהייה בישראל. אף שאותו פסק דין עסק בהיתרים לתושבי חבל עזה, מסקנותיו שרירות וקיימות גם לגבי אזור יהודה ושומרון בענייננו, ואין עילה להבחין ביניהם לענין הסוגיה הנדונה לפנינו, חרף השוני במעמדם המשפטי של שני האזורים. ביחס לתושבי יהודה ושומרון נאמר באותו פסק דין כדלקמן (פסקה 12): "...מסקנתנו ישימה אף לגבי יהודה ושומרון. אמנם, בתחום יהודה ושומרון קיימת תפיסה לוחמתית, לכן נתונות למפקד הצבאי סמכויות שונות בתחום טריטוריאלי זה, ואולם, הואיל וסמכותו בכל הנוגע להיתרי כניסה לישראל תוחמה על ידי חוק הוראת השעה, נמצא שגם לענין כניסה מיהודה ושומרון, נתונה הסמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים". מן הכלל אל הפרט: 28. שני ההליכים בענייננו נוגעים לטענות תושבי אזור יהודה ושומרון בענין החלטות מפקד האזור המתייחסות לקיומן של מניעה פלילית ומניעה בטחונית בעניינם, בהתאמה,העומדת כאבן נגף בפני יכולתם לקבל היתרי כניסה ושהייה בישראל לצרכי עבודה. החלטות בענין מניעה פלילית או בטחונית מצויות על פי טיבן בתחומי ההסדר הענייני של חוק הוראת השעה, והסמכויות שהוענקו על פיו למפקד האזור. במסגרת ההליכים שלפנינו, עלתה, בין היתר, השאלה האם החלטות המפקד הצבאי בענין מניעה פלילית ומניעה בטחונית של תושבי אזור יהודה ושומרון נכללות בגדר סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים כעניינים הנוגעים להחלטות "הרשות" המוסמכת על פי חוק הוראת השעה, כקבוע בפרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה. 29. התשובה המתבקשת לשאלה זו הינה בחיוב. שאלת קיומה של מניעה פלילית, כמו גם מניעה בטחונית של תושב אזור, קשורה קשר ענייני הדוק לשאלה העיקרית האם ניתן להעניק לאותו תושב היתר שהייה בישראל. גורם המניעה הפלילית או הבטחונית קשור קשר בל ינתק לבקשה להיתר שהייה לישראל, והוא נבחן בהקשר ישיר לסוגיית מתן היתר שהייה בישראל. החלטת רשות מוסמכת בנושא המניעה, גם אם היא מופרדת מההחלטה בענין ההיתר, הינה שלב מיקדמי הכרחי בין השלבים הנדרשים לצורך קבלת החלטה סופית בבקשה להיתר. לפיכך, אך ברור הוא כי תקיפת החלטה מיקדמית כזו בענין קיום מניעה פלילית, בטחונית או אחרת הינה על פי מהותה תקיפת החלטת "רשות" על פי חוק הוראת השעה, ואף היא נתונה לסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים מכח פרט 12 לתוספת הראשונה. סוף דבר: 30. עניינם של שני ההליכים שבפנינו עוסק בתושבי אזור יהודה ושומרון המשיגים על החלטות מפקד האזור, אשר סירב לבקשותיהם להסיר מהם מניעה פלילית ומניעה בטחונית, שבהתקיימן לא ניתן להתיר את שהייתם בישראל לצרכי עבודה. נושאי שתי העתירות עוסקים בהחלטות מפקד האזור שהתקבלו בהקשרן הענייני מכח חוק הוראת השעה. על פי פרט 12 לתוספת הראשונה מצויות עתירות אלה על פי נושאן בגדר סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים. אמנם, לבית המשפט הגבוה לצדק נתונה סמכות מקבילה להיזקק לעתירות אלה, אולם על פי העקרון הנוהג, לא יזקק בית משפט זה לענין המצוי בסמכות עניינית מקבילה של ערכאה שיפוטית אחרת, אלא במקרים חריגים ביותר, בהם עולה שאלה בעלת אופי עקרוני כללי ויוצא דופן (בג"צ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950 (2002); בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993); בג"צ 11213/05 פלונית נ' ועד מחוז תל-אביב והמרכז של לשכת עורכי הדין בישראל (לא פורסם, 17.7.2006)). המקרים שלפנינו אינם נכנסים לגדרם של אותם מקרים חריגים. 31. בנסיבות אלה, יש, אפוא, להורות כדלקמן: בשני ההליכים המאוחדים שלפנינו נתונה סמכות עניינית לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות תושבי אזור יהודה ושומרון. בהתקיים סעד חלופי כאמור, ונוכח תוכנן של העתירות, אין מקום כי בית משפט זה, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, ייזקק לעתירות אלה לגופן. 32. יצוין, כי לא מצאנו הצדקה לקבל את בקשת בא כוח העותרים לאפשר, לפנים משורת הדין, דיון בבג"צ בעתירות תלויות ועומדות שהוגשו לבית משפט זה קודם למתן פסק הדין בפרשת עמותת הרופאים, וזאת מטעמי קיצור דרך ויעילות. משהוברר כי לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות עניינית לדון בנושאי עתירות אלה, יש מקום לממש סמכות זו, ולהותיר, כמקובל, את הפעלת סמכותו של בג"צ למקרים חריגים, בהם נושא ההליך מצדיק את בירורו בערכאה זו. 33. לאור זאת, התוצאה המתבקשת היא זו: בעע"מ 6972/08 יתקבל ערעור המדינה ויבוטל פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעת"מ 8238/08; הענין יחזור לבית המשפט לעניינים מינהליים כדי שידון בעתירה המינהלית לגופה, באם עניינה טרם התייתר. אשר לעתירה בבג"צ 3397/08, אנו מורים על מחיקתה מחמת קיומו של סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים. העותר רשאי להגיש עתירה מינהלית לאותו בית משפט כדי שידון בטענותיו לגופן. אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: הנני מסכים לחוות דעתה של חברתי, ראש ההרכב, השופטת א' פרוקצ'יה. מוצא אני לנכון רק להעיר כי תיקון פרט 12 לתוספת הראשונה נעשה פה בצו (צו בתי המשפט לעניינים מינהליים (שינוי התוספת הראשונה לחוק), התשס"ח – 2007, מתאריך 6.12.2007), שהוצא בידי שר המשפטים, בהסכמת נשיאת בית המשפט העליון ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מכוח סעיף 7 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן – החוק). צו משנה שכזה הוא עדיין בגדר של חקיקת משנה (אף כי הוא משנה תוספת לחוק ודרך התקנתו מורכבת וכוללת בחובה אישור של ועדה מוועדות הכנסת). לעובדה זו יכולות להיות השלכות שונות (במיוחד נוכח הוראת סעיף 1 לחוק ובשים לב לכך שלעתים תיקונה של התוספת נעשה בחוקים שונים – ולא בצו). יחד עם זאת אין צורך להידרש לסוגיות הללו כאן וניתן להשאירן לעת מצוא. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ו' באייר תשס"ט (30.4.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08033970_R07.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il