גד דנקנר נ. אלרן (ד.ד) השקעות בע"מ

18 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 3394/20 לפני: כבוד השופט ע' גרוסקופף המבקשים: 1. גד דנקנר 2. דן דנקנר 3. דורי דנקנר 4. אורנה דנקנר-בינמוביץ נ ג ד המשיבים: 1. אלרן (ד.ד) השקעות בע"מ 2. חברת שמדר אחזקות בע"מ 3. חברת דנרן החזקות 4. קרן בירמן 5. רונן ישראל 6. עמית ברגר 7. דורון זנדר 8. הפניקס חברה לביטוח 9. הכונס הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 15.2.2020 בפר"ק 1695-09-14 שניתנה על ידי סגן הנשיא, כב' השופט חגי ברנר תאריך הישיבה: י"ז בחשון התשפ"א (4.11.2020) בשם המבקשים: עו"ד ליאור דגן; עו"ד סיון לב; עו"ד הוד אלפסי בשם המשיבה 1: עו"ד עמית לדרמן; עו"ד עידן מילר; עו"ד פארס ג'בילי בשם המשיבים 7-4: עו"ד קרן רייכבך סגל בשם המשיבה 8: עו"ד משה עבאדי בשם המשיב 9: עו"ד אסף ברקוביץ' פסק-דין לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא, השופט חגי ברנר) בפר"ק 15656-07-14 (ובפר"ק 18262-09-14, 1695-09-14) מיום 15.2.2020, במסגרתה נקבע כי תניית הפטור שנכללה לטובת המבקשים בהסדר הנושים של המשיבה 1, פקעה זה מכבר ואינה חלה עוד. רקע והשתלשלות העניינים חברת אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) (המשיבה 1. להלן: החברה או חברת האם) היא חברת השקעות ואחזקות ציבורית, אשר מניותיה נסחרו בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: הבורסה) במשך מספר עשורים. בשנת 2000, הפכו המבקשים, בני משפחת דנקנר, לבעלי השליטה בחברה (באופן ישיר ובאמצעות חברות בבעלותם – המשיבות 3-2, שמדר אחזקות בע"מ ודנרן החזקות בע"מ), והחלו לכהן כנושאי משרה וכדירקטורים בה (להלן יכונו: המבקשים; ויחד עם המשיבות 3-2, יכונו: בעלי השליטה). מספר שנים לאחר מכן, ביום 29.6.2006, אישר דירקטוריון החברה חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה בסכום כולל של 30 מיליון ש"ח, וזו בוצעה ביום 25.7.2006 (להלן: חלוקת הדיבידנד). יצוין כי באותה עת גם המשיבים 7-4 כיהנו כנושאי משרה וכדירקטורים בחברה (להלן: המשיבים 7-4). בחלוף שנים אחדות, חלה התדרדרות במצבה הפיננסי של החברה, שהובילה לכניסתה להליכי חדלות פירעון. במסגרת הליכים אלה, הגישה החברה בקשה לאישור הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, אשר אושר על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (פר"ק 1585/09 (ת"א) אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך (1.8.2010) (כב' השופט (כתוארו אז) איתן אורנשטיין)) (להלן: הסדר הנושים). במסגרת הסדר הנושים, הומרו 60% מאגרות החוב של החברה למניות, ובגין 40% הנותרים הונפקה למחזיקי האג"ח של החברה סדרת אג"ח חדשה (סדרה ג'. להלן: אג"ח ג'), בסכום כולל של כ-28 מיליון ש"ח ערך נקוב, אשר אמורה הייתה להיפרע ב-4 תשלומים שנתיים, החל מיום 25.12.2015 (להלן: מועד התשלום הראשון) ועד ליום 25.12.2018. יצוין כי במסגרת שטר הנאמנות שקבע את תנאיה של אג"ח ג', התחייבה החברה כי התשלום הראשון יהיה בשיעור של 27.37% מהסך הכולל של אג"ח ג', השווים ל-7.666 מיליון ש"ח ערך נקוב (להלן: סכום התשלום הראשון). זאת ועוד, במסגרת הסדר הנושים נכללה תניית פטור מתביעות ביחס לבעלי השליטה ונושאי המשרה בחברה (להלן: תניית הפטור). מאחר שזו מצויה במוקד המחלוקת נשוא בקשת רשות הערעור דנן, להלן יובאו עיקרי ההוראות המגבשות את תניית הפטור, כנוסחן בסעיף 2.7 להסדר הנושים (יוער כי הוראות חופפות מצויות גם בסעיף 35 לשטר הנאמנות המתוקן שנחתם ביום 16.9.2010, וצורף כנספח ב' להסדר הנושים (להלן: שטר הנאמנות)): מתן פטור מלא על ידי החברה, בעלי מניותיה, מחזיקי אגרות החוב (מכוח החזקותיהם באג"ח א' ו/או אג"ח ב'), בנק לאומי, בנק מזרחי ובנק מרכנתיל לדירקטורים נושאי המשרה האחרים ובעלי המניות הקיימים בחברה עובר להסדר ויועציה של החברה, מכל אחריות כלפיהם, לכל נזק שנגרם ו/או שיגרם להם, במישרין או בעקיפין, בגין פעולותיהם שנעשו בתום לב, עובר לאישור ההסדר, למעט תביעות וטענות שעילתן מעשה או מחדל שיש בהם להוות עבירה פלילית על פי דין ולמעט מעשה ו/או מחדל אשר לא ניתן לקבל עליו פטור על פי דין; פטור זה יכנס לתוקף במועד ההשלמה ובכפוף לכניסתו לתוקף של ההסדר [...] ויחול רק בגין מעשים ו/או מחדלים אשר בוצעו טרם אישור ההסדר. [...] למרות האמור בסעיף 2.7.1 לעיל, אם וככל שעד ליום 25 בדצמבר 2015 [מועד התשלום הראשון – ע' ג'] לא תפרע החברה, בין ממקורותיה ובין באמצעות מימון שיעמידו יחידי משפחת דנקנר לתשלום האמור, 7,666 אלפי ערך נקוב מאגרות החוב החדשות [סכום התשלום הראשון – ע' ג'] [...], יפקע הפטור הנזכר לעיל ויפקעו הוראות סעיף 2.7.1 לעיל בתום יום 25 בדצמבר 2015 ולא יחולו לטובת בעלי השליטה בחברה כהגדרת מונח זה בסעיף 268 לחוק החברות, לרבות ליחידי משפחת דנקנר וכן לא יחול ביחס לכלל נושאי המשרה בחברה לרבות הדירקטורים בחברה, והכל הן בכובעם כבעלי מניותיה של החברה ובעלי השליטה בה, והן בכובעם כנושאי משרה ודירקטורים בחברה. [...] עוד מודגש, בחישוב תקופת ההתיישנות על פי כל דין לא יבוא במנין הזמן שממועד ההשלמה כהגדרתו לעיל ועד לתום ששה (6) חודשים ממועד פקיעת הפטור לפי סעיף 2.7.4 זה. החברה תמציא לנאמנים רשימה של אלו אשר עליהם יחול הפטור וכניסתו לתוקף של הפטור כלפי הנכללים ברשימה [ת]ותנה בחתימתם על הסכמתם לאמור בסעיף זה. מובהר למען הסר ספק, שפרעון בדרך של רכישה עצמית של אגרות חוב חדשות על ידי החברה, לא ימנה לצורך סעיף 2.7.4 לעיל, אלא יקטין את היקף סך אגרות החוב החדשות לגביהן ההתחייב[ות] האמורה תקפה, באופן יחסי. להמחשה, אם תבצע החברה רכישה עצמית של 7,000 אלפי ערך נקוב אגרות חוב חדשות המהווים 25% מסך סדרת אגרות החוב החדשות, ההתחייבות האמורה בסעיף 2.7.4 תחול על 5,750 אלפי ערך נקוב. על אף הסדר הנושים, המשיכה ההתדרדרות במצב החברה, אשר לבסוף הובילה לכך שבשנת 2014 הגישו נושיה המובטחים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בקשות למינוי כונס נכסים לחברה (פר"ק 15656-07-14, 18262-09-14), וכן בקשת פירוק (פר"ק 1695-09-14). ביום 24.12.2014 ניתן צו פירוק, ובהמשך מונה עו"ד עמית לדרמן לכונס הנכסים הקבוע ולמפרקה של החברה (להלן: המפרק). ביני לביני, בשנת 2012 התקשרה חברת אלרן (ד.ד.) תשתיות בע"מ – חברת בת בשליטת החברה (להלן: חברת הבת) – בהסכם עם חברת רז גל מערכות אנרגיה בע"מ (להלן: רז גל), למכירת אחזקותיה של חברת הבת (בשרשור) בשותפות המוגבלת נגה פז אומגה 1 (להלן: עסקת רז גל ו-שותפות נגה, בהתאמה). בתמורה, העבירה רז גל לחברת הבת, לצד כסף מזומן, גם אג"ח ג' בסך כולל של כ-10.6 מיליון ש"ח ערך נקוב (אשר הוחזקו על ידי שותפות נגה). נשוב להליכי הפירוק: ביום 20.9.2018 הגיש המפרק בקשה למתן הוראות, במסגרתה נתבקש בית המשפט קמא לחייב את בעלי השליטה להשיב לקופת החברה סך של כ-18.5 מיליון ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום חלוקת הדיבידנד; וכן לחייב את המבקשים (בכובעם כנושאי משרה) ואת המשיבים 7-4 להשיב לקופת החברה או לפצותה בסך של 30 מיליון ש"ח (להלן: הבקשה למתן הוראות). זאת, בטענה כי חלוקת הדיבידנד שביצעה החברה בשנת 2006 בסכום האמור, הייתה חלוקה אסורה. כן נתבקש בית המשפט לחייב את המשיבה 8, הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן: הפניקס), אשר ביטחה את נושאי המשרה בחברה בביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה, בכל תשלום שיושת על המבקשים ועל המשיבים 7-4. בתגובה לבקשה למתן הוראות, טענו המבקשים כי תניית הפטור חוסמת את המפרק מלהעלות כלפיהם טענות כאמור, שכן לטענתם הם עמדו בדרישה הקבועה בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים (להלן: סעיף 2.7.4). לעניין זה, טענו המבקשים כי במסגרת עסקת רז גל, למעשה נרכשו על ידי חברת האם, באמצעות חברת הבת, אג"ח ג' בשווי של כ-10.6 מיליון ש"ח ערך נקוב, המהווים כ-38% מהערך הנקוב הכולל של אג"ח ג'. משכך, בהתאם לסעיף 2.7.5 להסדר הנושים (להלן: סעיף 2.7.5), הקובע מנגנון להפחתת היקף אג"ח ג' לעניין סעיף 2.4.7 (להלן: מנגנון ההפחתה), סכום התשלום הראשון קטן ב-38% והועמד על סך של כ-4.8 מיליון ש"ח ערך נקוב בלבד. הואיל ואין חולק כי עד לחודש יוני 2012 שילמה החברה למחזיקי אג"ח ג' סכום כולל של כ-5.1 מיליון ש"ח, הרי שהיא עמדה בהתחייבויותיה לפי הסדר הנושים, ולכן תניית הפטור עומדת בתוקפה. אשר על כן, טענו המבקשים כי יש לדחות על הסף את הטענות שהעלה נגדם המפרק. ביום 11.11.2019 נערך דיון בבקשה למתן הוראות, במסגרתו הוסכם על הצדדים כי הבקשה אינה ראויה להתברר במתכונת של בקשה למתן הוראות, אלא עליה להתברר כתביעה רגילה במסגרת הליך נפרד. עם זאת, נקבע כי שאלת תוקפה של תניית הפטור תוכרע על ידי בית המשפט קמא במסגרת הליך הפירוק, וזאת בהינתן שהמדובר בשאלה הנוגעת לפרשנות הסדר הנושים, שהיא שאלה המצויה בסמכותו של בית המשפט שאישר את הסדר הנושים (ראו פרוטוקול מיום 24.11.2019, עמ' 36 ש' 21-18). יצוין כי במסגרת אותו דיון נידונו גם טענותיהם של המשיבים 7-4 ביחס להארכת תקופת ההתיישנות להגשת תביעות לפי הסיפה של סעיף 2.7.4, ואולם הוחלט כי טענות אלו יתבררו בבוא העת, ככל שהמפרק יגיש תביעה במסגרת הליך נפרד. להשלמת התמונה, יוער בנוסף כי בהמשך להערת בית המשפט קמא, ביום 31.5.2020 הגיש המפרק תובענה אזרחית רגילה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א (מחוזי ת"א) 66392-05-20. כב' השופט חאלד כבוב), אשר נכון למועד כתיבת שורות אלו קבוע בה דיון מקדמי בסוף חודש ינואר 2021. החלטת בית המשפט קמא לאחר שהצדדים הגישו את טענותיהם לעניין תוקפה של תניית הפטור, ביום 15.2.2020 נתן בית המשפט קמא החלטה הקובעת כי על פי הוראות הסדר הנושים, תניית הפטור פקעה זה מכבר, ולכן בעלי השליטה ונושאי המשרה, ובכלל זה המבקשים, אינם זכאים לפטור מתביעות. במסגרת החלטתו, ציין בית המשפט כי אומנם אין חולק שחברת הבת רכשה אג"ח ג', כחלק מעסקת רז גל, ואולם רכישה זו איננה עונה להגדרה של "רכישה עצמית", כאמור בסעיף 2.7.5. משכך, הרי שמנגנון ההפחתה הקבוע בסעיף זה לא הופעל, ולכן, הואיל ועד ליום 25.12.2015 (מועד התשלום הראשון) פרעה החברה אג"ח ג' בערך נקוב של כ-5.1 מיליון ש"ח בלבד (הנמוך מסכום התשלום הראשון, השווה כזכור ל-7.666 מיליון ש"ח), תניית הפטור פקעה. בנמקו קביעה זו, בית המשפט קמא בחן תחילה כיצד יש לפרש את המונח "רכישה עצמית" המופיע בסעיף 2.7.5. בתוך כך, צוין כי מאחר שמונח זה אינו מוגדר במסגרת הסדר הנושים עצמו, ומפני שהצדדים לא הציגו ראיות מהן ניתן ללמוד על אומד דעתם בעת החתימה על הסדר הנושים, הרי שלצורך פרשנותו של המונח "רכישה עצמית" יש לפנות לתכלית האובייקטיבית של הסדר הנושים. בית המשפט קמא סבר כי תכליתם האובייקטיבית הברורה של סעיפים 2.7.4 ו-2.7.5 הייתה לתמרץ את החברה לפרוע את התשלום הראשון למחזיקי אג"ח ג' במועד, קרי 25.12.2015. על כך למד בית המשפט מהעובדה שבסעיף 2.7.4 הותנה המשך תוקפה של תניית הפטור בפירעון חוב על ידי החברה למחזיקי אג"ח ג' בסך של 7.666 מיליון ש"ח ערך נקוב – השווים לסכום התשלום הראשון, וזאת עד ליום 25.12.2015 – הוא מועד התשלום הראשון. עוד הוסיף בית המשפט קמא, כי אומנם "דרך המלך" מבחינת מחזיקי אג"ח ג' הייתה להותיר סעיף זה לבדו. ואולם, הם הסכימו להפחתה מסוימת של סכום התשלום הראשון במקרה של רכישה עצמית של אג"ח ג' על ידי החברה, כקבוע בסעיף 2.7.5, אשר תביא להפחתת היקף החוב של החברה כלפי מחזיקי אג"ח ג', ממנו יש לחשב את השיעור של 27.37% לצורך קביעת סכום התשלום הראשון. על רקע פרשנות זו, בחן בית המשפט קמא האם רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת משרתת את התכלית האמורה של סעיפים 2.7.4 ו-2.7.5. לעניין זה, ציין בית המשפט כי אומנם חברת הבת נשלטת על ידי החברה, ואולם היא עדיין בעלת אישיות משפטית נפרדת מזו של החברה, וכן יש לה בעלי מניות מיעוט המחזיקים ב-22.5% ממניותיה. משכך, כאשר חברת הבת רוכשת מגורם שלישי אג"ח של חברת האם, היא למעשה הופכת להיות נושה של חברת האם, וכך יוצא כי החוב של החברה כלפי נושיה לא קטן כהוא זה. לעומת זאת, כאשר החברה רוכשת בעצמה אג"ח שלה, הרי שבכך היא למעשה פורעת אותן, והתוצאה היא הקטנתו של החוב כלפי נושי החברה. משאלו הם פני הדברים, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי התכלית של הקטנת מצבת החובות של החברה כלפי מחזיקי אג"ח ג' – אותה הם ביקשו להשיג באמצעות סעיף 2.7.5, אינה מושגת כלל ועיקר כאשר חברת הבת היא זו שרוכשת את האג"ח, ולא החברה בעצמה. בהמשך החלטתו, עמד בית המשפט קמא על שני טעמים נוספים התומכים במסקנה האמורה: ראשית, צוין כי בסעיף 4.1 לשטר הנאמנות נכתב כי אג"ח ג' שיירכשו על ידי החברה עצמה, יתבטלו וימחקו מן המסחר בבורסה. בשונה, בסעיף 4.2 לשטר הנאמנות נכתב כי במקרה של רכישת אג"ח ג' על ידי מחזיק קשור, ייחשבו האג"ח שנרכשו כנכס של הרוכש, ולא ימחקו מהמסחר בבורסה. בכך יש כדי ללמד, כך נקבע, כי רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת לא מביאה לפירעונן ואלו ממשיכות להוות נכס סחיר. שנית, ציין בית המשפט כי הוראת סעיף 2.7.5 מתייחסת לפירעון בדרך של רכישה עצמית, ולכן ברי כי לא די בכך שתבוצע רכישה עצמית, אלא נדרש פירעון ממש של האג"ח. משכך, אף אם תסווג רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת כרכישה עצמית, הרי שעדיין אין בכך משום פירעון של האג"ח, שכן חברת הבת תהיה זכאית לדרוש את פירעונן של האג"ח בהן היא מחזיקה בהגיע מועד פירעונן לפי שטר הנאמנות. מטעם זה אף סבר בית המשפט קמא כי אין בעובדה שלפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 וחוק החברות, רכישה על ידי חברת בת נחשבת לרכישה עצמית, כדי לסייע למבקשים. זאת, שכן בעוד שהתכלית העומדת בבסיס הגדרתה של רכישה עצמית בדינים אלה היא גילוי מרבי כלפי ציבור המשקיעים והרחבת הפיקוח על חברות ציבוריות נסחרות, הרי שתכליתם של סעיפים 2.7.4 ו-2.7.5 היא כאמור לתמרץ את החברה לפרוע את התשלום הראשון למחזיקי אג"ח ג' ולהקטין את מצבת החובות שלה כלפיהם. בדומה, נקבע כי גם אין בעובדה שדירקטוריון החברה הוא שאישר את הרכישה באמצעות חברת הבת ודיווח על כך לבורסה כרכישה עצמית כדי לסייע למבקשים, שכן פעולות אלו בוצעו מכוח דיני ניירות ערך ותכליתם כאמור היא גילוי מרבי למשקיעים ופיקוח יעיל. אשר על כן, קבע בית המשפט קמא כי רכישת אג"ח ג' באמצעות חברת הבת אינה מהווה רכישה עצמית לצורך סעיף 2.7.5, ולכן רכישת אג"ח ג' שבוצעה במסגרת עסקת רז גל לא הפעילה את מנגנון ההפחתה של סכום התשלום הראשון, כפי שטענו המבקשים. אחר הדברים האלה, דן בית המשפט קמא בשתי טענות חלופיות שהעלו המבקשים: טענה אחת היא כי ככל שייקבע כי רכישת אג"ח ג' באמצעות חברת הבת איננו מהווה רכישה עצמית לצורך סעיף 2.7.5, הרי שיש לראות בה כפירעון של האג"ח לפי סעיף 2.7.4, שכן סעיף זה מתייחס לפירעון האג"ח ממקורותיה של חברת האם, ונכסיה של חברת הבת הם חלק ממקורות אלו. בית המשפט קמא דחה טענה זו מהטעם שהיא מתעלמת מן האישיות המשפטית הנפרדת של חברת הבת, ומתיימרת להקנות את הבעלות בנכסיה במישרין לחברת האם. נקבע כי יש בכך כדי להביא לתוצאה משפטית אבסורדית, הסותרת מושכלות יסוד בדיני חברות. הטענה השנייה שהעלו המבקשים היא כי המפרק מושתק מלכפור בקיומה של תועלת לחברה שהושגה בעקבות רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת, שכן בהליכים קודמים התבטא בזכותה של עסקת רז גל, וסבר כי היא צפויה להטיב עם חברת האם. בית המשפט קמא קבע שיש לדחות גם טענה זו, שכן אין כל סתירה בין קיומה של תועלת לחברה בשל ביצועה של עסקת רז גל על ידי חברת הבת, לבין העובדה שרכישת האג"ח שבוצעה במסגרת אותה עסקה איננה יכולה להיחשב כרכישה עצמית לצורך סעיף 2.7.5. נוכח דברים אלה, פסק בית המשפט קמא כי היות שתוקפה של תניית הפטור הותנה בכך שהחברה תפרע אג"ח ג' בסך של 7.666 מיליון ש"ח ערך נקוב עד ליום 25.12.2015, ואילו היא פרעה עד למועד זה כ-5.1 מיליון ש"ח ערך נקוב בלבד, הרי שתניית הפטור פקעה ואינה עומדת למבקשים. בשולי הדברים, ציין בית המשפט קמא כי על פי הסיפא של סעיף 2.7.4, אחד התנאים לתחולתה של תניית הפטור היה חתימתם של אלה הזכאים ליהנות ממנה על כתב הסכמה להארכת תקופת ההתיישנות ביחס לתביעות כלפיהם. ואולם, במהלך הדיון בבקשה למתן הוראות התברר כי לא כל המשיבים אכן חתמו על כתב הסכמה כאמור. משכך, סבר בית המשפט קמא כי לוּ היה מגיע למסקנה שתניית הפטור תקפה, עובדה זו הייתה עומדת לרועץ למי שלא חתם, ושוללת ממנו את הגנת הפטור. עם זאת, משנקבע כי תניית הפטור אינה תקפה, אין צורך לקבוע ממצאים בשאלה מי חתם על כתב ההסכמה ומי לא, ולדון בהשלכות הנובעות מכך. מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי. טענות המבקשים לטענת המבקשים, בהחלטתו של בית המשפט קמא נפלו שגיאות מהותיות המצדיקות את התערבות ערכאת הערעור. ראשית, נטען כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת לא הקטינה את מצבת חובות החברה. בתוך כך, גורסים המבקשים כי מאחר שבמועד אישור הסדר הנושים היה לחברת הבת חוב של כ-30 מיליון ש"ח כלפי חברת האם בגין הלוואת בעלים, הרי שכל זכאות שצמחה לכאורה לחברת הבת מרכישת אג"ח ג' התקזזה אל מול חוב זה, וכך הקטינה בפועל את חוב האג"ח של החברה. בהתאם, נטען כי בזמן אמת החברה אף נטרלה בדוחותיה הכספיים את האג"ח שנרכשו על ידי חברת הבת, והיא מעולם לא חויבה לפרוע אותן. לא זו אף זו, נטען כי הכספים ששולמו לחברת הבת במסגרת עסקת רז גל הועברו לחברה כהחזר הלוואת בעלים, וחולקו על ידי המפרק לכלל מחזיקי אג"ח ג', למעט חברת הבת. לשיטת המבקשים, בכך יש כדי ללמד כי אף המפרק בעצמו סבר כי לא קמה כל חבות של חברת האם לחברת הבת בגין אג"ח ג' שנרכשו על ידי האחרונה. שנית, נטען כי בהחלטתו התעלם בית המשפט קמא מהנתונים והמסמכים שהוצגו לפניו, אשר יש בהם כדי ללמד כי חברת האם וחברת הבת מהוות יחידה כלכלית וניהולית אחת, ובכלל זאת: חברת האם מחזיקה ב-77.5% ממניות חברת הבת; דירקטוריון חברת האם הוא שקיבל את ההחלטה בנוגע לרכישת אג"ח ג' באמצעות חברת הבת; פעולת הרכישה בוצעה ביוזמתה של חברת האם, ונועדה מלכתחילה לשרת את האינטרסים הכלכליים של חברת האם באמצעות צמצום חובות האג"ח שלה; נושאי המשרה בחברת האם ובחברת הבת זהים; בעת הרלוונטית חברת האם הייתה הנושה היחידה של חברת הבת בגין הלוואת בעלים; לחברת האם הייתה שליטה מלאה ואפקטיבית על חברת הבת ונכסיה. שלישית, טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי אין מדובר ברכישה עצמית. לעניין זה, נטען כי בזמן אמת דיווחה החברה לבורסה על רכישת אג"ח ג' באמצעות חברת הבת כרכישה עצמית לכל דבר ועניין, ואיש לא כפר בכך. יתרה מכך, על פי הוראות הדין בישראל, ובכלל זה חוק החברות וחוק ניירות ערך, רכישה עצמית כוללת גם רכישה של ניירות ערך באמצעות חברת בת. הואיל והוראות הסדר הנושים כפופות להוראות הדין בישראל, סבורים המבקשים כי לא יכול להיות חולק שהמונח "רכישה עצמית" בסעיף 2.7.5 כולל גם רכישה באמצעות חברת הבת. לבסוף, גורסים המבקשים כי שגה בית המשפט קמא בקבעו שתניית הפטור אינה חלה ביחס למי שלא חתם על כתב הסכמה להארכת תקופת ההתיישנות. לשיטתם, קביעה זו חורגת באופן מובהק מיריעת המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים ביחס לתניית הפטור. כמו כן, נטען כי לאחר שאושר הסדר הנושים כדין, המבקשים העבירו מכיסם עשרות מיליוני שקלים לטובת החברה ונושיה, וזאת בהסתמך על כניסתו לתוקף של הסדר הנושים, ובפרט של תניית הפטור הקבועה בו. משכך, קביעה בדיעבד לפיה תניית הפטור בטלה מאחר שלא אותרה חתימה על כתב הסכמה כאמור, סותרת את התנהלות הצדדים להסדר הנושים וחותרת תחת הסתמכותם על הוראותיו וסופיותו. לאורם של נימוקים אלה, סבורים המבקשים כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור, לקבוע כי תניית הפטור תקפה ומחייבת, ולהורות על סילוק על הסף של הטענות שהעלה נגדם המפרק במסגרת הבקשה למתן הוראות. תשובת המפרק (בשם החברה) המפרק מצדו סומך ידיו על החלטת בית המשפט קמא, וחוזר על נימוקיה. בתוך כך, טוען המפרק כי הן בחינת לשונו של הסדר הנושים, הן בחינת אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים והן בחינת התכלית האובייקטיבית של ההסדר – מובילות כולן למסקנה כי לצורך הפעלתו של מנגנון ההפחתה הקבוע בסעיף 2.7.5, הרכישה העצמית של אג"ח ג' צריכה להיעשות על ידי החברה עצמה, ולא על ידי חברת הבת. אשר ללשון הסדר הנושים, טוען המפרק תחילה כי ענייננו בחוזה "סגור" ומפורט שנוסח על ידי עורכי הדין של הצדדים, לאחר משא ומתן ארוך ומדוקדק בגדרו קיבלה תניית הפטור תשומת לב מיוחדת. בעניין זה מדגיש המפרק כי הוראתו של סעיף 2.7.5 נוקטת בלשון מפורשת לפיה הפירעון של אג"ח ג' צריך להיעשות על ידי החברה ומתוך מקורותיה, ולא מוזכר בהוראותיו של הסדר הנושים, אף לא ברמז, כי קיימת אפשרות שהפירעון יבוצע מתוך מקורותיה של חברת הבת. לשיטתו, לו רצו המבקשים לשמור לעצמם את האפשרות כי האג"ח ייפרעו ממקורותיה של חברת הבת, היה עליהם לציין זאת במפורש במסגרת הסדר הנושים. לעניין אומד דעת הצדדים, מציין המפרק כי המבקשים לא הציגו כל ראיה שיש בה כדי ללמד על כך שכוונת הצדדים הייתה לכלול בתוך המונח "רכישה עצמית" גם רכישת אג"ח על ידי חברת הבת, ולשיטתו יש לזקוף מחדל זה לחובתם. בנוסף, סבור המפרק כי שתיקתו של הסדר הנושים מצביעה על כך שכוונתם הסובייקטיבית של הצדדים הייתה להפעיל את מנגנון ההפחתה הקבוע בסעיף 2.7.5 רק במקרה של פירעון אג"ח ג' באמצעות מקורותיה של החברה או בעלי השליטה בה, ולא באמצעות חברת הבת. מסקנה זו מתחזקת, לדידו של המפרק, לאורם של סעיפים 4.1 ו-4.2 לשטר הנאמנות, המהווה חלק בלתי נפרד מהסדר הנושים, אשר מבחינים בין מצב בו נרכשו האג"ח על ידי חברת האם – אז הן ימחקו מהמסחר בבורסה, לבין מצב בו נרכשו על ידי חברת הבת – אז הן יוותרו פעילות ויחשבו לנכס של חברת הבת. בנוסף, צוין כי במסגרת דיווח מידי מיום 7.11.2012, דיווחה החברה כי אג"ח ג' אשר יועברו לחברת הבת, יוחזקו על ידי חברת הבת וייחשבו כנכס שלה – היינו, אין ברכישתן על ידי חברת הבת כדי להביא לפירעונן. מכל מקום, כך נטען, נושי החברה בבירור לא הסכימו להפחתה יחסית של סכום הפירעון בדרך של רכישת אג"ח ג' שאינה מתבצעת ממקור "חיצוני" שמוסיף על נכסי החברה. באשר לתכלית האובייקטיבית של הסדר הנושים, חוזר המפרק על ניתוחו של בית המשפט קמא. לכך הוא מוסיף כי יש לדחות את טענת המבקשים לפיה מלכתחילה רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת נועדה לקזז את החוב שחבה חברת הבת לחברת האם בגין הלוואת בעלים. לשיטתו, מלבד העובדה שטענה זו נטענת כעת לראשונה ומהווה הרחבת חזית, הרי שהיא כלל אינה עומדת במבחן המציאות. זאת, שכן תקבולים המגיעים לחברת הבת, בין מכספים שיתקבלו תמורת אג"ח ג' ובין ממקור אחר, משרתים בראש ובראשונה את נושיה האחרים של חברת הבת, שכן חוב הלוואת בעלים הוא חוב נדחה. לעניין זה, הוסיף המפרק כי קבלת טענה זו של החברה משמעותה למעשה כי בוצעה העדפת נושים אסורה, שכן בפעולה זו ניתנת בכורה לנושי חברת האם על פני נושיה של חברת הבת. לא זו אף זו, לטענת המפרק החוב בגין אג"ח ג' המוחזקות על ידי חברת הבת כלל לא נוטרל – כך למשל, נכלל חוב זה בתביעת החוב שהוגשה על ידי הנאמן של מחזיקי אג"ח ג', ואף הוכר בהכרעת החוב שנתן המפרק, וכן נכלל בבקשות לחלוקת דיבידנד לנושים שהגיש המפרק. משכך, אין זה ברור, כך סבור המפרק, מדוע טוענת החברה כי היא אינה חבה בפירעון אג"ח ג' המוחזקים בידי חברת הבת, או כי כספי התמורה מעסקת רז גל לא חולקו לחברת הבת, שעה שהדבר עומד בניגוד להכרעות המפרק ולבקשות שהוגשו על ידו. לבסוף, טוען המפרק כי יש לדחות את ניסיונם של המבקשים להציג מצג כאילו חברת האם וחברת הבת התנהלו כ"יחידה כלכלית אחת", שכן ניסיון זה לא רק מתעלם לחלוטין מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, אלא גם חוטא לאמת. כך בפרט נוכח העובדה שלחברת האם ולחברת הבת היו מערכי נשייה שונים ובהינתן שבמועד ניסוח הסדר הנושים, אחזקותיה של חברת האם בחברת הבת עמדו על 45.42% בלבד. מטעמים אלה, סבור המפרק כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. תשובת המשיבים 7-4 המשיבים 7-4 מצדם מצטרפים לאמור בבקשת רשות הערעור, ומוסיפים בקצרה את טענותיהם אך לעניין אחד – הוא קביעת בית המשפט קמא לפיה אחד התנאים לתחולתה של תניית הפטור הוא חתימה על כתב הסכמה להארכת תקופת ההתיישנות. לעניין זה, טוענים המשיבים 7-4 כי מדובר בסוגיה עובדתית אשר כלל לא נתבררה במסגרת ההליך לפני בית המשפט קמא, ולכן לא ניתן לקבל את קביעתו האמורה. תשובת הפניקס גם הפניקס מצטרפת לנימוקיה של בקשת רשות הערעור, וסבורה כי יש לקבלה. עמדת הכונס הרשמי הכונס הרשמי – מחוז תל אביב והמרכז (המשיב 9. להלן: הכנ"ר) סבור כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, ומצטרף לנימוקיו של המפרק. בתוך כך, מציג הכנ"ר מספר חיזוקים לעמדת המפרק: ראשית, נטען כי על פי ההלכה, כאשר לשון החוזה ברורה על פניה, חזקה שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים. כך בפרט שעה שמדובר בצדדים מתוחכמים ומיוצגים כמו בענייננו. ודוק – לדידו של הכנ"ר, לשונו של הסדר הנושים חדה וברורה: כך, מורה סעיף 2.7.4 כי החיוב לפירעון חלקי של אג"ח ג' מוטל על החברה עצמה, וסעיף 2.7.5 קובע כי סכום התשלום הראשון יצומצם באופן יחסי רק מקום בו החברה עצמה תבצע רכישה. על כן, נטען כי לא יכול להיות חולק שהצדדים התכוונו לכך שלצורך הפעלת מנגנון ההפחתה שבסעיף 2.7.5, נדרש כי הרכישה תבוצע על ידי החברה בעצמה ולא על ידי חברת הבת. עוד מוסיף הכנ"ר, כי מסקנה דומה מתקבלת גם כאשר בוחנים את סעיף 2.7.5 על רקע תכליתה של תניית הפטור לתמרץ את בעלי השליטה לפעול לפירעון אג"ח ג'. סעיף 2.7.5 קובע מנגנון בו במצב של רכישה עצמית על ידי החברה – במסגרתו מוצאות אגרות החוב של החברה מהמחזור – תבוצע הפחתה יחסית של סכום התשלום הראשון. היינו, נקודת המוצא של סעיף 2.7.5 היא הוצאת אגרות החוב מהמחזור וביטולן, אשר למעשה מהווה דרך אחרת לפירעונן. ואולם, כעולה מסעיף 4.2 לשטר הנאמנות, רכישת אגרות החוב על ידי חברת הבת איננה מובילה להוצאתן מהמחזור ולביטולן, ולכן אינה יכולה להיחשב כפירעון כלשהו. משכך, ברי כי אין הצדקה להפעלת מנגנון ההפחתה הקבוע בסעיף 2.7.5. שנית, גורס הכנ"ר כי היזקקותם של המבקשים למשמעות המונח "רכישה עצמית" בדיני תאגידים ובדיני ניירות ערך אינה מסייעת להם במקרה זה, בו לשון הסדר הנושים ברורה וחדה. זאת, מאחר שאין דינים אלה מסדירים אפשרות רכישה עצמית של אגרות חוב, להבדיל ממניות, ועל כן המקור הנורמטיבי היחיד החל על רכישה עצמית של אגרות חוב (שאינן המירות למניות) הוא התשקיף ושטר הנאמנות. לבסוף, נטען כי טענת המבקשים, לפיה בזמן אמת נוטרלו מדוחותיה הכספיים של החברה אג"ח ג' המוחזקות על ידי חברת הבת בדוחותיה הכספיים, נעדרת בסיס, שכן הן אומנם הופחתו מסעיף אגרות החוב במאזן (מצד ההתחייבויות), אך הן מובאות בחשבון במסגרת זכויות המיעוט ומשפיעות במישרין על ההון העצמי של החברה. בנוסף, הדוחות אותם הציגה החברה לעניין זה הם הדוחות הכספיים המאוחדים שלה, ואולם מטרתם של דוחות אלה היא להציג מידע על אודות החברה המדווחת וחברות הבנות שלה כאילו היו יחידה כלכלית אחת, בהתעלם מכך שמדובר בישויות משפטיות נפרדות. אשר על כן, אין בדוחות אלה כדי לשקף את המציאות המשפטית נכוחה, ולא ניתן לראות בהם מקור לפרשנות הסדר הנושים. לא זו אף זו, בחינת דוחות הסולו של החברה לשנת 2013, אשר יש בהם כדי לספק מידע רלוונטי יותר על אודות כושר פירעונה של החברה ומצב הנזילות שלה, מראה כי במסגרת ההתחייבויות השוטפות של החברה נכללו גם אג"ח ג' המוחזקים על ידי חברת הבת. מכך ניתן ללמוד כי התחייבות החברה לפרוע אג"ח אלו עומדת בעינה. נוכח דברים אלה, סבור הכנ"ר כי בדין קבע בית המשפט קמא שתניית הפטור פקעה, ועל כן יש לדחות את בקשת רשות הערעור. תגובת המבקשים במסגרת תגובתם, חוזרים המבקשים על עיקר טענותיהם בבקשת רשות הערעור. בתוך כך, נטען כי השאלה הרלוונטית אינה מיהו הגורם אשר ביצע את רכישת אג"ח ג', אלא האם הושגה התוצאה הכלכלית של צמצום התחייבויות האג"ח של החברה. בענייננו, גורסים המבקשים כי לא יכול להיות חולק שרכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת הובילה לצמצום כאמור. לעניין זה, שבים המבקשים וטוענים כי חברת הבת איננה נושה אמתית של החברה, ואג"ח ג' המוחזקות על ידה אינן מהוות נכס אלא התחייבות שקוזזה ונוטרלה כנגד הלוואת הבעלים. יתרה מכך, נטען כי אף אם תתקבל טענת המפרק וייקבע כי אג"ח ג' המוחזקות על ידי חברת הבת יוצרות חוב שעל החברה לפרוע, הרי שעדיין תתקבל אותה תוצאה כלכלית. זאת, שכן אותם כספים שתשלם החברה לחברת הבת בגין אג"ח ג', יועברו בחזרה לחברת האם כהחזר הלוואת בעלים (או כדיבידנד), יחולקו שוב לכלל מחזיקי האג"ח (לרבות חברת הבת), וחוזר חלילה. קרי, למעשה כל כסף שיחולק לחברת הבת, בסופו של דבר יוחזר בחזרה לחברת האם ולנושיה. בהקשר זה, מוסיפים המבקשים כי על אף ניסיונו של המפרק לייצר מצג כאילו במועד רכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת היו לה נושים נוספים מלבד חברת האם, הרי שהמפרק לא הראה כל הוכחה לקיומם של נושים אלה. זאת ועוד, נטען כי בניגוד לטענות המפרק, עד למועד זה לא שולמו לחברת הבת כספים בגין אג"ח ג' המוחזקות על ידה, וזאת על אף שחולקו כספים למחזיקי אג"ח ג' האחרים. לעניין זה, מציינים המבקשים כי אף המפרק הודה בתשובתו כי אג"ח ג' שנרכשו על ידי חברת הבת במסגרת עסקת רז גל עודן מוחזקות על ידה בערכן המלא. בנוסף, המפרק לא טען, וממילא לא הוכיח, כי אכן הועברו כספים בגין אג"ח אלו לחברת הבת, וזאת על אף שכמפרקה של חברת האם, חברת הבת מצויה תחת שליטתו, וככל שהיו מועברים לה כספים הוא יכול היה בקלות להציג אסמכתאות לכך. למעשה, כל שטען המפרק הוא שהועברו כספים לנאמן אג"ח ג' בגין אחזקותיה של חברת הבת, אך כספים אלה מעולם לא עברו בפועל לחברת הבת. לבסוף, גורסים המבקשים כי פרשנותם של המפרק והכנ"ר לסעיף 2.7.5, משוללת בסיס. ראשית, נטען כי אין ללמוד מהוראות סעיפים 4.1 ו-4.2 לשטר הנאמנות ביחס לפרשנותה הנכונה של הוראת סעיף 2.7.5, שכן שאלת מחיקתן או אי-מחיקתן של האג"ח מן המסחר בבורסה אין בה כדי להשפיע על המשמעות הכלכלית והפיננסית של רכישת האג"ח על ידי חברת הבת, המתבטאת בצמצום היקף התחייבויות החברה למחזיקי האג"ח. יתרה מכך, נטען כי בניגוד לטענותיהם של המפרק והכנ"ר, במסגרת סעיף 2.7.5 אין כל הוראה או דרישה כי רכישה עצמית תתבצע ממקורותיה של החברה, אלא דרישה זו מופיעה אך בסעיף 2.7.4 אשר עניינו בפירעון האג"ח בדרך של תשלום החוב, ולא בדרך של רכישה עצמית. השלמות טיעון בדיון שהתקיים ביום 4.11.2020, נשאלו הצדדים האם במישור העובדתי, בעקבות התשלום שבוצע בעסקת רז גל, כלל מחזיקי אג"ח ג' קיבלו לידיהם עובר למועד התשלום הראשון שנקבע (25.12.2015) תשלום שאינו פחות מהתשלום הראשון על פי הסדר הנושים (27.37 אגורות מתוך 1 ש"ח ערך נקוב (להלן: ש"ח ע.נ.)) או שמא רק חלקם קיבלו בזכות העסקה האמורה תשלום העולה על הנתח האמור (להלן: הסוגיה העובדתית). המפרק השיב בשלילה, והבהיר כי רק מחזיקי אג"ח ג' מסוימים (אלא שמכרו את אחזקותיהם לרז גל) זכו לתשלום העולה על המובטח, בעוד יתר בעלי אג"ח ג' לא זכו למלוא התשלום הראשון שהובטח בהסדר הנושים. המבקשים גרסו כי אין לפניהם את הנתונים הנדרשים על מנת להשיב על השאלה. בתום הדיון, הוריתי לחברה להגיש דו"ח מומחה בנושא עסקת רז גל שהוזכר על ידה, ואפשרתי למבקשים לבחון ולהודיע האם לנוכח האמור בדיון הם עדיין עומדים על בקשת רשות הערעור. ביום 8.11.2020 הגיש המפרק דו"ח מומחה מטעם רו"ח אילן שגב, שהוגש בזמנו גם לבית המשפט קמא (להלן: דו"ח שגב). לטענת המפרק, ממצאי דו"ח שגב מעלים מסקנה חשובה בקשר לסוגיה העובדתית, לפיה אין המבקשים יכולים לטעון שיש לנטרל מתוך סכום התשלום הראשון את אג"ח ג' שהועברו לחברת הבת במסגרת עסקת רז גל, מאחר שאג"ח אלה נרכשו על ידי רז גל ממחזיקים ספציפיים בלבד (ולא מכלל מחזיקי אג"ח ג'), וכיוון שהם הועברו להחזקתה של חברת הבת רק לאחר שחברת האם שילמה למחזיקי אג"ח ג' (לרבות אותם מחזיקים ספציפיים) סכום כולל של כ-5.1 מיליון ש"ח. ביום 1.12.2020 הגישו המבקשים השלמת טיעון בה הודיעו כי הם עומדים על טענתם לפיה תניית הפטור תקפה ומחייבת. לצד זאת, התבקש בהשלמת הטיעון לקיים דיון נוסף היה ויוחלט להכריע בסוגיה העובדתית, ולחלופין להחזיר את העניין להכרעת הערכאה הדיונית. במוקד בקשה זו ניצבת הטענה כי הסוגיה העובדתית עלתה לראשונה במהלך הדיון שהתקיים בבקשת רשות הערעור, ומשכך אין מקום להכריע בה במסגרת ההליך דנן. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בכתב, ואף קיימתי דיון בבקשה, החלטתי כי יש מקום להיענות לבקשת רשות הערעור, ולדון בבקשה כבערעור. אקדים אחרית לראשית, ואציין כי דין הערעור להידחות. הצדדים להליך זה פרסו יריעת מחלוקת רחבה למדי, אך סבורני כי דרך קצרה ופשוטה יחסית מוליכה למסקנתי, ולהלן יוצגו הטעמים שביסודה. השאלה הניצבת בלב המחלוקת שבין הצדדים היא אחת: האם עסקת רז גל, אשר בוצעה על ידי חברת הבת, מביאה לכך שהתקיים התנאי הקבוע בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים של חברת האם, על פיו תניית הפטור תפקע אם עד ליום 25.12.2015 לא תפרע חברת האם 7.666 מיליון ש"ח ערך נקוב מאגרות החוב החדשות, הן אג"ח ג' (להלן: התנאי המפסיק). על מנת להבין כהלכה שאלה זו אחזור בקצרה על העובדות המרכזיות הרלוונטיות לניתוח: כדי לעמוד בתנאי המפסיק נדרשה החברה לשלם למחזיקי אג"ח ג' עד ליום 25.12.2015 את התשלום הראשון על פי הסדר הנושים, דהיינו 27.37 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ., ו-7,666,000 ש"ח ע.נ. בסך הכולל. החברה שילמה לבעלי אג"ח ג' עד חודש יוני 2012 סכום כולל של 5,122,663 ש"ח ע.נ., דהיינו 18.3 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ. (להלן: התשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג'). אין חולק כי תשלום זה, בו התחלקו כלל מחזיקי אג"ח ג', לא היה די בו לבדו על מנת לעמוד בדרישה שנקבעה בתנאי המפסיק. במועדים מאוחרים לתשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג' נרכשו על ידי רז גל בעסקאות מחוץ לבורסה אג"ח ג' בהיקף של 10,608,282 ש"ח ע.נ. (להלן: אג"ח רז גל; 7,780,000 ש"ח ע.נ. נרכשו בימים 7-9.11.2012; 2,828,282 ש"ח ע.נ. נרכשו ביום 14.3.2013). אג"ח רז גל הועברו לחברת הבת במסגרת עסקת רז גל, כחלק מהתמורה לה הייתה חברת הבת זכאית מכוח עסקה זו, והן מוחזקות בידיה עד היום. למען הסר ספק יובהר כי המחזיקים הקודמים של אג"ח רז גל קיבלו בשעתו (בטרם רכישתן על ידי רז גל) את חלקם בתשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג'. פרט לתשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג', שכאמור לא היה בו די על מנת לעמוד בדרישה שנקבעה בתנאי המפסיק, לא קיבלו כלל מחזיקי אג"ח ג' כל תשלום מהחברה עובר ליום 25.12.2015. טענת המבקשים, אליה מצטרפים גם המשיבים 8-4, היא שעל אף שהחברה לא פרעה למחזיקי אג"ח ג' את מלוא התשלום הראשון על פי הסדר הנושים, אלא רק כשני שלישים ממנו (18.3 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ., ובסך כולל של 5,122,663 ש"ח ע.נ. מתוך 7,660,000 ש"ח ע.נ.), עדיין יש לראותה כמי שעמדה בדרישה שנקבעה לעניין אי הפעלת התנאי המפסיק, ועל כן תניית הפטור לא התבטלה. הטעם לכך הוא שלשיטתם ביצוע עסקת רז גל, במסגרתה הועברו לחברת הבת אג"ח רז גל, משלימה את התשלום הראשון לכלל מחזיקי אג"ח ג', ומעבירה את החברה מעבר לסף הנדרש בתנאי המפסיק. לעומת זאת, לעמדת המפרק, אליה הצטרף הכונס הרשמי, עסקת רז גל אינה רלוואנטית כלל לעניין בחינת התקיימות התנאי המפסיק. בית המשפט קמא סבר, ועניין זה אינו שנוי במחלוקת, כי את השאלה הנ"ל, דהיינו את הרלוואנטיות של רכישת אג"ח רז גל על ידי חברת הבת, יש לבחון במשקפיים של סעיף 2.7.5 להסדר הנושים. לפי שיטת בית המשפט קמא, סעיף זה מתייחס רק למצב בו החברה פרעה בעצמה את האג"ח, והביאה בכך לביטולן ולמחיקתן מהמסחר. מאחר שרכישת אג"ח רז גל על ידי חברת הבת לא הביאה לביטולן ולמחיקתן מהמסחר, הרי שאין היא באה בגדר "פרעון בדרך של רכישה עצמית של אגרות חוב חדשות על ידי החברה", אליה מתייחס סעיף 2.7.5 להסדר הנושים. מכאן שאין לפעולה זו השלכה על התקיימות התנאי המפסיק, ולפיכך יש לקבוע כי תניית הפטור פקעה, בהינתן שהתשלום הראשון לפי הסדר הנושים לא בוצע במלואו. פרשנות זו של בית המשפט קמא תואמת את לשונו של סעיף 2.7.5, שכן, כפי שציין בית המשפט קמא, מבחינה משפטית רכישה על ידי חברת בת אינה מביאה ל"פרעון" של אגרות החוב, והיא מבוצעת על ידי אישיות משפטית שאיננה בגדר "החברה". מכאן שמבחינה לשונית-פורמאלית, רכישת אג"ח רז גל על ידי חברת הבת איננה בגדר "פרעון בדרך של רכישה עצמית של אגרות חוב חדשות על ידי החברה". לפיכך, אם נייחס משקל כמעט מכריע ללשון ההסכם, כפי שראוי לשיטתי לעשות ביחס להסכמים מסחריים (ראו, חוות דעתי בע"א 7549/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019); ע"א 9025/17 ‏A.T.S Investments Inc‏ נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG, פסקה 22 (19.2.2020); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו 507 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021)), וכפי שהמבקשים עצמם טוענים בתוקף שיש לעשות (ראו פסקאות 23-17 להשלמת הטיעון מטעמם), יש לאמץ את פרשנותו של בית המשפט קמא לסעיף 2.7.5, ולא להתערב בהחלטתו כבר מטעם זה. ההשגות שהועלו על ידי המבקשים והמשיבים 8-4 נגד גישתו הפרשנית של בית המשפט קמא מתמקדות בכך שמדובר בפרשנות דווקנית-מצמצמת למונח "רכישה עצמית", המתעלמת מכך שמבחינה מהותית-כלכלית עשויות להיות לרכישת אג"ח ג' על ידי חברת בת משמעויות דומות לרכישתן על ידי חברת האם. ואולם, גם אם בוחנים את המהות הכלכלית של הדברים, מתברר כי עסקת רז גל לא הבטיחה כי התשלום הראשון על פי הסדר הנושים יבוצע לכלל בעלי אג"ח ג', כפי שדורשת תניית הפטור. משמעותה הכלכלית של רכישת אג"ח רז גל, אף אם נתייחס אליה כרכישה על ידי חברת האם, היא שכ-37.9% ממחזיקי אג"ח ג', אלה מהם נרכשו אג"ח רז גל, קיבלו מהחברה תמורת האג"ח שהחזיקו סכום העולה על התשלום הראשון (מחזיקים אלה קיבלו 65.37 אגורות מתוך 1 ש"ח ע.נ., המורכבים מ-18.3 אגורות לכל 1 ש"ח ע.נ. במסגרת התשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג', בתוספת 47.07 אגורות לכל 1 ש"ח ע.נ. משמכרו את האג"ח בעקיפין לחברה במסגרת עסקת רז גל; נתון זה מבוסס על שקלול עלויות רכישת אג"ח רז גל, כפי שפורטו בסעיף 90 לדו"ח שגב), בעוד שיתרת 62.1% ממחזיקי אג"ח ג' קיבלו מהחברה רק כשני שלישים מהתשלום הראשון (18.3 אגורות לכל 1 ש"ח ע.נ. במסגרת התשלום לכלל מחזיקי אג"ח ג'). מכאן שגם בהתבוננות מהותית-כלכלית, המניחה שהרכישה של אג"ח רז גל בוצעה בעקיפין על ידי החברה, לא ניתן לראות כיצד עסקת רז גל מביאה להגשמת התכלית שעמדה לפי קביעת בית המשפט קמא, המקובלת עלי, ביסוד קביעת התנאי המפסיק – הבטחת התשלום הראשון לכלל מחזיקי אג"ח ג'. משהוצג קושי זה למבקשים, השיבו הם בדיון שהתקיים לפניי, ובהשלמת הטיעון בכתב, בארבעה: ראשית, שהטענה האמורה לא נידונה בבית המשפט קמא; שנית, שעסקת רז גל הייתה בזמן אמת לטובת החברה ונושיה; שלישית, שעניינו של התנאי המפסיק בתשלום הכולל ששולם למחזיקי אג"ח ג', ולא באופן חלוקתו ביניהם; ו-רביעית, שזוהי פרשנות החורגת מלשונו הברורה של סעיף 2.7.5. ואולם, כל התשובות הללו אינן משכנעות: באשר לראשונה, אכן דרך התבוננות זו לא נבחנה בבית המשפט קמא, ואולם היא מתבקשת לאור העמדה שהציגו המבקשים, לפיה יש לבחון את השלכות עסקת רז גל מבחינה מהותית-כלכלית, וניתנה למבקשים הזדמנות נאותה להתמודד עמה, הן בעל פה והן בכתב; באשר לשנייה, על פי הסדר הנושים, המבחן להתקיימות התנאי המפסיק הוא האם החברה עמדה בהתחייבות שנקבעה בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים, כפרשנותו בהינתן סעיף 2.7.5 להסדר הנושים, ולא האם עסקת רז גל הייתה טובה או רעה לחברה בשעתו; באשר לשלישית, אין כל הגיון כלכלי ליחס לצדדים כוונה להסתפק בכך שישולם סכום כולל לחלק מבעלי אג"ח ג', תוך התעלמות מהאופן בו יתחלק סכום זה ביניהם. במילים אחרות, אין להניח כי הצדדים להסדר הנושים התכוונו כי פירעון העולה על התשלום הראשון לחלק ממחזיקי אג"ח ג' יקזז פירעון בחסר ליתרת מחזיקי אג"ח ג'. ולראיה, סעיף 2.7.5 עצמו מבוסס על העיקרון כי פירעון מלא לחלק מבעלי האג"ח על ידי החברה (במסגרת רכישה עצמית) יובא בחשבון באופן חלקי בלבד, ולא לפי המספר הכולל של אג"ח שיפרעו; ובאשר לרביעית, כל הפוסל במומו פוסל, שהרי אם יש לצמצם מבטנו בלשונו הברורה של סעיף 2.7.5, עלינו לאמץ את עמדתו של בית המשפט קמא כפשוטה, ולא להרחיב מבטנו אל עבר משמעותו המהותית-כלכלית של התנאי המפסיק. לשון אחרת, לא ניתן להחזיק במקל הארוך בשני קצותיו – לטעון כי יש לבחון את השלכותיה של עסקת רז גל מבחינה מהותית-כלכלית על מנת להכריע האם ניתן לסווגה כ"רכישה עצמית" לעניין סעיף 2.7.5, וזאת תוך התעלמות מלשונו של הסעיף; ובאותה נשימה לטעון שמרגע שנקבע כי מדובר ב"רכישה עצמית", יש להחיל את סעיף 2.7.5 על פי מבחן לשוני-פורמאלי, תוך התעלמות מכך שהפעלה כזו אינה מגשימה את התכליות של התנאי המפסיק שנקבע בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים. סיכומו של דבר – לאור מכלול השיקולים האמור סברתי כי הגם שדין בקשת רשות הערעור להיות נידונה כערעור, דין הערעור להידחות. בין אם נאמץ פרשנות לשונית-פורמאלית לסעיף 2.7.5 להסדר הנושים, ובין אם נאמץ להסדר בכללותו פרשנות כלכלית-מהותית, התנאי המפסיק שנקבע בסעיף 2.7.4 להסדר הנושים התקיים, ותניית הפטור שנקבעה בסעיף 2.7.1 בהסדר אינה בתוקף. המבקשים יישאו בהוצאות המפרק בסכום של 20,000 ש"ח, ובהוצאות הכנ"ר בסכום של 10,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט"ו בטבת התשפ"א (‏30.12.2020). ש ו פ ט _________________________ 20033940_Y12.docx עו מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1